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Este libro propone diversos cambios, con la vista puesta en soluciones comparadas; y lo hace desde una visión experta, interdisciplinar, variada y focalizada en soluciones posibles, sin ser una enmienda a la totalidad de un sistema que ha sido válido. Las propuestas se hacen con la vista puesta en que la fundación continúe creciendo en un clima jurídico, contable y fiscal confortable y adecuado.

El presente volumen es el resultado de la investigación realizada para el Proyecto público DER2013-48825 “Perspectivas y retos europeos en la regulación jurídica de las fundaciones y del mecenazgo: Gobierno, control público, responsabilidad y fiscalidad” (2013-2017).

Director

Juan-Cruz Alli Turrillas

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN-CRUZ ALLI TURRILLAS ENCRUCIJADAS Y RETOS EUROPEOS EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FUNDACIÓN EN ESPAÑA

En los últimos tiempos, parece abrirse paso la necesidad de una reconceptualización de la fundación. La cual permita al ordenamiento jurídico acompañar a esta “institución” y a los fines de interés general que cumple y el sector demanda.

La regulación de la fundación actual no está del todo acomodada a la profunda transformación social que ha incidido en este sector.

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Director

ENCRUCIJADAS Y RETOS EUROPEOS EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FUNDACIÓN EN ESPAÑA

ENCRUCIJADAS Y RETOS EUROPEOS EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FUNDACIÓN EN ESPAÑA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ENCRUCIJADAS Y RETOS EUROPEOS EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FUNDACIÓN EN ESPAÑA JUAN-CRUZ ALLI TURRILLAS NOHEMÍ BOAL VELASCO ISABELLE COMBES JAMES J. FISHMAN JESÚS GÓMEZ GARZÁS ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT MARTA MONTERO SIMÓ Mª FERNANDA MORETÓN SANZ Mª PAZ POUS DE LA FLOR ENRIQUE RÚA ALONSO DE CORRALES JUANA RUIZ JIMÉNEZ LOURDES TEJEDOR MUÑOZ FÁTIMA YÁÑEZ VIVERO

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La presente monografía se integra en el Proyecto de Investigación I+D+I “Perspectivas y retos europeos en la regulación jurídica de las fundaciones y del mecenazgo: gobierno, control público, responsabilidad, fiscalidad” proyecto I+D+I DER2013-48825-R

©

Juan-Cruz Alli Turrillas María Fernanda Moretón Fátima Yáñez Vivero Y varios

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-549-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice I. INTRODUCCIÓN GENERAL Juan-Cruz Alli Turrillas I. LA NATURALEZA DE LA INSTITUCIÓN FUNDACIONAL............................ 17 II. QUO VADIS? FUNDACIÓN (ESPAÑOLA)......................................................... 22 III. AGRADECIMIENTOS........................................................................................ 28

II. ASPECTOS NACIONALES EN RELACIÓN A LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS FUNDACIONES A. CUESTIONES FISCALES, MERCANTILES Y SOCIALES FISCALIDAD DE LOS INGRESOS TRANSFRONTERIZOS DE LAS FUNDACIONES Y DEL MECENAZGO INTERNACIONAL Marta Montero Simó I. FISCALIDAD E INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS FUNDACIONES.......... 33 II. APLICACIÓN LIMITADA DE LOS BENEFICIOS FISCALES A LAS FUNDACIONES DOMÉSTICAS ¿QUÉ JUSTIFICA ESA DESIGUALDAD DE TRATO?. 35 III. LA FISCALIDAD DE LAS OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS Y EL MODELO DE CONVENIO PARA EVITAR DOBLE IMPOSICIÓN DE LA OCDE.. 38 IV. FISCALIDAD DE OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS DE FUNDACIONES Y DE MECENAZGO EN EUROPA............................................................. 41 IV.1. Jurisprudencia comunitaria......................................................................... 41 IV.2. La situación de legislación interna de los países europeos........................... 44 IV.3. Requisitos comunes exigidos para la aplicación de incentivos fiscales en los distintos países europeos............................................................................. 46 V. OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS DE FUNDACIONES Y DONACIONES INTERNACIONALES EN EEUU................................................................ 48 VI. LA FISCALIDAD DE LAS OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS DE FUNDACIONES Y MECENAZGO INTERNACIONAL EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA............................................................................................................. 51 VI.1. Tributación de los rendimientos de la fundación española en el extranjero. 51 VI.2. La tributación de los rendimientos de las fundaciones no residentes........... 53 VI. CONCLUSIONES................................................................................................ 58 VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 59

