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MANUAL DE DIREITO PENAL PARTE GERAL

Adel El Tasse

MANUAIS

Adel El Tasse

Copyright© 2018 by Adel El Tasse Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ T212m Tasse, Adel El Manual de direito penal [recurso eletrônico] : parte geral / Adel El Tasse. - 1. ed. Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 3 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771919 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Pena (Direito). 3. Delito. 4. Livros eletrônicos. I. Título. 18-51111

CDU: 343.1(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439

É proibida a reprodução ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ 12/07/2018total 20/07/2018 ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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MANUAL DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL

Vossos filhos não são vossos filhos. São os filhos e as filhas da ânsia da vida por si mesma. Vêm através de vós, mas não de vós. E embora vivam convosco, não vos pertencem. Podeis outorgar-lhes vosso amor, mas não vossos pensamentos, Porque eles têm seus próprios pensamentos. Podeis abrigar seus corpos, mas não suas almas; Pois suas almas moram na mansão do amanhã, Que vós não podeis visitar nem mesmo em sonho. Khalil Gibran

Para Mariana Que a mansão do teu amanhã seja um lugar bem menos conflitivo que mundo que conseguimos construir até agora

SUMÁRIO LIVRO I - A PERMANENTE BUSCA DE AUMENTO DO PODER PUNITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 CAPÍTULO I - A INQUISIÇÃO MEDIEVAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Fundamentos para o surgimento da inquisição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - O tecnicismo inquisitorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - O discurso crítico à inquisição como reforço ao entendimento de seu funcionamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Visualização geral da dominação humana produzida pela inquisição . . .

15 15 18 24 30

CAPÍTULO II - O AUTORITARISMO EUROPEU DO SÉCULO PASSADO . 33 Seção 1 - A ideia geral dos Estados autoritários europeus do século XX . . . . . . . . 33 Seção 2 - O movimento de concentração do poder na Europa autoritária . . . . . . 36 CAPÍTULO III - O AUTORITARISMO NORTE-AMERICANO ESPELHADO EM GUANTÁNAMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - A eclosão do autoritarismo contemporâneo em solo americano . . . . . . . Seção 2 - Guantánamo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - A difícil superação do modelo autoritário norte-americano do início dos anos 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 41 47

CAPÍTULO IV - O SISTEMA PUNITIVO CONTEMPORÂNEO E A MISSÃO DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Seção 1 - A manifestação da necessidade de uma nova forma de pensar . . . . . . . . 49 Seção 2 - A verdadeira missão do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

LIVRO II - AS REGRAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL LIMITADORAS DA IRRACIONALIDADE DO PODER PUNITIVO . . 59 CAPÍTULO I - OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Seção 1 - Princípio da legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) garantia de reserva legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) forma escrita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) anterioridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) máxima taxatividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seção 2 - Princípio Republicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Princípio da dignidade humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Princípio de estrita ofensa ao bem jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 5 - Princípio de transcendência pessoal da ofensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 6 - Princípio da culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 7 - Princípio de intervenção residual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 66 66 67

68 70 71 73 76 77

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MANUAL DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL - ADEL EL TASSE

Seção 8 - Princípio da humanidade executiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 9 - Princípio da individualização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 10 - Princípio da pessoalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 11 - Princípio da adequação social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 12 - Princípio da insignificância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 80 85 85 87

CAPÍTULO II - A REALIDADE COMO LIMITADORA DO PODER PUNITIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Dados da realidade impeditivos de manifestação punitiva . . . . . . . . . . . Seção 2 - A seletividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - A estigmatização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LIVRO III - A LEI PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 CAPÍTULO I - ÂMBITO TEMPORAL DA LEI PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Seção 1 - Regra geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Seção 2 - Lei mais benéfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Seção 3 - Abolitio criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Seção 4 - Lei mais grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Seção 5 - Sucessão de leis penais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Seção 6 - Lex tertia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Seção 7 - Crimes permanentes e continuados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Seção 8 - Medida de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 CAPÍTULO II - ÂMBITO ESPACIAL DA LEI PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Regra geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Territorialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Extraterritorialidade condicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 114 117

a) Nacionalidade ou personalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Universalidade ou mundialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Pavilhão ou bandeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Seção 4 - Extraterritorialidade incondicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Seção 5 - Conceitos complementares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 CAPÍTULO III - ÂMBITO PESSOAL DA LEI PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Seção 1 - Indenidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Seção 2 - Imunidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 CAPÍTULO IV - QUESTÕES GERAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Lei e norma penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Lei penal em branco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Conflito aparente de leis penais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Crime progressivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Progressão criminosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antefato impunível . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pós-fato impunível . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Crime complexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 131 133 136 138 139 139 140 140

SUMÁRIO 9

LIVRO IV - TEORIA GERAL DO DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 CAPÍTULO I - REFLEXÃO SOBRE O OBJETO DE ESTUDO. . . . . . . . . . . . Seção 1 - O real problema do conceito de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Em busca do conceito de crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Crime, delito e contravenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 143 148 151

CAPÍTULO II - A CONDUTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Seção 1 - Ideia Geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Seção 2 - A voluntariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Força física irresistível . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 b) Ato reflexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Estado de inconsciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Seção 3 - A finalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Seção 4 - Efeitos práticos da afirmação da conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Seção 5 - Formas de conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Crimes comissivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Crimes omissivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) Omissivos próprios ou puros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Crimes omissivos impróprios, impuros ou comissivos por omissão . . . . . . . .

165 165 166 166

CAPÍTULO III - TIPICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Seção 1 - Considerações Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Seção 2 - Elemento objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Núcleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sujeito ativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sujeito passivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bem jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Objeto material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) Resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Nexo causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Circunstâncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 173 178 180 182 183 186 197

a) Dever objetivo de cuidado ou de cautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Princípio da confiança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Classificação da culpa produtora do delito culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Síntese do delito culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 208 210 212

a) Erro sobre a pessoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erro na execução, desvio de golpe ou aberratio ictus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erro sobre a coisa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erro sobre o objeto jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erro sobre o nexo causal, dolo geral ou aberratio causae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) Sistematização do erro de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 227 228 229 231

Seção 3 - Elemento subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Seção 4 - Elemento normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Seção 5 - Tipicidade conglobante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Seção 6 - O problema da embriaguez ao volante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Seção 7 - O erro de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

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MANUAL DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL - ADEL EL TASSE

CAPÍTULO IV - ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE. . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Estado de necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Exercício regular de um direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 235 237 248 251

CAPÍTULO V - CULPABILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Seção 1 - Evolução teórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Seção 2 - Imputabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Saúde mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 c) Embriaguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Seção 3 - Potencial Conhecimento da Ilicitude ou da Antijuridicidade . . . . . . . 271 Seção 4 - Estado de Necessidade Exculpante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Seção 5 - Exigibilidade de Conduta Diversa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 CAPÍTULO VI - OUTROS POSICIONAMENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Teoria causalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção - Teoria Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Teorias Funcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

279 279 281 282

a) O Funcionalismo de ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 b) O Funcionalismo de Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Seção 4 - Síntese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 CAPÍTULO VII - AUTORIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Noções Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Espécies de Autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Autoria direta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Coautoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Coautoria funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Autoria concomitante ou colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Autoria mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) A autoria no domínio da ação mediante aparatos organizados de poder na teoria de ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Teoria da cegueira deliberada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

289 289 293 298 299 299 299 300 301 305 310

Seção 4 - Participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Cumplicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Instigação e Induzimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

CAPÍTULO VIII - CONSUMAÇÃO E TENTATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Consumação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Classes da tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Tentativa inidônea e Crime Putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 5 -Desistência Voluntária, Arrependimento Eficaz e Arrependimento Posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 6 - Tentativa na Omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

