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3.ª época. Núm. 13-14, 2010-2011

Poder Judicial y crisis de la Justicia Derecho y menores

3.ª época. Núm. 13-14. 2010-2011. ISSN: 0212-8217

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Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada

Poder Judicial y crisis de la Justicia Derecho y menores

Derecho

Revista de la Facultad de de la Universidad de Granada

ÍNDICE

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Núms. 13-14, 2010 y 2011, 464 pp.

ISSN: 0212-8217

PRESENTACIÓN..............................................................................

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SECCIÓN MONOGRÁFICA Poder judicial y crisis de la justicia Francisco Javier GARRIDO CARRILLO: Los derechos de participación política de los Jueces y Magistrados .........................

Political participation rights of Judges and Magistrates

13-46

Fausto VECCHIO: En las fronteras de la integración multinivel: el tratado de Lisboa y las hipótesis del «doble carácter prejudicial».......................................................................................

At the borders of multilevel integration: the Treaty of Lisbon to the preliminary hypothesis of the double character

47-60

Adoración GALERA VICTORIA: El Poder Judicial y la estructura territorial del Estado . . ............................................................

The judiciary and the territorial structure of State

61-78

Rosa SALVADOR CONCEPCIÓN: La dispensa de no declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los delitos de violencia doméstica . . ..............................................

No waiver of the claim of article 416 of the criminal procedure act in the crimes ot domestic violence

79-99

Fernando ESTEBAN DE LA ROSA: Vías alternativas de acceso del consumidor a la justicia en la contratación internacional . . . 101-138

Consumers’ alternative ways of access to justice: an international perspective Guillermo OROZCO PARDO: La mediación en los conflictos de consumo . . ................................................................................. 139-154

The mediation of consumer disputes Nuria MARCHAL ESCALONA: Nuevas opciones procesales en el contrato internacional de seguro ........................................... 155-179

New options procedurals in the international inssurance contracts

Comentario jurisprudencial José FERNANDO MÁRQUEZ: Anotaciones sobre la responsabilidad de los jueces y del Estado por daños causados por la actividad judicial .................................................................... 183-192

Notes of the liability of judges and the State for damage caused by the judicial activity SECCIÓN MONOGRÁFICA Derecho y menores Francisco Manuel BARRERA LÓPEZ: La protección del menor no acompañado y la condición de extranjero. ¿Una relación compatible? Reflexión desde el derecho de la Unión Europea y el derecho español ............................................................... 195-232

The unaccompanied minors protection and the status of foreign.

A compatible relationship? Reflection from the European Union law and the Spanish law Rebeca Elizabeth CONTRERAS LÓPEZ, Miriam Elsa CONTRERAS LÓPEZ: La responsabilidad juvenil en Veracruz . . ................ 233-246

The Juvenil liability in Veracruz María Jesús GARCÍA GARCÍA: La responsabilidad de los menores de edad por infracciones administrativas y las prestaciones en beneficio de la comunidad como alternativa a la imposición de sanciones de contenido económico . . .................................. 247-310

Minors liability for administrative offences and community services as an alternative to the imposition of economic sanctions José Luís GONZÁLEZ MONTES: Acción civil y responsabilidad civil en el proceso penal de menores. Especial referencia a los actos de violencia escolar ................................................. 311-341

Civil action and civil liability in juvenile criminal proceedings.

Special reference to scholar violence acts (bullying) Rossana DE MEO: El interés del menor en la tutela jurídica de la infancia y de la adolescencia ............................................. 343-362

The interest of child in the juridical protection of children and adolescents

ARTÍCULOS Enrique HITA VILLAVERDE, Ignacio JIMÉNEZ SOTO, Ricardo MARTÍN MORALES: El régimen disciplinario de los estudiantes universitarios . . ............................................................... 365-378

The discipline of college students Slney ALVES TADEU: Segurança alimentar: direito fundamental do consumidor .. ....................................................................... 379-426

Food safety: the fundamental right of the consumer Cristina FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA: Que los delitos internacionales no queden sin castigo ...................................... 427-463

That international crimes do not go unpunished

JOSÉ LUIS-PÉREZ SERRABONA GONZÁLEZ

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PRESENTACIÓN Aparece, tras un período demasiado largo de espera, un nuevo número (unos nuevos números cabría decir, mejor) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. Como viene siendo habitual desde hace algunos años, cada número de esta publicación científica –que en su tercera época llega ahora a sus números 13 y 14–, de carácter anual, se dedica a un tema monográfico. De este modo, el Comité de redacción de la Revista, consagró su número 13 a “Poder Judicial y crisis de la Justicia” y el 14 a “Derecho y menores”, cuestiones ambas de indudable interés no sólo en el momento en que se decidieron los temas y se hicieron los correspondientes trabajos y estudios que ahora ven la luz (en algunos casos con más de dos años desde que fueron escritos), sino también en éste, en el que recobran actualidad y una especial necesidad de estudio.