ANÁLISIS DE LAS FUNDACIONES A TRAVÉS DE SU INFORMACIÓN CONTABLE. APLICACIÓN PRÁCTICA A LAS FUNDACIONES UNIVERSITARIAS EN ESPAÑA Nohemí Boal Velasco Enrique Rúa Alonso De Corrales I. LA NECESARIA TRANSPARENCIA DE LAS FUNDACIONES......................... 61 II. LA OBLIGACIÓN DE RENDICIÓN DE CUENTAS........................................... 62

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II.1. Marco legal................................................................................................. 62 II.2 Fundaciones de competencia estatal............................................................ 63 II.2.1. Libros contables............................................................................... 63 II.2.2. Cuentas anuales y otros documentos obligatorios............................ 64 II.3. Fundaciones de competencia autonómica................................................... 65 III. LA NORMATIVA CONTABLE APLICABLE A LAS ENTIDADES SIN FINES LUCRATIVOS..................................................................................................... 65 III.1. El plan contable de las entidades sin fines de lucro...................................... 65 III.2. Ámbito de aplicación.................................................................................. 66 IV. LAS CUENTAS ANUALES DE LAS ENTIDADES SIN FINES DE LUCRO......... 68 IV.1. El Balance................................................................................................... 68 IV.2. La Cuenta de Resultados............................................................................ 69 IV.3. La Memoria................................................................................................ 70 V. INSTRUMENTOS DE ANÁLISIS PARA EL ESTUDIO DE LAS FUNDACIONES.. 71 V.1. Análisis patrimonial.................................................................................... 71 V.2. Análisis financiero....................................................................................... 71 V.2.1. Instrumentos de análisis financiero para entidades sin ánimo de lucro. 72 V.3. Análisis de liquidez..................................................................................... 74 V.4. Análisis económico..................................................................................... 74 V.4.1. Objetivos del análisis económico...................................................... 74 V.4.2. Instrumentos de análisis económico para entidades sin ánimo de lucro. 75 VI. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS INDICADORES A FUNDACIONES UNIVERSITARIAS..................................................................................................... 77 VI.1. La muestra.................................................................................................. 77 VI.2. La composición de la estructura económico-financiera y de los resultados.. 79 VI.3. Análisis patrimonial de las fundaciones de la muestra................................. 80 VI.4. Análisis financiero de las fundaciones de la muestra................................... 81 VI.5. Análisis de liquidez de las fundaciones de la muestra.................................. 82 VI.6. Análisis económico de las fundaciones de la muestra.................................. 84 VII. CONCLUSIONES................................................................................................ 84 VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 86

FUNDACIONES Y RSD —RESPONSABILIDAD SOCIAL Y DISCAPACIDAD— Jesús Gómez Garzás ABSTRACT................................................................................................................. 87 I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 87 II. LA NOCIÓN DE INTERÉS PÚBLICO, INTERÉS GENERAL, INTERÉS SOCIAL COMO CONTENIDO DEL FIN FUNDACIONAL................................... 97 III. RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EL SECTOR FUNDACIONAL. FUNDACIONES Y MEMORIAS DE SOSTENIBILIDAD: EL GRI —GLOBAL REPORTING INITIATIVE—..................................................................................................... 104 IV. FUNDACIONES Y RSD —EL SELLO BEQUAL—.............................................. 109 V. CLÁUSULAS SOCIALES Y CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.................................................... 111 VI. CONCLUSIONES................................................................................................ 115 VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 116

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LA INSOLVENCIA DE LAS FUNDACIONES Y EL CONCURSO DE ACREEDORES Fátima Yáñez Vivero I.