315 315 316 318 319 320 323

SUMÁRIO 11

LIVRO V - A COAÇÃO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 CAPÍTULO I - APONTAMENTOS SOBRE A HISTÓRIA DA PUNIÇÃO ESTATAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção1 - Períodos primitivo e antigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - A Inquisição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - A influência Iluminista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Escolas e tendências penais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327 327 329 331 335

a) Escola Liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 b) Escola Positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 b.1) Fase Antropológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 b.2) Fase Sociológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 b.3) Fase Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Seção 5 - Apontamentos sobre a história punitiva no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . 340 CAPÍTULO II - FINS E FUNDAMENTOS DA PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Teorias absolutas de retribuição ou retribucionistas . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 3 - Teorias mistas, ecléticas ou unificadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Teoria Unificadora Dialética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 5 - Teoria Agnóstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353 353 354 357 358 360

CAPÍTULO III - A PENA NA ATUALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Seção 1 - Considerações Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Seção 2 - Sistemas penitenciários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Seção 3 - Pena privativa de liberdade na legislação brasileira . . . . . . . . . . . . . . . .367 a) Regimes de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.1) Regime fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.2) Regime semiaberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.3) Regime aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Os direitos do preso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Detração penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) O trabalho e o estudo do preso e a remição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Cumprimento da pena privativa de liberdade em meio livre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 374 375 375 377 378 378 380

a) Penas Restritivas de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prestação Pecuniária e Prestação de outra Natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Perda de Bens e Valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prestação Social Alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Interdição Temporária de Direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) Limitação de fim de semana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Pena de Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

384 387 388 389 392 393 395

Seção 3 - Penas alternativas à prisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

CAPÍTULO IV - CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DA PENA . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - Limitações Específicas à pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 2 - Vulnerabilidade social como critério de redução da punição . . . . . . . . Seção 3 - Sistema de Cálculo da Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

399 399 403 406

a) pena-base . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 b) circunstâncias modificadoras da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

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Seção 3 - O cálculo da pena no concurso de infrações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 a) Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 b) Concurso formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 c) Crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

CAPÍTULO V - MEDIDA DE SEGURANÇA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 1 - A construção retórica em torno da medida de segurança . . . . . . . . . . . Seção 2 - Pressupostos para a Imposição da Medida de Segurança . . . . . . . . . . . Seção 3 - Espécies e Modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 4 - Prazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 5 - Extinção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 5 - Medida de Segurança Substitutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seção 6 - Breves observações críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

419 419 421 423 424 426 427 427

CAPÍTULO VI - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Seção 1 -Noção geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Seção 2 - Morte do Agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Seção 3 - Anistia, Graça e Indulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 Seção 4 - Abolitio Criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Seção 5 - Renúncia e perdão do ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Seção 6 - Retratação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .433 Seção 7 - Perdão Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 Seção 8 - Decadência e perempção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .434 Seção 9 - Prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 a) Considerações Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Espécies de Prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) Prescrição da Pretensão Punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Prescrição da Pretensão Executória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Termo Inicial da Prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.1) Termo Inicial da Prescrição da Pretensão Punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) Termo Inicial da Prescrição da Pretensão Executória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Causas Suspensivas e Interruptivas do Prazo Prescricional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Prescrição em relação à Pena de Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

436 438 438 442 443 443 443 444 446

REFERÊNCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

LIVRO I A PERMANENTE BUSCA DE AUMENTO DO PODER PUNITIVO DAS BRUXAS A GUANTÁNAMO

Capítulo I

A INQUISIÇÃO MEDIEVAL SEÇÃO 1 FUNDAMENTOS PARA O SURGIMENTO DA INQUISIÇÃO Os concílios de Verona e de Latrão, respectivamente em 1184 e 1225, marcam o início da fase inquisitorial no sistema punitivo estatal. O fortalecimento, contudo, do instrumental inquisitorial ocorre com as Bulas Papais de Gregório IX, em 1232, e Inocêncio IV, em 1252, perdurando até 1821, em Portugal, e 1834, na Espanha, quando são suprimidos formalmente das legislações os procedimentos da inquisição, fato que não significa afirmar que tenha desaparecido a base ideológica em que se desenvolveu o instrumental inquisitorial e, por via de consequência, que tenha desaparecido o seu conteúdo estrutural na aplicação dos sistemas penais contemporâneos. O sistema inquisitorial não se constitui em invenção da Idade Média, nem mesmo em um conteúdo por primeira vez pensado pelo Santo Ofício. Em verdade, na Idade Média, com os procedimentos inquisitoriais, há um retorno ao sistema punitivo desenvolvido no período da Roma Imperial, retorno este que se dá em razão de uma necessidade sentida por grupos sociais de solidificarem o exercício do poder de maneira autoritária, controlando indiscriminadamente os sujeitos dos territórios sob suas áreas de influência. O argumento fundamental utilizado é o da emergência, com a permanente afirmação, pelos canais de divulgação da informação, de que as sociedades europeias viviam uma necessidade emergencial de alteração do sistema punitivo para fazer frente ao crime, em comum, e à heresia (crime de consciência) em particular. O crime de consciência estava fundamentado na afirmação da existência de um pacto celebrado entre Lúcifer e algumas pessoas para a destruição da Terra, com o total subjugar da espécie humana. Tendo em conta o gigantismo dessa ameaça é apresentado o crescimento do poder punitivo, com a adoção de medidas de cunho utilitarista que permitam o julgamento mais rápido dos fatos, preferencialmente com a condenação do acusado.

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O que se tem claramente é que o argumento da emergência para conter o crescimento dos crimes comuns e de consciência, que coloca em risco a continuidade da espécie humana, habilita o incremento de instrumentos mais agressivos para reprimir os delitos.

LIVRO I - Capítulo I - Seção 1 17

O instrumental agressivo de repressão ao delito, ressurgido da Roma Imperial na Idade Média, pode ser entendido como fruto do atendimento de uma emergência retoricamente explorada de contenção do crime, tanto comum como de consciência, o que estabelece a ideia de que deve ser ampliada a busca da punição aos acusados, valendo-se para tanto de qualquer mecanismo. Com isso passa a ocorrer uma confusão entre a ideia de justiça e a de punição, sendo propagada a concepção de que a injustiça, que coloca em risco a humanidade, ocorre quando se tem a ausência de punição.

a humanidade e vencer a “guerra contra o mal”, outra coisa não é que a renovação de mecanismos imperiais romanos de colocação dos seres humanos comuns a serviço dos interesses do rei e dos que o cercam, garantindo, desta forma, a comodidade plena de vida aos controladores do poder ao custo do sofrimento da grande maioria da população. Como exemplos da comodidade garantida aos que mantinham o domínio do poder são conhecidos os casos de pessoas que na Idade Média abraçaram o sacerdócio, não por qualquer convicção ou vocação religiosa, mas pela garantia de comida farta e boa, moradia confortável e sexo fácil. Igualmente ninguém nega a grande proporção de mulheres estupradas nos mosteiros a pretexto de combater a bruxaria de que eram representantes ou dos cidadãos que tiveram que abrir mão de todos os seus bens, muitas vezes até de seus pensamentos, para não queimar na fogueira.

Esse incremento da máquina punitiva amplia, por consequência, o rol dos culpados na sociedade, na medida em que todo acusado é preferencialmente condenado e não declarado inocente.

Quando se implantou a inquisição medieval o que estava em jogo, assim, era muito mais que o desejo de estabelecimento de um novo sistema jurídico, a partir de construções teóricas demonstrativas de seu avanço.