Distintas circunstancias y avatares fueron la causa de que el volumen del año 2010 (el 13) no se publicara, como todos queríamos, en el año que le correspondía y que ocurriera lo mismo con el de 2011 (el 14). Por ello se decidió unir los dos en un solo volumen, en un número doble (el 13 y 14) que finalmente ha concluido todo su dilatado y complejo proceso de preparación e impresión. Como la dicha es buena, el aforismo nos sirve de consuelo o de soborno y, sobre todo, la alegría que supone que todo sea ya una realidad y los lectores puedan tener conocimiento y acceso a las opiniones y a los textos de los autores, a los que hemos de agradecer su trabajo, su colaboración y –como a los destinatarios de los mismos– su paciencia.

El monográfico “Poder Judicial y crisis de la Justicia” se compone de diversos artículos que tratan sobre diferentes cuestiones que encajan en el epígrafe general, si bien desde perspectivas o enfoques distintos o, abiertamente, heterogéneos. De este modo, tanto el Dr. Garrido como la Dra. Galera, ambos de la Universidad de Granada, abordan la estructura judicial en España y los derechos de los miembros de la Magistratura.

La Dra. Galera, en concreto, la cuestión del Poder Judicial y la estructura territorial del Estado con detallada atención al principio de unidad jurisdiccional en el Estado autonómico y al gobierno del Poder Judicial.

Por su parte el Dr. Garrido “Los derechos de participación política de los Jueces y Magistrados” (derechos de asociación, derecho a participar en los órganos de gobierno interno, derecho de huelga…). La situación en la que una norma interna puede producir un conflicto simultáneo con normas comunitarias y normas constitucionales es analizada por Fausto Vecchio, de la Universidad de Enna, en el importante y sólido trabajo “En las fronteras de la integración multinivel: el Tratado de Lisboa y las hipótesis del ´´doble carácter prejudicial´´ “, aportación que hace el docente italiano a la UGR en la que alcanzó el Grado de Doctor (bajo la dirección del Dr. Balaguer). Una cuestión de carácter procesal –de singular importancia– se RFDUG, 13-14, 2010 y 2011, 5-9

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PRESENTACIÓN

trata en otro de los trabajos: la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar (ante el Plenario) de las víctimas que tengan relación matrimonial (o análoga) con los imputados, aunque fueran denunciantes en su momento.

Su autora es la Doctora y Abogada Rosa Salvador, que analiza con detalle el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma que experimentó en el año 2009.

Un último grupo de trabajos está referido –y nos parece una muy buena ocasión para ser tratadas– a las nuevas vías y procedimientos alternativos para la resolución de conflictos. En él ha encontrado encaje el de la Dra. Marchal Escalona “Nuevas opciones procesales en el contrato internacional de seguro” que estudia el régimen especial de competencia judicial internacional, con rasgos propios, respecto de los contratos de seguros, exponente de la preocupación por garantizar los intereses de la parte más débil de la relación (el asegurado en la mayor parte de las ocasiones) en este contrato de adhesión y la operatividad de la sumisión tácita en este caso de desequilibrio contractual. Dos nuevos trabajos se ocupan igualmente de esta materia: el del Dr. Esteban de la Rosa (“Vías alternativas de acceso del consumidor a la Justicia en la contratación internacional”) que considera los sistemas ODR de mediación y arbitraje, procedimientos alternativos de solución de conflictos, cuyo método de provisión del servicio de resolución del conflicto se lleva a cabo online y el impacto de los mismos sobre la protección del consumidor en el Derecho europeo. En este mismo ámbito, el Dr. Orozco (“La mediación en los conflictos de consumo”), trata de la mediación y la crisis de la Justicia adversarial y ofrece un pormenorizado análisis de la mediación en los conflictos de consumo (órganos mediadores, objeto, procedimiento, acuerdo y efectos), concluyendo el civilista y Presidente de la Junta de Mediación y Arbitraje de Consumo de Granada, como propuesta, que la mediación se consagre como otra finalidad de las Juntas de Arbitraje. Quizás no esté de más recordar ahora que en nuestra Universidad –dirigidos por el autor de este artículo– se imparten el Máster Propio en Consumo y Empresa y el Máster Propio en Mediación, desde hace varios años.