LA ACTUACIÓN DE LAS FUNDACIONES EN EL TRÁFICO JURÍDICO Y LA REPERCUSIÓN DE LA CRISIS ECONÓMICA EN LA INSOLVENCIA DE LAS FUNDACIONES: UN MAPA DE ALGUNAS FUNDACIONES EN CONCURSO DE ACREEDORES.............................................................................................. 119 II. LA OBLIGACIÓN LEGAL DE SOLICITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES. 125 III. LA CAPACIDAD CONCURSAL DE LOS ENTES DEL TERCER SECTOR........ 128 IV. LA LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR EL CONCURSO................................. 130 V. LA POSIBLE CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD DE UNA FUNDACIÓN EN CONCURSO....................................................................................................... 131 VI. LA RECLAMACIÓN DE LAS APORTACIONES DIFERIDAS TRAS LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE LA FUNDACIÓN....................................... 133 VII. LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA: LA RESCISIÓN DE LAS PRESTACIONES REALIZADAS A LOS BENEFICIARIOS..................................................... 134 VIII. CONSIDERACIONES SOBRE ALGUNOS CRÉDITOS CONTRA UNA FUNDACIÓN EN CONCURSO................................................................................. 135 IX. FUNDACIONES EN CONCURSO DE ACREEDORES Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: CONTRATACIONES Y SUBVENCIONES............................... 136 X. RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS DE UNA FUNDACIÓN EN CONCURSO................................................................................................................ 139 XI. LAS FUNDACIONES ASISTENCIALES Y EL CONCURSO DE ACREEDORES.... 145 XII. LIQUIDACIÓN CONCURSAL Y FRESH START DE FUNDACIONES.............. 149 XIII. CONCLUSIONES................................................................................................ 151 XIV. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 154

B. CUESTIONES CIVILES EN RELACIÓN CON LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS FUNDACIONES EL SISTEMA DE TRANSPARENCIA ANTE UN POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES DE LOS PATRONOS Y SU RETRIBUCIÓN Mª Paz Pous de la Flor I.

EL CONFLICTO DE INTERÉS Y LA AUTOCONTRATACIÓN DEL PATRONO Y DE LA FUNDACIÓN................................................................................ 159 II. MECANISMOS DE CONTROL PARA EVITAR EL CONFLICTO DE INTERÉS DEL PATRONO CON LA FUNDACIÓN............................................................ 165 II.1. Los deberes de lealtad y diligencia.............................................................. 165 II.2. La intervención del Protectorado en el control y supervisión...................... 167 II.3. La gratuidad del cargo de patrono.............................................................. 170 II.3.1.

La necesidad de determinar el exacto sentido de la prohibición de remuneración.............................................. 171 II.3.2.

El alcance qué tiene el reembolso de los gastos.............. 176 II.4. Procedimiento para la contratación de los servicios de un patrono al margen de su gestión como patrono.................................................................. 178

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II.5. A favor de los códigos de buen gobierno como medida de la transparencia a las retribuciones de los patronos por los servicios prestados al margen de su cargo de patrono.................................................................................... 179 III. BREVE REFERENCIA AL SISTEMA DE TRANSPARENCIA EN INGLATERRA Y EEUU....................................................................................................... 180 IV. REFLEXIÓN....................................................................................................... 182 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 183