Também é produzido o efeito da caçada às pessoas consideradas de posição contrária às oficialmente aceitas, pois a magnificação do poder e a formação de um desejo coletivo de punições, para fazer frente a emergência retoricamente apresentada de contenção da criminalidade, permitem a quem controla a estrutura de poder dela se valer para eliminar os inimigos ou as pessoas consideradas perigosas por sua divergência com o saber oficial que se impõe.

A realidade era de contínua necessidade dos seres humanos de dominar outros seres humanos para garantir conforto pleno a si mesmos e vencer a sensação de que todos são absolutamente iguais e que, portanto, a morte é igual para todos e se nada existe para alguns, nada existe para todos.

O pânico gerado pela ideia da existência de uma emergência que necessita de imediato enfrentamento, sob pena de se ter o fim da espécie humana, propicia os mecanismos próprios para um novo processo de escravização, não por acaso, com o retorno ao sistema estabelecido na fase imperial de Roma. A necessidade crescente sentida pelas pessoas de que os exercentes do poder ampliassem o seu campo de ação, intervindo mais intensamente nas liberdades e nos diferentes aspectos da vida individual, possibilitou que o manejo da estrutura garantisse aos seus controladores a absoluta possibilidade de escravização dos demais seres humanos. As pessoas acreditavam na presença de um mal gigantesco a necessitar de combate emergencial e com isso viram com bons olhos, para o seu combate, também existir uma força contrária igualmente poderosa. A força contrária formada é a da inquisição que, a pretexto de salvar

Somente a escravização humana permite que outros seres humanos, os que escravizam, vivam em total e absoluto conforto e com plena sensação de serem especiais. O que faz a história dos grandes impérios é a sensação de especial que os seus povos carregam, por dominarem outros povos, não por outra razão quando KANT, com a sua indisfarçável simpatia autoritária, pretendeu estabelecer em seu texto “sobre a paz perpétua” a ideia de harmonia entre os povos, limitou esta aos europeus, expressamente defendendo a intervenção destes em outros povos, afinal não há nada de especial em ser igual e o que importa é se sentir especial, o que importa é viver com luxo, ainda que isto signifique a exploração integral de outras pessoas. Antes do surgimento do modelo inquisitorial medieval, os controladores do poder vivenciavam, na Europa, a sua perda contínua de influência, pela a relutância de grandes comunidades a aderir aos dogmas católicos, mantendo cultos religiosos, ainda que muitos deles de matiz cristã, associados a valores relacionados à natureza, ao misticismo e, mesmo ao aspecto

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feminino da divindade, maximizada em algumas correntes pela crença em uma linhagem procedentes de Jesus e, por via de consequência, na produção de uma sacralização do ventre materno o que, em certa medida, mantem-se na continuidade do processo histórico, já após o início do movimento inquisitorial, com a cisão religiosa havida na Igreja Católica com o crescimento do movimento protestante. Nesse plexo de situações, que enfraqueciam o poder oficial, surge e se fortalece a inquisição, que não pode simplesmente afirmar o seu real propósito de combate aos segmentos que fragmentam o controle pelos grupos hegemônicos e impedem a total escravização da sociedade a proveito do conforto e da sensação de especialidade daqueles, pois é sempre necessária, para impedir a reação, que a invasão das liberdades e a própria escravização humana sejam aceitas e defendidas pela maioria das pessoas, mesmo por aqueles que se tornarão escravos. Assim se desenvolve na Idade Média o discurso de emergência, ou seja, a afirmação de que é necessária uma reação urgente para deter a criminalidade e, desta maneira, impedir o demônio de dominar a humanidade.

LIVRO I - Capítulo I - Seção 2 19

procedimentos baseados em denúncias vagas e anônimas, em estruturas probatórias centralizadas, na prisão processual como regra, na confissão e na busca da verdade material. Vigorava na Europa, antes do surgimento e desenvolvimento da inquisição medieval, um sistema processual de feição acusatória, em que a prova deveria ser produzida pelo interessado, calcado em regras de igualdade das partes, além da separação da figura do julgador. Em verdade, o sistema de conteúdo acusatório buscava menos a manifestação de uma ação punitiva e de maneira mais evidente a incidência de um conteúdo pacificador dos litígios sociais. Justamente esse sistema ingressa em descrédito quando ganha corpo a construção discursiva de que a impunidade, como manifestação da injustiça, crescia em larga escala, fazendo com que os autores de fatos graves não fossem punidos, situação esta ocorrida, ainda, com a conivência de forças sobrenaturais malévolas, que mantinham um pacto com uma parte da população, em especial as mulheres, para dominar por completo a espécie humana e por fim à civilização.

Efetivamente, as pessoas passam a recear o demônio e qualquer fato, mesmo os mais corriqueiros, é associado a esta força malévola. A violência social decorrente da miséria e da desigualdade é coisa do demônio, a doença é coisa do demônio, a colheita que se perde pelas condições climáticas é coisa do demônio, o frio excessivo no inverno de um determinado ano é coisa do demônio. O demônio torna-se enfim gigante, conduzindo as pessoas ao total desespero e a desejar uma força igualmente grande para detê-lo, neste momento é habilitada a inquisição, em outras palavras, os escravos autorizam a sua escravidão.

O ganho de credibilidade com a repetição da linha argumentativa em torno da impunidade e do crescimento da influência demoníaca na Terra faz com que as pessoas em geral aceitem a centralização do poder, admitindo que ao exercício deste poder se agregue um forte conteúdo punitivo, de maneira que se assenta uma estrutura social em que o poder centraliza-se com forte carga punitiva, pois para deter a impunidade, pensam as pessoas, é preciso punir muitos e somente a construção de instituições fortes, dotadas de liberdade de ação, permite que o mal seja efetivamente enfrentado.

SEÇÃO 2

O conteúdo de poder espiritual, incrementado com o discurso de impunidade, apresenta aquela que se anuncia como representante de Deus, ou seja, a Igreja Católica e os que se afirmam ungidos por Deus, ou seja, os reis, como as pessoas corretas para exercer o poder punitivo.

O TECNICISMO INQUISITORIAL Foi uma bula papal que serviu para avaliar espiritualmente e justificar o processo inquisitorial medieval, a bula Anuncio Extirpanda, de 1252, mas os fundamentos práticos são encontrados em dois manuais: o “Directorium Inquisitorum” de 1376 e o “Malleus Maleficarum” de 1489. Há coincidências nos sistemas adotados nas principias obras de orientação da inquisição, um voltado ao funcionamento da inquisição romano-germânica e outro à inquisição espanhola, que é a adoção de

O argumento central de que a situação é grave e, portanto, há emergência no combate à impunidade, quer pelo crime comum, quer pelo delito espiritual, habilita, então, em favor da Igreja e dos reis uma expressão de poder ímpar, pois a própria magnificação do inimigo faz justificar que também magnífico seja o poder de quem o combate.