Como sección jurisprudencial, que propiamente tampoco se ofrece en esta ocasión y que debe volver a esta Revista, se ha incorporado y, por ello, adquiere un carácter testimonial, el trabajo “Anotaciones sobre la responsabilidad de los jueces y del Estado por daños causados por la actividad judicial”, comentario a una Sentencia de la Corte Suprema de la Nación, que nos ha remitido desde la Universidad de Córdoba (Argentina) el querido amigo Doctor Fernando Márquez, vinculado a esta Universidad de Granada –en la que en alguna ocasión impartió su magisterio– como también lo hicieron entre otros, merced a Convenios y Acciones de AECID, los Doctores Caumont, Mariño, Falco y Picasso –de Universidades americanas–, que han comprometido aportaciones científicas a esta publicación.

El número 14, como se ha dicho, está consagrado a “Derecho y menores”. El primer texto que se contiene en este número debe su autoría al Dr. RFDUG, 13-14, 2010 y 2011, 5-9

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Barrera López, consideración profunda sobre la relación que existe entre el interés superior del menor y las normas de extranjería, de modo particular cuando lo que se pretende es la repatriación o alejamiento de menores no acompañados y la readmisión en origen, autor que, en esta misma materia, ya ha publicado en nuestra Revista, si bien en la electrónica –de edición permanente– (vid., en 2010, “La postrera expresión de la política comunitaria de alejamiento de los extranjeros inmigrantes en situación irregular”).

A él se une el trabajo de dos Profesoras de la querida Universidad de Xalapa (también lo son de la Veracruzana) –Rebeca y Miriam Contreras López– sobre “La responsabilidad juvenil en Veracruz” que constituye un estudio del sistema integral de justicia para los adolescentes en México y, de modo concreto, en el Estado de Veracruz, en cuyas Universidades desarrollan su actividad como investigadoras y como docentes. Con ambas Casas de Estudios la UGR mantiene convenios y han sido muchos los doctorandos primero y doctores después de las mismas (entre ellos el propio Rector de la UX), que han llevado a cabo parte de sus investigaciones en nuestra Facultad o cuyas Tesis Doctorales han sido dirigidas o valoradas por profesores granadinos (debiendo destacarse de igual modo a otros de la Universidad hermana de Almería que encabeza el Convenio de colaboración con aquélla y es responsable del Programa de Doctorado coordinado por el Dr. Ramón Herrero Campos). Se incluye un trabajo de investigación del que es autora una Profesora de la Universidad de Valencia, la Dra. María Jesús García García. El trabajo mereció, de entre otros muchos que también concurrieron al mismo, el Premio Melchor Almagro, de la Facultad de Derecho de la UGR, en su última convocatoria y, por ello, debe ser incluido en la Revista. Pero se da la circunstancia de que se acomoda a la materia general del número, siendo objeto del mismo la responsabilidad de los menores por sanciones administrativas y la alternativa a la sanciones de contenido económico: las prestaciones en beneficio de la comunidad. Las exigencias de las Bases del Premio son la causa de su formato más extenso que la mayoría de los que se incorporan a publicaciones de esta naturaleza y al resto de los textos de la Revista. Un nuevo tema, de triste y preocupante actualidad, la violencia escolar, fue objeto de las II Jornadas sobre esta materia, celebradas en Granada en 2008. La Ponencia presentada a las mismas por el Catedrático de Derecho Procesal de nuestra Universidad, Dr. José Luis González Montes, constituye el siguiente artículo. Aunque publicada en el volumen que recoge las intervenciones del Congreso, enriquece este número el texto del prestigioso jurista, por su generosa decisión para colaborar, lo que se agradece (“Acción civil y responsabilidad civil en el proceso penal de menores. Especial referencia a los actos de violencia escolar”). Finalmente nos llega otra aportación desde otra Universidad con la que la de Granada mantiene permanentes lazos de colaboración, la de Bari (Aldo Moro): Rosanna de Meo, en “El interés del menor en la tutela jurídica de la infancia y de la adolescencia” aborda la protección del menor en la cultura jurídica europea y los derechos del RFDUG, 13-14, 2010 y 2011, 5-9

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PRESENTACIÓN

mismo en las fuentes y en las decisiones judiciales en el ámbito europeo.