REVOCACIÓN DE LEGADOS: VOLUNTAD DEL TESTADOR. FUNDACIONES MORTIS CAUSA Y SOCIEDADES UNIPERSONALES Mª Fernanda Moretón Sanz Rosa Adela Leonsegui Guillot I. REVOCACIÓN DE UN LEGADO Y VOLUNTAD TÁCITA DEL TESTADOR: LAS PRESUNCIONES LEGALES DEL ARTÍCULO 869 DEL CÓDIGO CIVIL. 185 II. LA INEFICACIA DEL LEGADO Y SU REVOCACIÓN: REVISIÓN CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL EXAMEN DE LA VOLUNTAD EXPRESA O PRESUNTA DEL TESTADOR Y LA LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DEL JUZGADOR DE INSTANCIA............................................................... 187 II.1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1930: Las facultades privativas de apreciación de la prueba corresponden a la Sala Sentenciadora. La enajenación de la cosa legada al haber sido realizada con intervención del legatario y para su mayor conveniencia, no supone la ineficacia de dicho legado............................................................................................... 187 II.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1986. La concentración parcelaria forzosa como supuesto de transmisión verificada en total ausencia de la voluntad revocatoria de legado de cosa determinada dispuesto por el testador: subrogación legal de una finca por otra.............. 188 II.3. Para que se entienda revocado el legado, la enajenación o transformación de la cosa ha de haberse producido por la voluntad del testador: la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1994....................................... 190 II.4. La Sentencia de 19 de julio de 2011, de la Audiencia Provincial de A Coruña: La venta necesaria, a fin de salvaguardar sus bienes y su legado, es equiparable a la expropiación forzosa y ni invalida el legado, ni roza los derechos del legatario................................................................................. 192 II.5. La donación del bien legado, encubierta mediante compraventa simulada, determina la revocación del legado, aunque el bien vuelva al patrimonio del causante: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 19 de mayo de 2011............................................................................................. 194 II.6. La interpretación de la voluntad del causante y la revocación del legado: Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 y de 19 de noviembre de 2007..................................................................................... 197 III. LAS FUNDACIONES COMO PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS LEGITIMARIAS: NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN DE GESTIÓN DE SU PATRIMONIO. FUNDACIÓN MORTIS CAUSA Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 14 DE MARZO DE 2012...................................................................... 200 III.1. Cuestiones sobre el régimen de gestión del patrimonio de la fundación: administración y disposición de los bienes y derechos patrimoniales.............. 200

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III.2. Actos de disposición sometidos a autorización o comunicación al protectorado............................................................................................................ 201 III.3. Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones..................... 202 III.4. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012: el levantamiento del velo efectuado por el propio accionista único al disponer un legado de un palacio para una fundación que se habría de constituir a su muerte bajo el patronato del Ayuntamiento de Barcelona: el imperio de la voluntad del causante................................................................................. 204 III.5. La calificación del legado como de cosa específica propia del testador: no se estima la alegada revocación tácita............................................................. 206 IV. APRECIACIONES FINALES SOBRE LA INEFICACIA Y REVOCACIÓN DEL LEGADO............................................................................................................. 207 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 208

CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS Juana Ruiz Jiménez Lourdes Tejedor Muñoz I. PLANTEAMIENTO............................................................................................ 211 II. CAPACIDAD PARA SER PATRONO.................................................................. 212 II.1. Personas físicas........................................................................................... 212 II. 1.1. Menores y menores emancipados..................................................... 213 II.1.2. Mayores........................................................................................... 217 III. RELACIÓN PATRONO FUNDACIÓN............................................................... 218 IV. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS.................................................. 219 IV.1. Gratuidad y Diligencia................................................................................ 220 IV.2. Responsabilidad frente a la fundación........................................................ 222 IV.3. Responsabilidad frente a terceros................................................................ 223 IV.4. Causas de exoneración................................................................................ 226 IV.5. La acción de responsabilidad...................................................................... 228 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 228

III. EXPERIENCIAS JURÍDICAS INTERNACIONALES Y COMPARADAS ESTADOS UNIDOS

WHAT DO WE MEAN BY “NONPROFIT”?

AN OVERVIEW OF THE UNITED STATES NONPROFIT SECTOR James J. Fishman I. INTRODUCTION............................................................................................... 233 II. THE NON-DISTRIBUTION CONSTRAINT...................................................... 234 III. PUBLIC BENEFIT AND MUTUAL BENEFIT ORGANIZATIONS..................... 236 IV. STATE APPROACHES TO THE CATEGORIZATION OF NONPROFIT CORPORATIONS....................................................................................................... 237 V. TAX EXEMPTION.............................................................................................. 239 VI. THE PUBLIC CHARITY-PRIVATE FOUNDATION DISTINCTION.................. 242 VII. DETERMINING PRIVATE FOUNDATION STATUS......................................... 243 VIII. PRIVATE FOUNDATION EXCISE TAXES.......................................................... 247

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IX. CLOSE RELATIONS: §501 (C) (4)-CIVIC LEAGUES AND SOCIAL WELFARE ORGANIZATIONS............................................................................................. 249 Appendix I................................................................................................................... 253 Appendix II.................................................................................................................. 259 Appendix III................................................................................................................ 265

FRANCIA

RECENT DEVELOPMENTS IN THE REGULATION AND OVERSIGHT OF FOUNDATIONS IN FRANCE Isabelle Combes I.