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Assim, a argumentação de que a sociedade vive uma emergência, pois se afirma continuamente que está perdendo uma “guerra contra o mal”, faz ruir a estrutura acusatória e qualquer ideia de contenção da litigiosidade, apresentando somente o poder punitivo como solução. Há que se considerar que a habilitação do poder punitivo em sua etapa medieval inicial não representa a habilitação de todos os campos em que ele acabou por ser exercido, ou mesmo, de toda a força que apresentou. Ocorre, porém, que a habilitação de algum poder acaba por criar campos de exceção em que o mesmo é caracterizado como solução ante a emergencialidade que se apresenta e, assim sendo, novos universos de urgência são concebidos, fazendo surgir novas exceções e crescer o poder punitivo, de maneira que, em curta escala temporal, a exceção transfigura-se em regra e o poder punitivo se faz presente em todas as relações sociais. Como todos os espaços possíveis ao exercício do poder punitivo são ocupados é preciso que a sua proporção, então, cresça e este fenômeno se dá, na inquisição medieval, com a manutenção permanente do estado de emergência, ou seja, a simples corrosão do modelo acusatório e da solução conciliatória ao conflito não fazem com que o argumento de que se está vivendo uma emergência em razão da “guerra contra o mal” que se está travando arrefeça, ao contrário, seguem sendo apresentadas novas ameaças, cada vez mais potentes. Nessa situação torna-se inexorável a ampliação do poder dos combatentes da ameaça, habilitando o crescimento do poder punitivo, que se amplia em proporções que todos os cidadãos passam a ser suspeitos de bruxaria e a qualquer tempo podem ser detidos, igualmente, a qualquer momento, podem queimar na fogueira em praça pública. O incremento do sistema punitivo durante o período da inquisição se guia em grande parte pela redescoberta da legislação do império romano, em especial com a revitalização produzida no “Corpus Iuris Civilis”, no século XI pelos trabalhos da Universidade de Bolonha e a posterior inserção de comentários pelos glosadores. O poder eclesiástico, tão logo os estudos em torno do conteúdo legislativo imperial romano ressurgem, encampa as ideias existentes neste conjunto legal, pois observa de forma empolgada os benefícios que o exercício do poder com respaldo em uma legislação de manifestação central punitiva pode trazer,

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por permitir mais fácil e ampla intervenção na esfera individual. A superação do modelo acusatório dominante na Europa continental até o século XII se encaminha, sobretudo, pelo interesse manifestado pelos exercentes do poder no seu crescimento, que o modelo romano, redescoberto pela Universidade de Bolonha, é capaz de produzir, articulando-se, então, uma construção no sentido de que o procedimento de índole inquisitória traria vantagens, destacando-se o caráter público da acusação, ampliando as possibilidades de persecução ao crime, com a não limitação acusatória somente à vítima, fato que produz na realidade a total supressão da vítima do processo penal e o seu domínio pleno por organismos controlados pelo rei e pela Igreja, quadro que mais tarde seria inclusive objeto das críticas iluministas, conforme, por exemplo, verifica-se nos ácidos ataques ao Ministério Público, formulados em seu plano de legislação criminal, por Jean Paul Marat, um dos mais destacados líderes da Revolução Francesa. Outra questão que é apontada como geradora de benefícios para a substituição do modelo acusatório pelo imperial romano é o sigilo da identidade do delator, hipótese que também se apresenta como garantidora de maior possibilidade de persecução penal, por proteger o delator de eventuais represálias do delatado, retirando-se, desta forma, o medo que impediria pessoas de levar ao conhecimento das autoridades fatos graves, situação esta que, a longo prazo, produziu uma eclosão de denúncias guiadas por vingança, inveja, perseguição, entre os mais variados sentimentos menores. Protegendo-se o delator na regra do sigilo para acusar dos mais variados absurdos, a grande maioria, pessoas inocentes, são geradas punições cruéis incidentes sobre os acusados que não conseguiam sequer se defender, por não possuir a menor possibilidade de rebate às acusações que lhes eram formuladas, por não saber sequer de onde partiam e qual o seu efetivo conteúdo. É gerada, ademais, com estrutura na ideia de busca da verdade real, uma confusão entre as figuras do acusador e do juiz, fazendo desaparecer o processo de partes. São desenvolvidas críticas ao modelo da verdade processual do sistema acusatório, até então vigorante na Europa continental, no sentido de que a dificuldade muitas vezes encontrada pela acusação em fazer prova da responsabilidade de pessoas acusadas teria o efeito de produzir a absolvição de culpados, por mero atendimento à sistemática processual e aos rigores das regras procedimentais existentes.

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Assim, ao juiz se atribuem capacidades probatórias para permitir uma reconstrução histórica dos fatos havidos, passo seguinte funde-se as figuras do julgador e do acusador, pois se o objetivo é descobrir a verdade real, deve o julgador dispor de poderes para produzir a prova, assim não há razão para a existência de partes no processo, pois um único representante do poder, dotado de amplas possibilidades de investigação do fato, pode chegar à punição adequada aos culpados. Ao longo do tempo o que a busca da verdade real conseguiu produzir foi um julgador com quadro mental paranoico, pois, sustentando uma tese de responsabilidade de alguém e depois julgador da sua própria tese. Por certo, dizer a si mesmo que estava errado na primeira impressão é algo muito difícil ao ser humano, quando não impossível, de sorte que a fábrica de condenações se ampliou de maneira que praticamente todo acusado acabava condenado, pois o acusador jamais poderia estar errado, pois se assim o afirmasse o julgador estaria dizendo que ele próprio havia errado, demonstrando a sua própria falibilidade. É elaborado um sistema tarifado de provas, em que aquelas capazes de demonstrar a responsabilidade do acusado passam a ter maior peso, enquanto as de conteúdo absolutório sofrem uma escala valorativa diminuta; assim é que a confissão assume o destaque de rainha das provas, impossível de ser contrastada e de importância tão grande que a sua obtenção pode se dar por qualquer meio, o que vem a legitimar a tortura, afinal o que se está buscando é a verdade real e em prol dela tudo passa a ser admissível. A herança platônica da verdade absoluta passa a operar de maneira marcante e o mito da mesma se reafirma, o julgador passa à condição de ser especial, comprometido com a descoberta da verdade absoluta e a perseguição dos que a tentam manipular, razão porque, em sua “missão santa” de descoberta e afirmação da verdade, pode se valer de qualquer meio para demonstrá-la. Todos que de alguma maneira são identificados como pessoas que admitem qualquer flexibilização da noção de verdade são hostilizados e estigmatizados e, desta forma, rapidamente se consegue produzir o desaparecimento do discurso crítico, pois a dialética e o debate não tem espaço, interpretando-se qualquer contraposição não como uma contraposição a ideias, mas a verdades e as verdades precisam ser defendidas e fortalecidas para que a sociedade possa se aprimorar moralmente e afastar-se do domínio do demônio.

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Ninguém melhor que os que dizem falar em nome de Deus, do próprio criador do Universo, para serem portadores da verdade, ampliando-se, desta maneira, a atuação da Igreja no processo punitivo e o inquisidor eclesiástico, a despeito de torturar, estuprar e matar, passa a ser uma espécie de santo, pois um portador direto da verdade de Deus, dotado de poderes divinos especiais para combater o mal e reafirmar o império da verdade real. Na mesma medida em que se estabelece um sistema tarifado de provas, em que a confissão assume a postura de rainha das provas, indiscutível e incontrastável a tortura, como meio para obtê-la, mais do que aceita, passa a ser extremamente bem vista, não por outro aspecto que pela facilidade para que o indivíduo torturado, mesmo o inocente, confesse, atendendo a outro reclamo da sociedade, o de celeridade nos julgamentos, que se tornam breves, já que detida a pessoa está o juiz autorizado a torturá-la em prol da descoberta da verdade real e esta verdade está sempre na confissão. Dá-se à tortura uma roupagem técnica, sendo desenvolvida teorização em torno de seu conteúdo, como, por exemplo, pode ser constatado do trecho da obra de Eymerich (Directoriun Inquisitorium – 1376) em sua primeira edição, que afirma “é costume nobre torturar aos criminosos, mas desaprovo que estes juízes sanguinários inventem tormentos tão cruéis que o acusado morra ou perca alguns dos membros durante a tortura.” A noção utilitária de processo se expande de maneira natural e as consequências limitativas do poder punitivo, decorrentes do devido processo legal, garantidas do modelo acusatório são flexibilizadas até que se produz o seu total esquecimento, pois o que importa é fazer frente ao desejo de obtenção da verdade, confundida esta com sempre condenar o acusado. O modelo inquisitorial apresenta-se como verdadeira pedra preciosa, como uma descoberta valiosa para enfrentar a criminalidade. É como se os detentores do poder estivessem oferecendo ouro ao povo, pois sistematizam um modelo que lhes permite cumprir uma missão sacra de salvar a humanidade e proteger todos das garras do mal. Claro que só se fez possível aceitar a superação do modelo acusatório e adotar o inquisitório porque reinava o argumento central da emergência, em outras palavras, porque havia uma emergência a ser combatida, decorrente da afirmação de que a criminalidade crescente colocava em risco a sociedade, assim, sendo legítimo dotar os “bem intencionados” exercentes do poder punitivo de métodos tão poderosos quanto o mal que era apresentado,

