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delitos

Margarita Roig Torres

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DELIMITACIÓN ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y «DISCURSO DEL ODIO» Postura del TEDH, del Tribunal Constitucional Español y del Tribunal Constitucional Alemán

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Jueza Internacional en la Corte Constitucional de Bosnia y Herzegovina Miembro por parte de Alemania de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELIMITACIÓN ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y «DISCURSO DEL ODIO» Postura del TEDH, del Tribunal Constitucional Español y del Tribunal Constitucional Alemán

MARGARITA ROIG TORRES Catedrática de Derecho penal Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Margarita Roig Torres

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-674-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi maestro Enrique Orts Berenguer por su permanente apoyo hasta conseguir mi cรกtedra.

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 13

II. DOCTRINA DEL TEDH SOBRE LA FRONTERA ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL «DISCURSO DEL ODIO»............ 27 1. Normativa aplicada...................................................................... 27 2. Principios fundamentales.............................................................. 31 3. Definición del «discurso del odio»................................................ 36 3.1. El precedente de Estados Unidos......................................... 36 3.2. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos........ 42 3.2.1. Sentencias emblemáticas sobre la libertad de expresión y el «discurso del odio»................................... 42 3.2.1.1. Incitación a la violencia............................. 42 3.2.1.2. Difamación y provocación al odio............. 46 3.2.2. Síntesis.................................................................... 57

III. POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL........ 61 1. Declaraciones sobre el «discurso del odio»................................... 61 1.1. La concepción amplia de la libertad de expresión................ 61 1.2. Exclusión del «negacionismo» del «discurso del odio»: precedentes............................................................................... 63 1.3. Sentencia del Tribunal Constitucional —Pleno— 235/2007, de 7 de noviembre............................................................... 71 1.3.1. Fundamentos jurídicos............................................ 71 1.3.2. Comentario............................................................. 77 1.4. La extraordinaria ampliación del «discurso del odio» en las últimas resoluciones............................................................ 79 2. La falta de precisión del «discurso del odio»................................ 82

IV. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN........ 85 1. Consideraciones previas............................................................... 85 2. Normativa aplicada...................................................................... 87 3. El valor de la libertad de expresión en el marco de la Ley Fundamental.......................................................................................... 90 4. Uso de signos de organizaciones prohibidas: la simbología nazi... 92 4.1. Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de junio de 2006.................................................................................... 92 4.1.1. Constitucionalidad del § 86 a StGB......................... 92 4.1.1.1. Antecedentes.............................................. 92 4.1.1.2. Fundamento: admisión de un “tabú comunicativo”.................................................... 93 4.1.1.3. La sanción de signos confundibles con los originales................................................... 94 4.1.2. Valoración personal................................................ 96 4.2. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009.................................................................................... 98

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4.2.1. Constitucionalidad del § 86 a StGB......................... 98 4.2.1.1. Antecedentes.............................................. 98 4.2.1.2. Fundamento............................................... 100 4.2.2. Comentario............................................................. 101 5. Distinción Constitucional entre opiniones y afirmaciones de hechos: la «Mentira de Auschwitz».................................................. 102 5.1. Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de noviembre de 2011.................................................................................... 102 5.2. Comentario......................................................................... 105 6. Justificación de la violencia nacionalsocialista: excepción a la exigencia de ley general..................................................................... 106 6.1. Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2009.................................................................................... 106 6.1.1. Antecedentes........................................................... 106 6.1.2. Necesidad de ley general para limitar la libertad de expresión................................................................. 111 6.1.3. Tutela de la paz pública........................................... 113 6.1.4. Ofensa implícita a la dignidad de las víctimas......... 116 6.1.5. Conclusiones........................................................... 117 6.2. Apuntes críticos................................................................... 118 7. Sentencia de 22 de junio de 2018: inaplicación al «negacionismo» de la excepción de ley general....................................................... 120 7.1. Planteamiento..................................................................... 120 7.2. Sentencia del Tribunal Constitucional................................. 123 7.2.1. Fundamentos........................................................... 123 7.2.1.1. Principios generales.................................... 123 7.2.1.2. Presunción de alteración de la paz pública. 124 7.2.1.3. Resumen.................................................... 126 7.2.2. Examen del caso concreto....................................... 127 7.3. Comentario......................................................................... 129 8. Recapitulación.............................................................................. 130