LEGAL ASPECTS................................................................................................ 268 I.1. Creation...................................................................................................... 268 I.2. Governance................................................................................................. 268 I.3. Oversight.................................................................................................... 270 I.3.A. State control..................................................................................... 270 I.3.B. Jurisdictional control........................................................................ 271 I.4. Restructuration........................................................................................... 272 II. TAX ASPECTS..................................................................................................... 272 II.1. Non-profit character................................................................................... 273 II.1. Tax incentives............................................................................................. 274 II.1.A. Tax incentives in the sponsorship of individuals............................... 275 II.1.B. Tax incentives for the sponsorship of companies.............................. 276 II.1.C. Transnational gifts........................................................................... 277 III. CONCLUSION.................................................................................................... 279

UN ANÁLISIS COMPARADO DE MODELOS RESULTANTES EN LA REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN PÚBLICA DE LAS FUNDACIONES Juan-Cruz Alli Turrillas I. INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ ESTAMOS ANALIZANDO?..................................... 283 II. LA REALIDAD REGULATORIA Y SUPERVISORIA COMPARADA EN LOS PAÍSES ESCOGIDOS Y SUS RAZONES.............................................................. 290 II.1. Alemania.................................................................................................... 290 II.1.1. El contexto histórico-social de la stiftung......................................... 290 II.1.2. La variedad regulatoria y de formas fundacionales en Alemania: su esencia común.................................................................................. 294 II.1.3. El modelo resultante: aspectos más notables.................................... 295 II.2. Francia........................................................................................................ 297 II.2.1. Las razones históricas que explican la radicalidad del sistema regulador francés....................................................................................... 297 II.2.2. Las formas jurídicas fundacionales, el modelo regulatorio y las cifras................................................................................................... 300 II.2.3. Efectos positivos derivados de esta regulación.................................. 302 II.3. Inglaterra.................................................................................................... 304 II.3.1. Su origen y fórmulas jurídicas en términos históricos....................... 304 II.3.2. La charity británica: identidad y cifras............................................. 309

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II.3.3. Consecuencias de esta peculiar institución “fundacional”................. 310 II.4. Estados Unidos........................................................................................... 312 II.4.1. Origen, evolución histórica y causas sociales.................................... 312 II.4.2. Clasificación y cifras de las fundaciones americanas......................... 315 II.4.3. Las consecuencias derivadas de este complejo ambiente................... 317 II.5. Las cifras del sector de manera comparada................................................. 321 III. MODELOS Y ALTERNATIVAS SOBRE EL CONTROL PÚBLICO DE FUNDACIONES............................................................................................................... 323 III.1. Idea general: la justificación de la supervisión pública................................. 323 III.1.1. La intervención pública, una realidad debatida, pero no rebatida..... 323 III.1.2. Algunas razones de ordenación y policía general.............................. 325 III.2. Las alternativas regulatorias o modelos resultantes..................................... 327 III.2.1. Cuáles son las alternativas regulatorias sobre las fundaciones (quién, cómo y dónde se regula)................................................................... 328 III.2.2. Cómo es el contenido posible de la actividad regulatoria-supervisora. 334 III.2.3. Qué modelo resulta de las alternativas desarrolladas........................ 342 IV. REFLEXIONES SOBRE EL MODELO ESPAÑOL DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE FUNDACIONES........................................................................ 348 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 361