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justamente para conseguir, de forma eficaz e adequada, enfrentá-lo. Conforme anteriormente referido, a partir da ideia de que existia uma emergência, é produzida uma refinada elaboração teórica a justificar o exercício do poder repressivo. Desenvolve-se, até mesmo, uma definição formal de delito e pecado, o que, somado à recuperação do direito imperial romano, vai permitir maior ampliação ainda do poder punitivo, com a criação de uma jurisdição mista para julgar o que passa a se chamar de delito de lesa-majestade divina. Como exemplo da afirmação acima, veja-se que o Malleus Maleficarum, no capítulo que trata de medidas judiciais a serem adotadas contra os acusados de bruxaria, no terceiro tópico, explica que a “a bruxaria não deve ser confundida com outras heresias simples, pois, é notório que não se trata de um delito puro e simples, na medida em que é um delito parcialmente eclesiástico e parcialmente civil” Assim passam a coexistir diversas jurisdições a impor inevitável punição ao indivíduo acusado, até porque as ações jurisdicionais passam a ser desenvolvidas também nas comunidades interioranas e não somente nos grandes centros, com a figura de julgadores itinerantes que passam a deslocar-se às pequenas aldeias nas quais as superstições e as disputas pessoais entre os seus moradores vai fornecer uma imensa clientela para a ação punitiva, reafirmando o poder de quem o exerce.

SEÇÃO 3 O DISCURSO CRÍTICO À INQUISIÇÃO COMO REFORÇO AO ENTENDIMENTO DE SEU FUNCIONAMENTO A inquisição varreu a Europa e como um vendaval produziu uma alteração vertiginosa na estrutura social vigorante, assim como no exercício do poder que, tal qual ocorria no império romano, agiganta-se com a presença do controle punitivo pleno. Os exercentes do poder assumem domínio pleno sobre as pessoas, havendo uma funcionalização humana, dentro do organicismo filosoficamente estruturado à época, para que a individualidade fosse renegada a um campo secundário e o ser concebido como mero órgão do grande organismo sociedade, que a nada mais serve que aos interesses dos que controlam a máquina punitiva, ou seja, os reis, os nobres a ele ligados e as cúpulas eclesiásticas, sendo todo ataque aos interesses destes grupos tratado como uma disfuncionalidade orgânica e, portanto, necessitando eliminar o órgão doente para

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que não haja a contaminação dos saudáveis. A fim de proteger a nobreza recriam-se sistemas, também de base romana, em que a responsabilidade pode ser atribuída a escravos, animais, enfim, a qualquer ente ficcional que sirva a arcar com as culpas da pessoa, desde que esta integre a camada dominante. Em resumo, uma mulher comum acusada de bruxaria é torturada o seu destino inevitável está na fogueira, uma mulher da nobreza, praticante do mesmo fato, resultante na mesma acusação, poderá ter o fato atribuído, por exemplo, a uma ação do demônio sobre os animais que ela possui em sua casa e a eliminação destes é suficiente a conjurar o mal, podendo a mesma ser inculpada, mediante a demonstração de fé, com a realização de donativos patrimoniais para a Igreja. A dominação das pessoas comuns é plena, pois vivenciam dois tipos de pânico, de um lado o da dominação demoníaca tão propalada e de outro de quem exerce o poder e que a qualquer tempo pode fazer com que acabem na fogueira. Uma importante obra que permite o acesso a algumas chaves de compreensão do mecanismo inquisitorial é a CAUTIO CRIMINALIS de FRIEDERICH SPEE VON LANGENFELD, autor pouco referido na literatura mundial, mas de importância central, pois mesmo antes de BECCARIA já desenvolvia críticas severas ao sistema punitivo da época, tentando deslegitimá-lo ao apontar os reais aspectos de seu funcionamento. SPEE foi padre confessor de bruxas, nascido em Kaiserwerth, em 25 de fevereiro de 1591, em uma família de alta influência na nobreza, bem como na Igreja Católica. Na cidade de Colônia, SPEE estudou no Colégio Jesuíta, aonde sente aflorar a sua vocação religiosa, fato que foi cercado de profunda e intensa oposição de sua família, que não desejava que ele seguisse a carreira eclesiástica, até mesmo por ser o primogênito em sua família, portanto destinado a dar-lhe continuidade. Enfrentando a oposição familiar, porém dentro do que se pode considerar como uma escolha totalmente sua, em 1612 SPEE se ordena, dedicando-se ao estudo de filosofia, inclusive ministrando aulas no Colégio Jesuíta de Spira e Worms. Também vale destacar ter se aprofundado no estudo de teologia.

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Além do magistério, SPEE, ao que indica a sua biografia, realmente crendo na atividade de reconquista da fé católica, passa a atuar como confessor e conselheiro de mulheres acusadas de bruxaria. O suplício das mulheres a que assistiu, aliado a uma certeza que SPEE faz questão de colocar de maneira expressa em sua a obra, a de que nenhuma das mulheres que acompanhou, e que restaram todas mortas na fogueira, era culpada, faz com que escreva a primeira obra de que se tem notícia, como já referido, anterior inclusive ao “Dos delitos e das penas”, de BECCARIA, contrária ao sistema punitivo inquisitorial. Nas críticas formuladas na CAUTIO CRIMINALIS, do jesuíta FRIEDERICH SPEE VON LANGENFELD, tem-se uma clara imagem das bases efetivas de funcionamento do sistema criminal da inquisição. Ao abordar a ação dos inquisidores, deixando de lado a questão da bruxaria, que se constitui na linha fundamental dos escritos de sua época, SPEE altera por completo o paradigma então vigorante, tecendo severas críticas à ação dos inquisidores e com isso realçando os traços característicos da inquisição medieval. SPEE observa que o discurso oficial de emergência para a salvação da humanidade gera séculos de autoritarismo, destacando que o poder punitivo, embora dotado de um discurso oficial, à época o combate às bruxas e ao demônio, se destina mais a outros fins não manifestos, pois um processo é capaz de converter qualquer pessoa em bruxa. A delação é ponto que merece destaque especial de SPEE, pois observa que a tortura, mais do que a própria confissão da pessoa acusada de bruxaria, servia a produzir a delação de outras pessoas, gerando um sistema interminável de perseguições e de contínuo agigantamento do poder. A questão é que se a primeira pessoa torturada já fosse inocente toda a cadeia de delações daí advindas também seria de pessoas inocentes, mas o poder autoritário seguiria crescendo e atuando sobre um número cada vez maior de pessoas. Também é ponto de especial dedicação na CAUTIO CRIMINALIS o estabelecimento de um retrato da corrupção da época, em que os exercentes do poder punitivo dispõem de autoridade tão grande sobre a vida das pessoas que estas, para se verem livres da ação deles, por temor de arder na fogueira, passam a remunerá-los além dos altos ganhos oficiais que já recebem.