V. LA STEDH DEL CASO STERN TAULATS Y ROURA CAPELLERA C. ESPAÑA DE 13 DE MARZO DE 2018........................................ 137 1. Sentencias de la Audiencia Nacional............................................. 137 2. Sentencia del Tribunal Constitucional —Pleno— 177/2015, de 22 de julio......................................................................................... 142 2.1. El giro argumental desde el honor al discurso del odio y la incitación a la violencia....................................................... 142 2.1.1. Enfoque inicial........................................................ 142 2.1.2. Valoración del artículo 490.3 CP............................ 144 2.1.3. Análisis del caso como discurso del odio e incitación a la violencia........................................................... 146 2.2. Votos particulares............................................................... 151 3. Reflexiones personales. La influencia del caso Otegi Mondragón c.

España......................................................................................... 155 3.1. Distanciamiento de las sentencias condenatorias................. 155 3.2. Doctrina del TEDH en el caso Otegi Mondragon c. España. 157

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11 3.2.1. Supuesto enjuiciado................................................. 158 3.2.2. Límites a la libertad de expresión en el debate político: incitación a la violencia y discurso del odio..... 159 3.2.3. Protección reforzada del honor del Jefe de Estado.

Los casos Colombani and others v. France y Artun & Güvener v. Turkey............................................... 161 3.3. Influencia en la Sentencia del Tribunal Constitucional —Pleno— 177/2015, de 22 de julio............................................. 163 3.4. Conclusiones....................................................................... 163 4. STEDH del caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España......... 168 4.1. Planteamiento..................................................................... 168 4.2. El discurso del odio y la incitación a la violencia como límites de la libertad de expresión............................................. 168 4.3. El caso Jiménez Losantos c. España.................................... 170 4.4. Protección reforzada del honor del Jefe del Estado. La cláusula “en principio” como vía de excepción.......................... 172 4.5. Calificación del acto como crítica política........................... 173 4.5.1. Análisis de las circunstancias concretas................... 173 4.5.2. El caso Christian Democratic People’s Party v. Moldova........................................................................ 174 4.5.3. El caso Mamère v. France........................................ 176 4.5.4. Aplicación de la doctrina anterior al caso Stern Taulats y Roura Capellera. c. España............................ 177 4.6. Conclusiones....................................................................... 180

VI. CONTRASTE CON LA STEDH DEL CASO HANS BURKHARD NIX V. GERMANY DE 13 DE MARZO DE 2018............................ 187 1. STEDH del caso Hans Burkhard Nix v. Germany........................ 187 1.1. Hechos probados................................................................ 187 1.2. Fundamentos jurídicos........................................................ 190 1.2.1. Justificación del § 86 a StGB: la responsabilidad moral de Alemania de distanciarse de los horrores nazis........................................................................ 190 1.2.2. Diferencias con la sentencia del caso Vajnai v. Hungary......................................................................... 194 1.3. Comentario......................................................................... 196 2. Consideraciones personales.......................................................... 200

VII. CONCLUSIONES............................................................................. 207 1. La inadecuación del «discurso del odio» como canon para delimitar la libertad de expresión........................................................... 207 2. Postura del TEDH sobre el deslinde entre la libertad de expresión y el «discurso del odio»................................................................ 209 3. Doctrina del Tribunal Constitucional español............................... 212 4. Posición del Tribunal Constitucional alemán sobre el apoyo al nacionalsocialismo........................................................................... 215 5. Sentencias del TEDH de 13 de marzo de 2018............................. 217 6. Necesidad de revisar la legislación española................................. 219

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VIII. JURISPRUDENCIA........................................................................... 223 1. Tribunal Supremo de Justicia de los Estados Unidos (Supreme Court of the United States)........................................................... 223 2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos..................................... 223 3. Tribunal Constitucional español................................................... 225 4. Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht)........ 225

IX. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 227

I. INTRODUCCIÓN1 En los últimos años se ha producido en nuestro país un claro retroceso en la defensa de la libertad de expresión2. Han proliferado las condenas por delitos que parecían casi una rémora histórica, como las ofensas a los sentimientos religiosos3, se ha castigado con la penalidad del enalteci1

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Esta publicación es el resultado de mi segundo ejercicio de oposición a cátedra, que se celebró en la Universitat de València el 29 de octubre de 2019.