I. INTRODUCCIÓN GENERAL

I. LA NATURALEZA DE LA INSTITUCIÓN FUNDACIONAL Es de suponer que si en cualquier momento histórico se hubiera preguntado a sus protagonistas —al menos a sus protagonistas más activos y conscientes— hacia dónde iban y cuál era el futuro que les esperaba, la gran mayoría, por no decir todos, bien no se hubieran atrevido a contestar, bien hubieran dicho que no lo sabían. Quizá alguno, más osado, hubiera sido capaz de hacer una previsión, más o menos acertada, o al menos de proponer algunas ideas, aunque fuera yéndose por las ramas. Quizá, incluso, también alguna persona más inteligente, o al menos más avisada y despierta, hubiera sido capaz de acertar en algunas de sus previsiones. Pues bien, realmente solo la perspectiva histórica nos permite valorar muchas épocas, ex post facto. Es fácil, en tal caso, juzgarlas como bastante continuistas y previsibles, al menos, reitero, cuando son vistas desde atrás (lo cual también es una valoración bastante fácil de hacer).

Nuestra época se nos aparece, ictu oculi, como un tiempo muy confuso y cambiante. Pero ¿Estamos, pues, ante una época en la que se están produciendo cambios importantes? ¿O se trata solo de ligeros cambios que serían parte de una evolución más o menos natural y continuista? Con otros matices: ¿Tiene nuestra época unas bases sólidas como las que aparentan tener otras épocas históricas (vistas desde hoy, al menos) y que, por lo tanto, permiten variaciones en las formas sin perder la esencia? ¿O por el contrario, estamos ante una “cuarta revolución” (tras la agrícola, la industrial, la de la información…) que está trastocando la esencia más íntima de la sociedad y de sus instituciones? ¿Con qué ritmo, en tal caso?

En un juicio un tanto somero, parece que al lado de esas otras épocas es la nuestra una etapa que aparenta carecer de esas bases, más sólidas, que pudieron tener en términos sociales, metafísicos y conceptuales, y políticos e incluso económicos, otros momentos históricos, como la Edad media, o incluso el siglo XX. Se ha dicho de muy diversas formas y todas ellas recogen, en cierto sentido, matices más o menos fuertes de esta perspectiva, que nuestro tiempo carece de certezas y esto dificulta en consecuencia cualquier previsión. Eso se vendría a expresar con las fórmulas de la postmodernidad, la sociedad “del riesgo”, la “modernidad líquida”, sociedad-red, etc.

Todos estos modelos, con los matices debidos que no pueden recogerse en este lugar, ponen en todo caso de relieve las profundas dificultades para prever hacia dónde vamos, precisamente por lo etéreo, cambiante, gaseoso y líquido según cada momento de los valores en que se sustenta y por la propia rapidez de los cambios que se van produciendo. De hecho, seguramente nunca tanta gente —y tan preparada (pensemos en Lipovewsky, Bauman, Innerarity, etc.)— ha estado involucrada en el pensar quiénes somos y a dónde vamos. Pero estamos igual, pues no es posible dar con unos resultados determinantes de esas preguntas. ¿Quizá muchas opiniones? ¿Quizá sea imposible? ¿Quizá demasiados factores a tener en

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cuenta? Frente a otros momentos en que todo era más simple y un único ojeador era capaz de ver la cualidad oculta, a futuro, del jugador, ahora no parece posible ni siquiera, como tan bien recoge Moneyball, con el programa informático más capaz de cruzar datos en algoritmos complejos. Quizá, simplemente, lo difícil de prever el futuro es, precisamente, que nadie sabe qué nos deparará.

Pero no pretendo ser tremendista. Ha habido y habrá cambios “revolucionarios”, muchas veces sangrientos y dolorosos —como, de hecho, las revoluciones religiosas del siglo XVI y la francesa del XIX ambas, como veremos, con tantas implicaciones en el embrión de la fondation (y la charity) —, pero suelen ser los menos. Abundan, en cambio, los cambios evolutivos, mucho más lentos, más imperceptibles y menos aprehensibles que los anteriores, aunque también supongan un cambio. Es casi seguro que estamos en unos de esos periodos.