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Vale mencionar, igualmente, o registro que SPEE faz do sistema em que os inquisidores cobravam por cabeça de bruxa queimada. A população remunerava continuamente os inquisidores a cada mulher assassinada acusada de bruxaria, o que faz ser manifesto o interesse dos responsáveis pelo julgamento na condenação das acusadas, pois a absolvição nada lhes rendia, sistema este que incrementa de maneira substancial a estrutura punitiva. Também interessam os registros da mutação interpretativa em razão da pessoa acusada. Melhor explicando, fatos tidos como absolutamente normais e mesmo indicadores de inocência em amigos, eram tidos como manifestação do demônio nos inimigos, por exemplo, um amigo acusado de auxiliar satã que se mantém calmo, com a sua serenidade demonstra inocência; um inimigo mostra estar dotado de proteção do demônio e por isso não se altera, o que indica a sua culpa. SPEE é um pensador que apregoa a adoção dos dados da realidade para fundamentar o conhecimento e, neste sentido, critica severamente o modelo da inquisição, calcado em elementos idealísticos e construídos pelo inquisidor, totalmente distantes da realidade efetiva, destacando teorizações e práticas judiciais maquiadoras do autoritarismo com base em argumentos técnicos e normatizações funcionalmente concebidas. Assim, também termina por concluir pela seletividade do sistema, ou seja, por verificar que não era toda e qualquer mulher que se acusava de bruxaria, porém somente as não ricas, ainda que os atos praticados por elas fossem os mesmos que tivessem praticado outras. Sob o estrito ponto de vista processual, SPEE destaca uma paranoica busca física de marcas de bruxaria nas pessoas acusadas, sendo que aspectos absolutamente normais em outras pessoas passam a ser associados, em acusadas, a estigmas indicativos das relações com o demônio, valendo-se os inquisidores de meras intuições e certezas não provadas para condenar, neste sentido, reforça ser estimulada a delação como prova suficiente à condenação de alguém à fogueira. A interdição do discurso crítico também é destacada na CAUTIO CRIMINALIS, ou seja, toda e qualquer forma de saber em sentido oposto ao oficialmente tolerado era objeto de repressão e estigmatização, sendo os seus difusores, mal vistos e perseguidos. Os mecanismos de divulgação de

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informação da época servem para a profusão das ideias oficiais, bloqueando o conhecimento das críticas ao grande público. Essa interdição chega a tal ponto que o exercício intelectual crítico se fragiliza por completo até o seu total desaparecimento. Como qualquer crítica aos inquisidores e aos seus métodos é catalogada como manifestação de simpatia para com a bruxaria e, por consequência, para com o demônio, a defesa das pessoas acusadas de bruxaria se fragiliza por completo, pois os advogados, pelas críticas necessárias formuladas aos inquisidores e aos seus métodos, são tidos como simpatizantes da bruxaria. Exercer a defesa de alguém acusado correspondia a, ato contínuo, ser também acusado de relações com o demônio. Evidente que as acusadas de bruxaria acabaram por permanecer absolutamente sozinhas, pois ninguém se dispunha a defendê-las e a sustentação da presença de um princípio de busca da verdade real conferia uma falsa áurea de neutralidade ao inquisidor, produzindo-se, deste modo, um sistema próprio para a contínua reafirmação do poder punitivo. SPEE ressalta o elemento que faz com que a concepção do modelo que critica se torne aceito, qual seja, o argumento da emergência; em outras palavras, a profusão da ideia de que eram necessárias medidas emergenciais para fazer frear a espiral criminosa, comandada por satã e seu secto, colocadora de risco à própria existência humana. Há, nesse ponto, afirmação de construções teóricas em torno do fortalecimento dos agrupamentos sociais, estabelecendo-se a punição como uma necessidade para o engrandecimento dos grupos e qualquer crítica a ela, ou ato tendente a impedi-la, são vistos como uma ação a fragilizar o grupo social, ou seja, desenvolve-se um universo paranoico, em que a punição se confunde com o próprio civilismo, de sorte que a contrariedade à punição representa um ato contrário ao grupo social. A esse propósito, SPEE reforça a questão da interdição do discurso crítico, acima referida, que permitiu que a inquisição se enraizasse nas sociedades europeias da Idade Média, pois, ao mesmo tempo em que, por um lado, se estabeleceu toda uma linha discursiva oficial, calcada em uma necessidade emergencial de implementação crescente do poder punitivo, como elemento para salvar à humanidade; de outro, impediu-se qualquer crítica, com a acusação de simpatia à bruxaria por quem tentasse desenvolvê-la.

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Dado complementar importante, que não se pode deixar de referir, é que a partir do argumento da emergência há uma interiorização da necessidade de concessão de maiores espaços de poder aos seus detentores. Melhor explicando, a repetição contínua, inclusive com a utilização dos canais de comunicação da época, da necessidade emergencial de que os gerenciadores da estrutura de poder possam exercê-lo de maneira crescente, faz com que o sujeito comum tenha a emergência como verdade que se fortalece, na medida em que não há qualquer crítica a tal linha de pensamento, não porque não haja quem deseje formulá-las, antes porque os mecanismos oficiais de interdição atuam de forma severa para reprimir o pensamento crítico; porém, sob o olhar das pessoas em geral o que se tem é a visualização de ausência de crítica, o que serve de fator de reforço da aceitação e mesmo repetição da linha discursiva oficial. Em esforço final para sintetizar os aspectos da crítica formulada na CAUTIO CRIMINALIS, de SPEE: a. há a afirmação contínua de uma emergência, ante o risco da vitória do delito (comum e religioso) sobre as pessoas de bem; b. o risco de que se medidas severas (crescimento do poder punitivo) não sejam tomadas se estabelecerá a vitória dos deliquentes sobre as pessoas de bem; c. é interditada, pela estigmatização e pela perseguição, qualquer tentativa de crítica à forma oficial de saber; d. há uma interiorização, pelo sujeito comum, do pensamento oficial; e. o exercício do poder punitivo é consolidado e sofre contínuo crescimento, habilitando-se a intervenção nas liberdades fundamentais pelos controladores da estrutura de poder; f. ao exercício do poder punitivo associa-se a corrupção, como mecanismo de que se valem os detentores de maior riqueza para fugir às estruturas punitivas; g. a ação real punitiva torna-se altamente seletiva, somente sancionando as “bruxas” integrantes dos conjuntos mais marginalizados, socialmente ou economicamente; h. a acusação não comporta defesa, pois os defensores passaram a ser identificados com o delito de qual eram acusados seus defendendos; i. a busca da verdade real faz com que tudo seja justificado em nome de seu atingimento, surgindo expedientes, como a delação premiada e a tortura, com lastro na construção funcional que a partir destes institutos se constrói a prova eficiente no processo;

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j. como se está buscando a verdade real, há uma dispensa da parte acusatória, bem como da defesa, passando o julgador a atuar sozinho, como ser neutro, imparcial e dotado de boa-fé, surgindo, assim, a figura do inquisidor.