Al respecto, COMAS D’ARGEMIR, M.: “Conflicto entre la libertad de expresión y los delitos de opinión”, Límites a la libertad de expresión, en Boletín Juezas y Jueces para la Democracia, mayo de 2018, pp. 11 y ss.

Puede verse el AAP de Sevilla 297/2017, de 28 de marzo, que revocó el sobreseimiento provisional acordado respecto a tres mujeres acusadas en virtud del artículo 525.1 CP, porque, coincidiendo con el día 1 de mayo, convocaron la procesión de la “Hermandad del Sagrado Coño Insumiso a la Explotación y la Precariedad”, que circuló por varias calles de la ciudad, portando a modo de paso de Semana Santa, una vagina de cartón piedra adornada con mantilla y corona. La Audiencia aduce la jurisprudencia constitucional relativa a los límites de la libertad de expresión. Lo preocupante del caso, indica Laurenzo Copello, es que “el tribunal recurre a la paradigmática STC 214/1991 —donde se establecen límites a la libertad de expresión relacionados con actos hostiles contra minorías étnicas, nacionales o religiosas (entre otras)— para llegar a la asombrosa conclusión de que «bajo la libertad de expresión no se puede dar cobijo a conductas de ofensa, burla, menosprecio, amenazas e insultos contra personas o grupos o miembros de confesiones religiosas». Así, sin más. Prescindiendo totalmente de la referencia a las minorías que da sentido a la sentencia del Tribunal Constitucional. Una conclusión a todas luces abusiva que pone de manifiesto los despropósitos a los que conduce la identificación de los delitos de odio con cualquier acto más o menos ofensivo que esté motivado por un sentimiento de aversión o repulsa hacia un colectivo cualquiera”. LAURENZO COPELLO, P. “Sentimientos religiosos y delitos de odio: un nuevo escenario para unos delitos olvidados”, en Liber Amicorum.

Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Dr. Dr. H.c. Juan Mª Terradillos Basoco, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 1299. Sobre el origen de estos delitos, BORJA JIMÉNEZ, E.: “Evolución de la legislación penal española y evolución de la política criminal española”, en Derecho, Historia y Universidades. Estudios dedicados a Mariano Peset, vol. I, Universitat de València, 2007, pp. 259 y ss. Este autor destaca que en 1971 se produjo una reforma y, consecuencia del reconocimiento de la libertad religiosa por una ley de 1967, se pasó de los ilícitos contra la religión católica a los delitos contra la libertad religiosa, la libertad del Estado y demás confesiones. De todas formas, la tipificación de las conductas contra los sentimientos religiosos ha sido tradicionalmente cuestionada desde el punto de vista constitucional, especialmente atendiendo al artículo 14 CE. En este sentido, TAMARIT SUMALLA, J. M.: La libertad ideológica en el Derecho Penal, Publicaciones del Instituto de Criminología de Barcelona, 1989, pp. 184 y ss. Por otra parte, esta tendencia a incrementar la protección de los sentimientos religiosos contrasta con la posición que hace varias décadas mantenía el Estado respecto a un fenómeno entonces preocupante, como era el de las sectas, a las que se anudaba un perfil religioso. El informe presentado por la Comisión Parlamentaria en 1989 sobre la situación y repercusión de la actividad

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miento del terrorismo la difusión en redes sociales de comentarios jocosos sobre antiguas víctimas4, y se han sancionado como delitos de injurias meras críticas realizadas en el marco del discurso político5, lo que ha dado lugar a reiteradas condenas a España por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos —TEDH—.

En las Memorias de la Fiscalía General del Estado se denuncian los excesos a los que conduce la legislación actual. Se indica que la sanción prevista en el artículo 510 CP para los actos de incitación al odio cometidos a través de internet es demasiado severa, en tanto el mínimo de dos años y medio comporta siempre el ingreso en prisión. Por esta vía, dice la Fiscalía, se está castigando a personas que publican en la red mensajes racistas, homófobos o xenófobos, y para las que no es efectiva la institución de la conformidad porque no les permite eludir la cárcel. En consecuencia, propone penas alternativas o, al menos, reducir la prisión actual. Por otra parte, subraya la incongruencia que supone que el enaltecimiento público del terrorismo pueda tener la misma sanción que la publicación de un tuit reenviando un chiste grosero, por muy ofensivo que pueda resultar6.