En esta época repleta de pequeñas y medianas perplejidades, dentro de una incertidumbre general, es muy difícil, pues, saber qué destino deparará a una institución como la fundación. Bien es cierto que también debió resultar difícil imaginar lo mismo de las instituciones que hoy forman este concepto cuando prácticamente desaparecieron del mapa conceptual y jurídico en el periodo que media entre la Revolución francesa y la elaboración de los códigos civiles en Francia y España, e Italia y algunos Estados alemanes; al igual que había ocurrido en Inglaterra entre la Reforma anglicana y el periodo isabelino. También parece cierto que todas estas ocasiones, corroborando las primeras apreciaciones que hacía fueron tiempos de revolución y, en consecuencia, de una no menor incertidumbre.

Todo lo cual supuso cambios organizativos y normativos que se prolongaron en tales lugares, respectivamente, durante casi un siglo y que, paradójicamente, dieron a la postre con la figura institución y abstracta, como persona jurídica, que hoy denominamos “fundación” (fondation, fondazione, Stiftung).

La fundación, como institución jurídica en el pleno sentido que daba ROMANO a tal formulación, nos acompaña a nosotros al menos desde el siglo XIX1.

Aunque la concepción “fundación” actual, como muy bien señala MALUQUER DE MOTES entre nosotros2 y POMEY en Francia3, es en puridad una abstrac-

“Una unidad delimitada y permanente; es decir, que no pierde su identidad, al menos necesariamente, siempre que cambian sus elementos concretos, las personas que la integran, el patrimonio, sus medios, sus intereses, sus destinatarios, sus normas, etcétera. Puede renovarse continuamente siendo la misma y manteniendo siempre su propia individualidad; de aquí la posibilidad de considerarla como un ente en sí mismo independiente, y de no identificarla con aquello que pueda ser necesario para darle vida, pero que al dársela se integra en ella”: S. ROMANO, El ordenamiento jurídico, Instituto de Estudios Políticos, 1963, p. 127 y 157, entre otras.

2 C. MALUQUER DE MOTES, La fundación como persona jurídica en la Codificación civil: de vinculación a persona (estudio de un proceso), Publicaciones de la Universidad de Barcelona, 1983.

3 M. POMEY, Traité des fondations d’utilité publique, PUF, 1ª ed., Paris, 1980.

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Introducción general

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ción jurídico-organizativa que se produce sobre la base de muchas instituciones, también jurídico-organizativo-sociales, que existían en todos los países de Europa desde el tardío imperio romano, cuando la pía causa cristiana se une a la abstracción jurídica romana, y que se consolida con la persona ficta medieval unos siglos más tarde. Más aún, nuestra institución fundacional se habían ido construyendo a lo largo de todo un milenio y se ha ido acomodando y adaptando a muy diversos cambios sociales, políticos y jurídicos acontecidos en tantos siglos y en distintos pueblos y países.

Aquí está, pues, una de las claves conceptuales —quizá la primera que recojo— de esta figura jurídica, social, histórica, política y vital. Una clave que explica por qué esta forma, en su sentido sustancial o esencial, ha sido capaz de sobrevivir al tiempo. Y hacerlo con diversas formas, existenciales, circunstanciales, concretas. Así como con regulaciones distintas, aunque muy semejantes en el fondo, realizadas por tantos países distintos con ordenamientos jurídicos muy diversos derivados de sus particulares intra-historias desde que Roma nos abandonara a nuestra suerte distinta.

Como segunda nota es llamativa la ductilidad y capacidad de supervivencia que ha demostrado esta institución. Y, sobre todo, es particularmente llamativo que estemos ante una fórmula que más allá de ser un mero “contrato” o “fórmula” jurídica —como podría ser el fideicomiso, o la compraventa, o incluso la herencia— sea, como apuntaba acudiendo a S. ROMANO, una verdadera institución formada por una forma —valga la redundancia contractual o negocial— basada en un patrimonio vinculado permanentemente, un fin altruísta y perpetuo y dotada de una estructura organizativa, estructura formada, a su vez, por unos hombres temporales que la dirigen y la conducen a un futuro que no verán (como tampoco lo vio, aunque pudiera intuirlo, su fundador).