SEÇÃO 4 VISUALIZAÇÃO GERAL DA DOMINAÇÃO HUMANA PRODUZIDA PELA INQUISIÇÃO Nas seções anteriores, de forma sintética, foi observada a forma em que se estruturou e se desenvolveu o sistema inquisitório e que fez a Idade Média representar um período histórico de brutais violências, massacres ao ser humano e exercício ilimitado do poder pelos líderes políticos e religiosos da época. Foi produzido o aprisionamento do ser humano, praticamente o escravizando, sem a percepção exata de sua própria condição de escravo a partir da interiorização da ideia de que havia uma situação de emergência. Ademais, o inimigo fundamental, Satã, é apresentado como dotado de poderes excepcionais e atuação sobre os criminosos comuns e sobre as bruxas, para promover a destruição de toda a humanidade. Por certo, a interiorização da existência dos poderes excepcionais de Satã autoriza que também se concedam poderes excepcionais aos seus combatentes, de forma que se produz, como processo inexorável, uma escalada vertiginosa do poder punitivo controlado por muito poucos. Assim se estabelece o estado autoritário medieval, fundamentalmente a partir do argumento emergencial da existência de um mal elevado a se combater, para possibilitar a própria continuidade da civilização humana. O autoritarismo se vale das exceções que vão sendo criadas em prol da ideia de que é necessário de maneira imediata enfrentar o mal que ameaça a sociedade. Dessa forma, sempre, ao início da limitação de uma garantia, direito ou liberdade dos sujeitos, a medida limitadora é apresentada como excepcional, somente para casos particulares em situações pontuais, depois gradualmente se amplia, até que se transforma em regra. O autoritarismo medieval, calcado na excepcionalidade de medidas restritivas da liberdade das pessoas, para o combate a um quadro emergencial, perdurou por cerca de seis séculos, ou seja, a emergência apresentada se fez presente nos argumentos do poder desde a encíclica papal Anuntio Extirpanda

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(1232) até a derrocada definitiva da inquisição em 1834, em gritante contradição, na qual uma emergência durou aproximadamente 600 anos. Há de observar que, embora Paulo Anselmo de FEURBACH somente tenha conferido conteúdo científico à ideia posteriormente, em seu Tratado de Direito Penal, utilizou-se durante a inquisição do método da coação psicológica, ou seja, da ameaça coletiva a partir da punição executada contra os condenados. Como ameaça coletiva, em reforço ao poder absoluto dos controladores da máquina punitiva, a execução da punição, inicialmente adstrita a alguns poucos acusados das hipóteses mais gravosas, depois se torna em regra, constituindo um grande espetáculo público, despertando os mais diferentes sentimentos de morbidez humana. O ritual da fogueira, no princípio criado como exceção para depois se converter em regra, assenta-se na postura intimidativa, ou seja, na afirmação de sua fundamentalidade para a demonstração dos poderes dos combatentes do mal na destruição deste, bem como na demonstração da agonia dos que se aliavam com Satã, para que outras pessoas não se sentissem por ele seduzidas, ainda, é verdade, que essas ideias não possuíssem nenhuma tentativa de sistematização científica. A inquisição representou exercício do poder, com crescimento contínuo, ao longo de aproximadamente 600 anos, a partir de uma falsa ideia de emergência e desenvolvimento a partir de exceções a generalização de conteúdos sacrificadores de garantias dos sujeitos. O que margeou todo o processo não foi, ao final, outra coisa que o desejo dos detentores do poder de ampliá-lo e com isso controlar outros seres humanos, com objetivos ilimitados e o estabelecimento nas sociedades de um pequeno grupo de seres livres a viver em permanente bem-estar e um grande universo de escravos a servir-lhes.

Capítulo II

O AUTORITARISMO EUROPEU DO SÉCULO PASSADO SEÇÃO 1 A IDEIA GERAL DOS ESTADOS AUTORITÁRIOS EUROPEUS DO SÉCULO XX O fim da inquisição não representa o fim da utilização do poder punitivo como mecanismo de força e gerador de sofrimentos para estabelecer a dominação de parcela da população, continuamente se relegitimando e valendo-se dos mesmos métodos que eram utilizados na inquisição, apenas com preenchimento do conteúdo retórico adaptado a cada tempo. Nesse sentido, mais recentemente vale observar como se desenvolveram os Estados autoritários europeus do século XX, refletindo sobre a coincidência dos seus métodos e estratégias em relação à Inquisição. Inicialmente merece destaque que é comum se fazer a análise histórica do nazismo como fenômeno isolado na Alemanha e reflexo ao descontentamento gerado no povo alemão nos anos posteriores à primeira guerra mundial, em especial com as condições que lhes foram impostas pelo Tratado de Versalhes. Embora verdadeiro afirmar que a situação acima delineada seja um dos fatores importantes no processo de assimilação do Estado Nazista pela população comum, não é que o seu surgimento represente um fenômeno isolado no cenário geopolítico do século passado. Espanha, Portugal, Itália, União Soviética e mesmo os países latinoamericanos, entre outros, experimentaram o modelo autoritário do século passado, calcado no desenvolvimento do mesmo sentimento ultranacionalista que impulsionou o Estado Nazista. Embora possa parecer estranho colocar a União Soviética e a Alemanha, por exemplo, no mesmo universo, quando o movimento nazista criticava de forma bastante dura a proposta marxista, não se deve esquecer que Hitler e

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Stalin estiveram juntos durante longo lapso temporal, e, superadas particularidades menores, seus métodos apresentam maiores identidades que divergências. O ponto central do surgimento dos movimentos autoritários europeus do século passado foi a afirmação da necessidade de proteção nacional e valorização dos aspectos patrióticos, eixo este comum a Franco (Espanha), Mussolini (Itália), Hitler (Alemanha), Salazar (Portugal), Stalin (União Soviética) e aos demais ditadores da época, nas diferentes nações. Para tanto se apresentou a ameaça imediata representada pelos inimigos da nação, que poderiam significar os homens inferiores ou sub-homens (Untermensch), por exemplo, os eslavos na Alemanha ou os burgueses na União Soviética, mas o fato comum é que os inimigos eram retratados como uma ameaça séria que precisava ser combatida com caráter de imediaticidade. Os regimes autoritários europeus do século passado contaram, em especial em seu início, com amplo apoio popular, não por outra razão que há evidente interiorização dos fundamentos calcados no desenvolvimento de retórica patriótica e nacionalista. Com isso não pareceram estranhas as ações abusivas adotadas, eis que, em última análise, visavam, segundo o discurso reinante, proteger a própria população comum. Vale observar que o combate ao movimento nazista não representou a ruína dos autoritarismos europeus, pois, por exemplo, até 1975 a Espanha, aliás, local onde foram pela primeira vez testadas, em 1936 e 1937, as ações de controle rápido do nazismo, continuou sob o comando de Francisco Franco; até 1970 Portugal foi subjugado por Antonio de Oliveira Salazar e ainda por mais 04 anos, até 1974 por sucessores seus, e os países do Leste Europeu somente iniciaram seu processo de liberação na década de 1990. O que houve foi um combate direto ao movimento nazista, em razão clara de seus planos expansionistas, mas não por haver discordância da comunidade internacional por representar ele uma forma de autoritarismo ou em razão do não apoio internacional aos métodos, na medida em que o cenário internacional continuou a conviver bem com vários países praticando para muito além de maio de 1945, quando da caída do nazismo, métodos e práticas muito semelhantes. A partir do medo coletivo para com o inimigo da pátria foram se estabelecendo os governos autoritários em toda a Europa e seguindo a influência