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sectaria en España, reconocía a estos “grupos llamados sectas y sus integrantes…, el pleno derecho a su existencia y a la presunción de inocencia de que disfrutamos todos los ciudadanos y grupos sociales”. MAQUEDA ABREU, M. L.: “Sectas y Derecho penal: una aproximación a su análisis desde la jurisprudencia de los tribunales”, en MAQUEDA ABREU, M. L. (Dir): Libertad ideológica y derecho a no ser discriminado, en Cuadernos del Poder Judicial, 1996, p. 181.

Por ejemplo, la STS 4/2017, de 18 de enero, casó la SAP de 18 de julio de 2016 y condenó por un delito de humillación a las víctimas del terrorismo del artículo 578 CP. “Los mensajes difundidos por Twitter por los que condena al acusado, son los siguientes: 1º El 11 de noviembre de 2013, a las 21:06 horas: «el fascismo sin complejos de Victoria me hace añorar hasta los GRAPO». 2º El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: «a Florián habría que secuestrarle ahora». El día 30 de enero de 2014, a las 0:23 horas: «Street Fighter, edición post ETA: Florián versus Mateo». 4º El día 29 de enero de 2014, a las 0:07 horas: «Sixto, Jesús Miguel, Armando, Donato, Héctor…

Si no les das lo que a Máximo, la longevidad se pone siempre de su lado». El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: «Cuántos deberían seguir el vuelo de Máximo».

6º El día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: «Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Qué emoción!» Otro usuario le dice: «ya tendrás el regalo preparado, ¿no? ¿Qué le vas a regalar?» A lo que contesta: «un roscón-bomba»”.

STC —Pleno— 177/2015, de 22 de julio.

Memorias de la FGE de 2017 y 2018. (Disponibles en: https://www.fiscal.es/memorias/memoria2017/FISCALIA_SITE/recursos/pdf/MEMFIS17.pdf; y, https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/MEMFIS18.PDF?idFile=f9e5ea88f1f6-4d21-9c24-d2ffd93eabc3). Por otra parte, la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la FGE, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP, pone de relieve que en un entendimiento cabal de los principios de última ratio y de intervención mínima, el legislador no ha podido pretender una sanción penal para

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También Amnistía Internacional ha destacado el menoscabo que en nuestro país ha sufrido el derecho a la libertad de expresión, poniendo el acento en las últimas reformas operadas en el Código penal7.

En este escenario ha adquirido una notable importancia lo que se conoce como “discurso del odio”. Como se verá, bajo esta rúbrica, tanto el TEDH como el Tribunal Constitucional incluyen ciertas declaraciones contra grupos o sus miembros por razones de intolerancia, excluyéndolas del derecho a la libertad de expresión. Pero también de esta figura se ha hecho un uso excesivo en la práctica judicial, sancionando conductas que en realidad deben quedar cubiertas por el artículo 20.1 CE8. De modo que se habla, incluso, de la expansión del Derecho penal que se ha producido a través de esta nueva categoría9.

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cualquier expresión de lo que, en definitiva, es un sentimiento humano como el odio.

En consecuencia, requiere que la acción tenga la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes. (Disponible en: https://doctrina-administrativa.vlex.es/ vid/785012269).

BALDA MEDARDE, M. J.: “Sobre la libertad de expresión”, Límites a la libertad de expresión, en Boletín Juezas y Jueces para la Democracia, cit., p. 8. Sobre el papel de la opinión pública en este endurecimiento legislativo, y el aprovechamiento que los partidos políticos han hecho de las consignas populistas del racismo y la intolerancia de cara a un amplio sector del electorado, ALCÁCER GUIRAO, R.: “Diversidad cultural, tolerancia y Derecho penal”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 18-11, 2016, p. 3.

Señala Alcácer Guirao que “la jurisprudencia ha encontrado un cómodo recurso dialéctico para reducir los límites de ejercicio legítimo del derecho, bastando con subsumir la conducta expresiva enjuiciada bajo la rúbrica del “discurso de odio” para justificar, sin apenas necesidad de ulteriores argumentos, su exclusión del ámbito protegido por la Constitución”. ALCÁCER GUIRAO, R.: “Opiniones constitucionales”, en InDret, 1/2018, p. 4.