Todo ello se ha construido, además, no sobre una intención más o menos constante, diligente y potente de una o varias personas como la que pueda existir en cualquier otro contrato civil, o incluso en una herencia, sino sobre una base doble y algo más sólida, que la hace, por eso, más interesante. Recoge, en primer lugar, el ánimo benévolo, caritativo, altruista, benéfico y filantrópico de un fundador o fundadores —sea persona física o jurídica— lo cual, a su vez, trae causa de un valor social permanente: el de la necesidad de cubrir ciertas necesidades del bien común (sanitarias, educativas, culturales, artísticas, benéficas, etc.). Y, en segundo lugar, enlazando con lo último que he apuntado, que nuestras sociedades se han ido construyendo precisamente sobre ciertas bases, una de las cuales es existan instituciones que presenten “servicios de interés general” con carácter benéfico, altruista y basadas en la confianza. O, dicho de otra manera, en la que la sociedad participa en la búsqueda y prestación del “bien común” según su leal saber y entender; sin que sea el Estado su único depositario y prestatario. Siendo

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Juan-Cruz Alli Turrillas

este, según FUKUYAMA, ZAKARIA y SIEVERS, un elemento crucial en la construcción de Occidente (con muchos matices según “grupos culturales”, tal y como también resaltan STEVENSON y ACEMOGLU).

Entonces sobre todo ello, puede entenderse que la fundación no es ni puede ser tratada como una figura más, ni siquiera como una más algo-más-importante, de entre las muchas, y no poco valiosas, que existe en el mundo social y jurídico. Estaría, pues, en una situación más bien equiparable a figuras como el “Estado”, “la Corona”, “la Empresa” o “la Banca”, con todos los matices que esta afirmación exige, claro está. Sobre todo con la peculiaridad de que estamos, a la vez, ante una forma jurídica algo más simple que las anteriores en términos de estructura y operatividad.

La existencia de ese alma común basada en la caridad, la filantropía y la confianza es lo que explicaría que la fundación sea una figura reconocible, bajo diversas perspectivas, en tantos países. O que sea una institución susceptible de ser estudiada bajo y por muy diversas ciencias: por la sociología y la teoría política, que la recoge como la prima donna bajo el concepto del “tercer sector” o del “sector no lucrativo” —dicho sea grosso modo—, por la economía que estudia la faceta económica de todo el sector en su conjunto y también aporta interesantísimas claves sobre las motivaciones que explican su presencia social (teorías del fallo prestatario, etc.). Por supuesto por la jurídica, preeminente en nuestro país, más aún además desde muy distintos y necesarios ángulos: civil, administrativo, financiero, mercantil, etc. También el análisis histórico, que recorre su modelización en distintas sociedades conforme a sus modelos políticos y explica por qué ahora son como son y sus números en los distintos países.

Todo ello ¿Acaso existe para otras formas jurídicas y para otros comportamientos sociales (fuera, por ejemplo, de la empresa, la economía global, etc.) ? ¿Es explicable, por ejemplo, que esta formula, arquetípica de entre los “entes no lucrativos”, reúna cada año a varios miles de expertos académicos y profesionales del ramo en muy diversos lugares de mundo para analizar su ser, su estructura, su funcionamiento y acción social? ¿No son acaso esto pruebas, aunque sean indirectas o derivadas, de que estamos ante una figura especial?

Se puede alegar que nada tiene que ver nuestra “fundación” con la charity británica, a la private foundation americana, o la stiftung alemana, por citar algunas formas-fórmulas “homologables”. De hecho no hay pocos estudios que ponen esto de relieve; bien para tratar de encontrar puntos de encuentro, bien para marcar las diferencias y, así, poder encontrar un lenguaje común. Sí, en efecto, puedo afirmar con mucho conocimiento de causa que hay grandes diferencias de ser, de funcionar y de regulación entre las figuras de muy distintos países; algunas, incluso, aparentemente insalvables. Bien es cierto, matizando el matiz, que muchas de esas disimilitudes y barreras regulatorias, son externas a la fundación y, precisamente, constituyen una barrera a su ser, acontecer y de la posibilidad de