Los cinco trabajos conforman el número 14 de nuestra Revista.

Cuando se estaba cerrando el primero de los dos números de este volumen, hubo de decidirse la inclusión en el mismo de otro texto que se había presentado al Premio Melchor Almagro y que había obtenido el segundo premio en 2009, lo que suponía la necesidad de publicarlo al no haberse hecho en el año correspondiente: el de la Dra. Cristina FernándezPacheco Estrada, “Que los delitos internacionales no queden sin castigo”.

Este trabajo, finalmente, se incorpora a nuestra publicación, como habrá de hacerse con los textos que resulten ganadores en cada convocatoria en la Revista de cada año (por establecerlo así las Bases del Premio, por decisión de la Facultad). Y en esta última parte, en esta ocasión excepcional porque (con independencia de lo dicho en cuanto a los Premios Melchor Almagro) parece conveniente mantener el carácter monográfico de cada número, también se ha añadido el trabajo que el Dr. Alves Tadeu (de la Universidad de Pelotas, en Brasil) –formado algún tiempo entre nosotros– ha realizado con la abogada y especialista en seguridad alimentaria Adriane de Oliveira, manteniendo el texto en portugués, como se presentó en su momento, hace ya años, y fue admitido a publicación por el Comité de nuestra Revista lo que contribuye al deseado “pluralismo lingüístico”. Esta sección que hemos dicho es excepcional en esta ocasión, recoge, a petición de la propia Revista, el trabajo que han preparado tres prestigiosos Profesores de nuestra Universidad, los Doctores Hita Villaverde (Defensor Universitario) y Jiménez Soto (que ocupó el cargo de Adjunto al Defensor) y Martín Morales (que lo ocupa, como los citados anteriormente y desempeña de forma admirable y reconocida) y que trata de “El régimen disciplinario de los estudiantes universitarios”, materia que no ha sido regulada ni siquiera por el Real Decreto 1791/2010, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Estudiante Universitario, punto de partida de una futura ley que habrá de resolver este problema pendiente de una solución adecuada (que encuentra su disciplina jurídica en una vieja ley de 1954): la Ley de Convivencia y Disciplina Académica en la Enseñanza Universitaria, Borrador que no agotó siquiera el trámite prelegislativo, que se inició con gran consenso, por el adelanto de las elecciones generales. A los tres Doctores –y de modo especial al Dr. Martín Morales– nuestro agradecimiento por su respuesta y su comprensión y amabilidad ante nuestra demora.

Este volumen de la Revista se forma, pues, con las dos materias monográficas y con la Sección “Artículos”, en el número conjunto (único y doble) 13 y 14 y se publica con el compromiso de acudir fielmente a su cita anual en un futuro muy próximo (en el momento de su impresión, ya se están recogiendo los textos correspondientes a los números de 2012 y de 2013, que deberán ser realidad antes de que concluya ese último año citado. En ese empeño está la Facultad y, en ella, los responsables de la Revista (en proceso de renovación de sus órganos de gestión –Comité y RFDUG, 13-14, 2010 y 2011, 5-9

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Consejo de Dirección así como Comité Asesor–) y naturalmente el nuevo Director que suscribe este texto.

Quedaría incompleta esta presentación si no se dejara constancia en la misma de un sentimiento, propio y estoy seguro que compartido, en cuyo caso se cometería además una injusticia. Ha de mostrarse de modo que quede permanente –de ahí el hacerlo, como corresponde, por escrito– la gratitud profunda a quien con el entusiasmo (y el discreto tesón) que caracteriza a todas sus iniciativas y a todas las empresas que se le encargan, que son muchas, difíciles en la mayoría de los casos, pero que se convierten en felices y prestigiosas realidades colectivas, sin que nadie sepa el autor como en los versos de Machado, que dejan de ser suyas para ser de los demás: al Dr. Sixto Sánchez Lorenzo, Director hasta ahora de esta Revista a quien suceder en el cargo supone en gran honor y una responsabilidad que se hace más comprometida con ese referente. En los años en que ha estado al frente de la misma (junto a su equipo, al que extendemos nuestro agradecimiento) este docente e investigador prestigioso, también jurista granadino desde hace muchos años, ha seguido el camino de sus predecesores y ha conservado y dignificado esta publicación de la que la Facultad y la Universidad de Granada han de sentirse satisfechos y han de hacerlo del modo adecuado y necesario, llevándola al lugar que le corresponde en los rankings e indicadores de impactos que hoy condicionan casi la propia investigación. Gracias al profesor Sánchez Lorenzo por ello, por su ayuda y por tantas cosas.