Dice Díaz Valcárcel que la expansión penal se ha propiciado a partir de la idea de odio que ha generado un auténtico dispositivo jurídico-político. Un concepto no jurídico, algo así como un sentimiento cargado emocionalmente, indefinible y que no se puede reconstruir con elementos normativos, sino con criterios sociológicos y periodísticos, lo que dificulta, cuando no impide, la vinculación del juez a la ley. Y que ha llegado a convertirse en un elemento de violencia punitiva. DÍAZ VALCÁRCEL, R.: “La libertad de expresión. Apariencia y realidad”, Límites a la libertad de expresión, en Boletín Juezas y Jueces para la Democracia, cit., p. 3. Por su parte, Tamarit Sumalla censura la expansión que se ha producido del Derecho penal en el ámbito de los delitos de odio y del discurso del odio, en este caso mediante las nuevas conductas tipificadas en el artículo 510 CP. TAMARIT SUMALLA, J. M.: “Los delitos de odio en las redes sociales”, en Revista de Internet, Derecho y Política, nº 27, 2018, pp. 1 y ss. (Disponible en: https://idp.uoc.edu/articles/10.7238/idp.v0i27.3151/galley/3491/download/). García Arán indica, también, en relación con los delitos de odio, especialmente los previstos en el artículo 510.1 a) CP, que la regulación vigente ha ocasionado unos efectos que ya

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Precisamente, el TEDH, en la sentencia de 13 de marzo de 2018, sobre el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, obligó al Estado a indemnizar a los recurrentes que fueron condenados por quemar en público una fotografía de los Monarcas. Declaró que este acto no podía considerarse una manifestación del discurso del odio ni una incitación a la violencia como mantuvo el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, esta resolución contrastaba con la que la propia Corte dictó en la misma fecha, sobre el caso Hans Burkhard Nix v. Germany, donde avaló la pena impuesta por los tribunales alemanes al demandante, simplemente por publicar en su blog una imagen de Himmler con uniforme de las SS y una esvástica en el brazalete. Además, la usó en tono crítico y no para exaltarla.

En el primer caso, entiende vulnerado el artículo 10 del Convenio Europeo de Derecho Humanos —CEDH— que garantiza el derecho a la libertad de expresión, mientras en el segundo considera justificada la limitación de ese derecho, aplicando idénticos estándares de ponderación: que la restricción se prevea en la legislación nacional, que responda a un fin legítimo y que sea necesaria en una sociedad democrática (art. 10.2 CEDH).

No obstante, advierte que para valorar estos factores hay que atender a las circunstancias históricas y al contexto en que se producen los hechos, lo que explica la distinta postura mantenida por el TEDH en las dos sentencias.

son viejos conocidos en la política criminal de los últimos años: expansión de las conductas punibles incluso con recorte de la libertad de expresión y traslado del conflicto social y político al proceso penal. GARCÍA ARÁN, M.: “De las reformas bienintencionadas con resultados represivos: el delito de promoción del odio”, en MORALES PRATS, F./ TAMARIT SUMALLA, J. M./GARCÍA ALBERO, R. (Coord.): Represión penal y Estado de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 868. Asimismo, el Grupo de Estudios de Política Criminal denuncia que, en el equilibrio entre la libertad de expresión y otros intereses dignos de tutela, en la última década se ha optado por una vía claramente expansiva tanto en el plano legal como en el de la interpretación judicial de los preceptos penales. Esta expansión legislativa se ha concretado, por una parte, en un sucesivo incremento de los tipos penales que sancionan conductas de expresión, y, por otra, en la utilización en aquéllos de conceptos metajurídicos, de difícil definición, como “clima”, “hostilidad”, o incluso “odio”, que han facilitado interpretaciones extensivas. Esta tendencia ha derivado en la creación de preceptos penales omnicomprensivos —como el artículo 510 CP— en los que se incluyen todas las fases de realización e intervención delictiva con la intención de evitar eventuales interpretaciones restrictivas. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL: Una propuesta alternativa de regulación de los delitos de expresión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 9.