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europeia, também nos países latino-americanos. O combate ao inimigo da pátria tornou necessário habilitar os controladores do poder de mecanismos especiais capazes de fazer frente ao que se apresentava como uma enorme ameaça ao desenvolvimento sadio das populações. Foi possível, com a conivência social, massacrar ciganos, eslavos, deficientes físicos, árabes, negros, enfim, todos aqueles que iam sendo apresentados por cada regime como o ser capaz de comprometer o avanço da nação. O poder punitivo foi crescendo em tamanha proporção que os seus detentores passaram a exercê-lo de forma quase irrestrita, escolhendo livremente e sem maiores critérios, quem seria punido e quais seriam as pessoas beneficiadas com a complacência do poder. A seletividade, sempre presente nas manifestações punitivas, foi um fenômeno amplamente verificável no autoritarismo europeu, que estabeleceu catálogos de pessoas a serem punidas. Na execução das punições também estabelecia, dentro dos membros de um determinado catálogo, quais seriam efetivamente punidos e quais seriam protegidos, em geral, tendo em conta a capacidade financeira ostentada pela pessoa. Quando interesses econômicos em uma maior circulação de capital, recursos e mão de obra se colocam em choque com toda a ideologia representada pelos movimentos autoritários europeus é que estes experimentam seu efetivo final. Assim, é preciso que um novo discurso seja estabelecido para que as pessoas consigam romper com o discurso do autoritarismo europeu e interiorizem novas ideias para que possa se produzir o fim dos regimes de força então existentes e a aceitação de novos mecanismos de controle. O equívoco comum, acima já apontado, é associar todo o desenvolvimento da ideologia autoritária do período em comento com a tomada do poder por Hitler na Alemanha, perdurando até a sua morte ou mais precisamente, até a vitória das forças aliadas na segunda guerra mundial. A experiência hitlerista na Alemanha é tão somente a que se tornou mais emblemática, mas não a primeira e menos a última estrutura de poder do século passado calcada no discurso ultranacionalista, de combate aos inimigos da pátria, com a habilitação de mecanismos de força extrema para os detentores do poder.

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MANUAL DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL - ADEL EL TASSE

Somente a necessidade mundial de novas regras para as relações comerciais internacionais é que permite a efetiva revisão discursiva, fazendo vir por terra todos os regimes de força existentes, inclusive o mais persistente e estruturado, existente na antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas.

SEÇÃO 2 O MOVIMENTO DE CONCENTRAÇÃO DO PODER NA EUROPA AUTORITÁRIA Há clara existência de um movimento pendular planetário quando se trata da questão da concentração do poder com a utilização do mecanismo punitivo, como instrumento para este intento e para a sua manutenção. Na Europa do século passado o que se observou foi justamente a ocorrência do fenômeno pendular, com a entrada dos diferentes países em um novo fenômeno de agigantamento das estruturas centrais de poder, após algum tempo da resolução dos modelos monárquicos, com a subsequente democratização de estruturas. Paralelamente uns aos outros, os países europeus foram produzindo modelos centralizados, que experimentam na generalização das punições sua estratégia, com o retorno dos fenômenos de controle sobre os seres humanos. As estruturas autoritárias que se desenvolvem apregoam a necessidade de um estrito cumprimento do conteúdo normativo (positivismo jurídico absoluto), defendendo a inexistência de realidade outra que não a estabelecida em lei. Assim, as mais delirantes ideias de quem controla o poder passam a se corporificar no conjunto normativo e a representar a noção social de realidade, como, por exemplo, a proclamação da existência de uma forma de ser adequada aos interesses de uma nação fazia com que um grande universo de pessoas, pura e simplesmente, fossem consideradas inadequadas para viver, por não atenderem ao modelo oficial estabelecido. Vale lembrar que algo muito semelhante passou com a inquisição, em que as encíclicas e os códigos de procedimento inquisitivo passaram a regular a realidade, estabelecendo quais os traços que deveria ter alguém para ser considerado ligado a satã e ainda que uma pessoa com tais traços não praticasse qualquer ato que induzisse a sua ligação com o mal, seria

LIVRO I - Capítulo II - Seção 2 37

considerada atrelada ao demônio, pois apresentava os elementos indicadores descritos em lei. No autoritarismo europeu do século passado, após o assentamento da lei como a única verdade a ser observada, passa a funcionalmente utilizá-la para atender os interesses de quem dispõe do poder. Em palavras simples: como a lei contém toda a verdade basta a quem controla a sua elaboração estabelecer suas verdades próprias na lei, para impô-las a toda a sociedade. Com isso houve um agigantamento do poder punitivo que passou a ser legislativamente habilitado para as mais diversas situações e sempre em nome da contenção dos inimigos da nação, para impedi-los de destruir a sociedade. A lógica da época diz, em síntese, que é legítima a punição de deficientes físicos, até o extermínio deles, porque se assim não se fizer, proliferarão e enfraquecerão a sociedade. São admissíveis as medidas punitivas contra os eslavos, pois são uma raça inferior e enfraquecem as sociedades que com eles convivem, aplicando-se o mesmo a ciganos, semitas e negros. Dessa forma, as etapas seguidas são bastante evidentes: a) reforça-se ao extremo a nacionalidade e a noção de patriotismo; b) é gerado pânico, pela possibilidade de destruição da nação pelos seus “inimigos; c) a lei é estabelecida como a única verdade segura para, passo seguinte, definir quem são os “inimigos” da nação e serem habilitados os meios punitivos para enfrentar os “inimigos”, na proteção de toda a sociedade. A habilitação do poder punitivo jamais representa o término do processo, mas marca apenas o seu início, pois o “inimigo” vai se tornando mais forte e habilidoso a cada momento, o que faz necessário que o poder punitivo também se torne mais forte para defender a nação, este fortalecimento conduz até o total gigantismo do poder punitivo, ou seja, até o momento em que quem o controla o faz de forma plena. Estabelece-se, então, o modelo autoritário. Justamente esses passos foram sendo seguidos na Europa no século passado, pois após a habilitação do poder punitivo, as etapas subsequentes foram de contínuo reforço ao medo, com a força sempre crescente dos inimigos, até se produzir o seu total controle por personalidades conhecidas: Hitler, Stálin, Mussolini, Franco e Salazar, entre outros. O controle absoluto do poder punitivo tem como objetivo final o

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controle sobre o próprio ser humano, na medida em que a disposição plena dos direitos das pessoas viverem ou morrerem, de serem livres ou não, garante a integral capacidade de escravizar cada ser humano, e, igualmente importante, sem que o escravo perceba que é dominado, pois tudo se faz com a sua concordância, pois o pânico gerado é interiorizado, faz com que efetivamente pense que há necessidade de que a força punitiva seja exercida continuamente para que esteja protegido.

Capítulo III

O AUTORITARISMO NORTE-AMERICANO ESPELHADO EM GUANTÁNAMO SEÇÃO 1 A ECLOSÃO DO AUTORITARISMO CONTEMPORÂNEO EM SOLO AMERICANO Não se deve imaginar que a derrocada dos Estados autoritários europeus do século passado representa o final da utilização da utilização do poder punitivo para o exercício da dominação, pois o fim de um experimento, nesta matéria, ao longo da história humana até o momento havida, somente representa o surgimento de uma nova construção retórica, mas com igual base estruturante e idênticos métodos. Nesse sentido, o mais recente grande movimento autoritário foi o desenvolvido nos anos 2000 nos Estados Unidos da América, no qual se conseguiu até mesmo limitar garantias importantes do povo americano, que foram por eles próprios estruturadas e a doadas ao mundo desenvolvido. O marco importante do movimento autoritário norte-americano dos anos 2000 é o dia 11 de setembro de 2001, com a ação, a bem da verdade, até hoje não totalmente esclarecida, do choque de duas aeronaves contra os edifícios World Trade Center (Torres Gêmeas) em Nova Iorque, ação esta imputada rapidamente ao movimento fundamentalista islâmico. A partir dessa ocorrência imediatamente se desenvolveu a noção de que o mundo islâmico representaria o sinônimo de mundo terrorista e que precisaria de pronto combate para ser salva a própria civilização humana, representada pelos valores norte-americanos, confrontantes com a cultura islâmica. Ações militares foram autorizadas pelo governo norte-americano e desenvolvidas ainda que contando com o repúdio da comunidade internacional. Teve início um intenso processo de adoção de medidas antiterroristas, variando desde revistas pessoais hostis em aeroportos até a prisão de pessoas sem qualquer ordem judicial, ou ocorrência de flagrante, mas pela mera suspeita de ligações terroristas.