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En el supuesto español, la Audiencia Nacional había aplicado el delito de injurias cualificado del artículo 490.3 CP10. Pero el Tribunal Constitucional, sorprendentemente, calificó el hecho como un supuesto de discurso del odio y de incitación a la violencia contra los Monarcas. A mi modo de ver, con este giro trataba de adecuarse a las exigencias que el TEDH había fijado en la sentencia del caso Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, donde declaró que la mayor protección del honor otorgada al Jefe de Estado no tiene cabida en el CEDH. En cambio, señaló que quedan excluidas de la libertad de expresión las declaraciones que incitan a la violencia o constituyen discurso del odio. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional trató de mantener la condena por el tipo agravado, que había sido censurado por la Corte, recurriendo a esos argumentos que no constaban en las sentencias de la Audiencia Nacional, al ser anteriores a la del caso Otegi. Sin embargo, esos fundamentos fueron rechazados por el Tribunal de Estrasburgo, que impuso una nueva condena a España por violar la libertad de expresión de los recurrentes.

En cambio, en el caso alemán el TEDH respeta la soberanía de los órganos judiciales nacionales, que penalizan la mera exhibición en público de símbolos nazis, declarando que para excluir la responsabilidad penal no basta que se utilicen con una finalidad crítica, sino que se requiere una oposición clara y evidente al nacionalsocialismo.

En definitiva, la sentencia de 13 de marzo de 2018 sobre el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, pone de relieve que la frontera entre la libertad de expresión y el discurso del odio, no está claramente definida en nuestro país.

A mi juicio, el problema reside en el uso de ese concepto impreciso como canon para resolver si una declaración está protegida o no por la libertad de expresión y si puede ser sancionada penalmente11. Se trata de una figura plenamente implantada12, que acogen las disposiciones in10

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Extensamente, CUERDA ARNAU, M., en GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coord.): Derecho penal. Parte especial, 6ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 744 y ss.

Sobre la ampliación de este concepto, RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, S.: “El ámbito de aplicación del actual artículo 510 CP en retrospectiva y en prospectiva tras la reforma penal de 2015”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2014, pp. 165 y ss.

CHRISTIANS, L. L.: “Taller de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial o religioso. Estudio para el taller sobre Europa (9 y 10 de febrero de 2011, Viena)”. (Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/issues/opinion/ articles1920 Iccpr/docs/ViennaWorkshop BackgroundsStudy sp.pdf); PÉREZ DE LA FUENTE, O.: “Libertad de expresión y el caso del lenguaje del odio. Una aproximación desde la perspectiva norteamericana y la perspectiva alemana”, en Cuadernos

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ternacionales, la doctrina y los tribunales, particularmente el TEDH y el Tribunal Constitucional, pero que es excesivamente ambigua para definir los límites de ese derecho fundamental13. Esa imprecisión determina que, en esos instrumentos, resoluciones y en la propia literatura se emplee con significados distintos14.

Por eso, me parece importante definir su contenido para poder revisar los artículos 510 y 510 bis CP, que regulan en nuestro país las conductas características del llamado discurso del odio y sobre los que se ha abierto un amplio debate doctrinal y jurisprudencial en torno a la idoneidad de

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Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 21, 2010, pp. 67 y ss.; y, ROSENFELD, M.: “Hate speech in constitutional jurisprudence: a comparative analysis”, en Cardozo Law School, nº 41, 2001, pp. 2 y ss. (Disponible en: http://papers.ssrn.com).

El alcance del “discurso de odio” está documentado y muchos organismos internacionales (ONU, Consejo de Europa, OSCE) tratan el fenómeno y su impacto en los grupos sociales involucrados, así como en la sociedad en general. Por ejemplo, la OSCE ha declarado en varias ocasiones que el “discurso del odio” representa una gran amenaza para la seguridad y la cohesión de los Estados europeos. Sin embargo, hasta la fecha, la comunidad internacional no ha llegado a un acuerdo sobre una definición legal única de discurso de odio. (Información disponible en: https://www. humanrights.ch/de/menschenrechte-schweiz/inneres/person/meinungsaeusserung/ hate-speech-grenzen-meinungsaeusserungsfreiheit).

Como apunta Vives Antón, predomina el sentido del “discurso” como razonamiento o expresión de razones, en la dirección que apuntaron Apel y Habermas en la denominada “ética del discurso”. En cambio, desde el punto de vista semántico el odio se define como una violenta repulsión o aversión a algo o a alguien que llega hasta el punto de causarle o desear que le ocurra daño. Entendido como pasión el odio se opone a la razón casi como a su contrario: quien se halla dominado por el odio es inmune a los argumentos y, desde esa perspectiva, la expresión “discurso del odio” resulta incongruente, aunque su utilización puede llegar a ser adecuada si se persiguen ciertos fines de dudosa legitimidad. Añade que, las limitaciones a la libertad de expresión por razón del contenido han de ser sometidas a un “test” tan riguroso que torna muy ardua su justificación constitucional. En este sentido indica lo que se conoce como fighting words, o “injurias absolutas”, o mejor, las formas de expresión extremas que conllevan la probabilidad de que produzcan inmediatamente daños tales como violencia, intimidación o amenaza. VIVES ANTÓN, T.S.: “Sobre la apología del terrorismo como “discurso” del odio”, en REVENGA SÁNCHEZ, M. (Dir.): Libertad de expresión y discursos del odio, Universidad de Alcalá, 2015, pp. 36 y 37. Revenga Sánchez pone de manifiesto también la incongruencia que supone referir el término “discurso” a expresiones que en la mayoría de los casos no traslucen sino prejuicios irracionales y los deseos de injuriar de quien los profiere. REVENGA SÁNCHEZ, M.: “Los discursos del odio y la democracia adjetivada: tolerante, intransigente, ¿militante?”, en REVENGA SÁNCHEZ, M. (Dir.): Libertad de expresión…, cit., p. 18. Rey Martínez propone hablar de “discurso discriminatorio”, puesto que el odio es una actitud interna del sujeto que se puede traducir en una conducta discriminatoria que, a su vez, puede ser o no violenta. REY MARTÍNEZ, F.: “Discurso del odio y racismo líquido”, en REVENGA SÁNCHEZ, M. (Dir.): Libertad de expresión…, cit., p. 52.

Delimitación entre libertad de expresión y «discurso del odio»

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penalizar determinadas acciones15. En estos preceptos se castiga el mero hecho de fomentar el odio16, de promover un sentimiento17, lo que, en mi opinión, es contrario al principio de intervención mínima18.

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La tipificación de la provocación al odio se justificó atendiendo a las legislaciones europeas que la contemplaban para garantizar la convivencia social y la seguridad.

REDONDO ANDRÉS, M. J.: Factor religioso y protección penal, Newbook Ediciones, Pamplona, 1998, pp. 243 y ss.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el odio como “antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea”.

Como indica Díaz y García Conlledo, “si odiar no es delito, ¿por qué razón ha de serlo incitar al odio? Se suele apelar a que se trata de “delitos de clima”, porque generan ese clima hostil a grupos o individuos pertenecientes a ellos que puede desembocar en ataques y daños a éstos. Es decir, delitos de peligro abstracto (si llegan a ello, que seguramente ni eso), de cuya legitimidad y eficacia preventiva cabe dudar”. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “El discurso de odio y el delito de odio de los arts. 510 y 510 bis del Código Penal: Necesidad de limitar”, Límites a la libertad de expresión, en Boletín Juezas y Jueces para la Democracia, cit., pp. 18 y ss. Respecto a los problemas que plantea la regulación de las conductas referidas al odio, BERNAL DEL CASTILLO, J.: La discriminación en el Derecho penal, Comares, Granada, 1998, pp. 75 y ss.

Véase una crítica en, ALASTUEY DOBÓN, C.: “Discurso del odio y negacionismo en la reforma del Código penal de 2015”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 18-14, 2016, p. 10; CUERDA ARNAU, M., en GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coord.): Derecho penal. Parte especial, cit., p. 754; DEL ROSAL BLASCO, B., en MORILLAS CUEVA, L. (Dir.): Sistema de Derecho penal. Parte especial, 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2016, p. 1288; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “El discurso de odio y el delito de odio…”, cit., pp. 18 y ss.; GARCÍA ARÁN, M.: “De las reformas bienintencionadas…”, cit., pp. 867 y ss.; GARROCHO SALCEDO, A./PORTILLA CONTRERAS, G.: “Delitos de incitación al odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. (Dir.)/DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. (Coord.): Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 933; LAMARCA PÉREZ, C., en LAMARCA PÉREZ, C. (Coord.): Delitos. La parte especial del Derecho penal, 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2017, p. 955; LAURENZO COPELLO, P.: “La protección penal frente a las conductas racistas y xenófobas”, en SOROETA LICERAS, J. (Ed.): Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. II, Universidad del País Vasco, 1999-2000, pp. 191 y 200; PORTILLA CONTRERAS, G.: “La represión penal del «Discurso del odio»”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentarios a la reforma penal de 2015, Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 725; ROIG TORRES, M.: “Los delitos de racismo y discriminación (arts. 510, 510 bis, 511 y 512), en GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Dir.)/GÓRRIZ ROYO, E./MATALLÍN EVANGELIO, Á. (Coord.): Comentarios a la reforma del código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p.

1262; SÁEZ VALCÁRCEL, R.: “La libertad de expresión”, Límites a la libertad de expresión, en Boletín Juezas y Jueces para la Democracia, cit., pp. 3 y ss.; SAINZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M.: “El peligro de las palabras. A propósito del delito de apología del genocidio”, en CUERDA RIEZU, A./JIMÉNEZ GARCÍA, F. (Dir.): Nuevos desafíos del Derecho penal internacional, Tecnos, Madrid, 2009, p. 324; TAMARIT SUMALLA, J. M.: “Los delitos de odio…”, cit., p. 2; y, TAPIA BALLESTEROS, P., en GÓMEZ TOMILLO, M./JAVATO MARTÍN, A. M. (Dir.): Comentarios prácti-

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Margarita Roig Torres

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia 4/2017, de 18 de enero, recordaba el carácter fragmentario del Derecho penal y señalaba que la exclusión del discurso del odio del derecho fundamental a la libertad de expresión no implica que en todos los casos deba ser delito: “Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”19. El Tribunal critica la “equívoca locución discurso del odio” y la extendida invocación de sus efectos nocivos como razón justificadora de su punición. A continuación afirma que “el Derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia”.

Esta misma doctrina es acogida en la STS 95/2018, de 26 de febrero, curiosamente para absolver del delito de apología del terrorismo y humillación a sus víctimas, a un estudiante que había publicado en Twitter imágenes y comentarios jocosos20 sobre la muerte de Carrero Blanco21.

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cos al Código penal, Tomo VI, Aranzadi, Pamplona, 2015, p 187. En cambio, Gascón Cuenca destaca que estas conductas se sancionan en la normativa internacional y que también el TEDH las excluye de la libertad de expresión. GASCÓN CUENCA, A.: “La nueva regulación del discurso del odio en el ordenamiento jurídico español”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 32, 2015, p. 75.

Esta argumentación es reproducida en la Circular 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP, p. 12. (Disponible en: https:// doctrina-administrativa.vlex.es/vid/785012269).

La SAN 9/2017, de 29 de marzo, condenó a la acusada por un delito de enaltecimiento del terrorismo en su vertiente de humillación a las víctimas, de los artículos 578. 1 y 2 y 579 bis CP, por publicar en su cuenta de Twitter diversos vídeos, imágenes y mensajes con chistes de humor negro relativos a Carrero Blanco y que la Audiencia consideró humillantes para las víctimas del terrorismo. Sin embargo, la STS 95/2018, de 26 de febrero, estimó el recurso presentado y revocó la condena. Dice el Tribunal que por el tiempo transcurrido puede considerarse ya un suceso histórico y que no se trata de acciones especialmente perversas que tengan como objetivo específico la humillación y el descrédito de las víctimas, por lo que no estima necesaria la intervención del sistema penal. “Los mensajes que el acusado vertió en su perfil de Twitter a partir del mes de noviembre de 2013 fueron los siguientes: el día 29 de noviembre de 2013, a las 14:38 horas: ‘ETA impulsó una política contra los coches oficiales combinada con un programa espacial’. El día 20 de diciembre de 2013, a las 16:26 horas: ‘Película: ‘A tres metros sobre el cielo’. Producción: ETA films. Director: Jon. Protagonista: Aureliano. Género: Carrera espacial’. El día 5 de abril de 2014, a las 22:22 horas: ‘Carlos José le regaló a Aureliano un trozo de la luna, ETA le pagó el viaje a ella’. El día 28 de abril de 2014, a las 21:27 horas: ‘Si hacer chistes de Aureliano es enaltecimiento del terrorismo…’. El día 30 de junio de 2015: ‘¿Ya no puedo hacer chistes de Aureliano?’