José Luis Pérez-Serrabona González

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SECCIÓN MONOGRÁFICA PODER JUDICIAL Y CRISIS DE LA JUSTICIA

LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS Political participation rights of Judges and Magistrates DR. FRANCISCO JAVIER GARRIDO CARRILLO 1 SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN. 1. Derecho de asociación profesional y de afiliación a las mismas. 1.1. La previsión Constitucional del derecho de Asociación de Jueces y Magistrados. 1.2. Intervención de las Asociaciones Judiciales en el ámbito del Poder Judicial. 1.3. Elementos esenciales del derecho de Asociación. 1.4. Derecho de Asociación de Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos. 2. Derecho a participar en los órganos de gobierno interno del poder judicial. 3. Las asociaciones de jueces y el derecho de huelga. 3.1. Las Asociaciones de jueces y la participación política. 3.2. El derecho de huelga. III. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN A la hora de abordar la realidad del juez no hemos de olvidar que existen una serie de interrelaciones entre el juez-hombre, el juez-funcionario y la función del juez, que es preciso deslindar y clarificar. Como decía T omás y V aliente «los conceptos de independencia del Poder, de la función, y de la persona integrada en aquél y titular de ésta están íntimamente vinculados, pero no se corresponden con la misma realidad jurídica, ni son la misma cosa, ni están protegidas por los mismos mecanismos de garantía, aun cuando todos ellos se hallan encaminados en último término a que la figura del juez imparcial sea una realidad» 2.

La función que tiene encomendada el juez, el ejercicio de la jurisdicción, y las condiciones en las que ésta ha de llevarse a cabo, es decir, con independencia e imparcialidad, constituyen sin duda un elemento transversal y central en el estudio del denominado estatus del juez y magistrado. Asimismo hemos de ser conscientes de que el principio de independencia ha cobrado un significado doble, pudiendo decir que en la actualidad abarca tanto la libertad de acción del juez como las garantías de esa libertad.

Por lo tanto, en el estudio del «Estatus de Jueces y Magistrados» existen dos vertientes, la que parte de los principios que lo configuran y de la Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Granada.

T omás y V aliente , F., Independencia judicial y garantía de los derechos fundamentales, en Constitución: Escritos de introducción histórica, Madrid 1996, p. 152.

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función que pretende garantizar, y una segunda que analiza al juez desde la perspectiva de su condición como funcionario público y sujeto de una relación dinámica de servicios de la función pública que tiene encomendada por la administración del Estado.

Por otro lado, la perspectiva de la independencia judicial como derecho del juez en cuanto titular de la función judicial, nos permitirá distinguir dos tipos de derechos vinculados al ejercicio del cargo: unos que corresponden a Jueces y Magistrados como titulares de la función judicial, y otros que ostentan como titulares de situaciones subjetivas de empleo 3.

Hechas las anteriores reflexiones, quisiera centrar este trabajo en los derechos de participación política de Jueces y Magistrados, y para ello quiero partir de la perspectiva funcionarial, es decir, de la óptica administrativa que afecta al Juez o Magistrado como funcionario público, pudiendo anticipar que la relación de servicios de los integrantes de la Carrera Judicial, en sus rasgos esenciales, no es distinta de la que corresponde a cualquier otro funcionario público. Y es que el Juez, además de Juez e integrante de uno de los poderes del Estado, es también funcionario público y como tal, tiene una relación de servicios con la administración del Estado.

Cabe recordar que la Constitución Española se ocupa de los Jueces y Magistrados de una manera muy distinta a como lo hace del resto de los funcionarios públicos, para quienes prevé una remisión en bloque a la Ley en el art. 103.3 CE. Respecto de la materia que nos ocupa, esto es, la específica relación de servicios de Jueces y Magistrados, nuestra Constitución hace una reserva a favor de la LOPJ 4. El fundamento de esta reserva radica en la especial naturaleza de la función atribuida a Jueces y Magistrados. Asimismo, al prever que el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados será determinado por la Ley Orgánica del Poder Judicial, la CE también señala que los Jueces y Magistrados formarán un Cuerpo Único, estructurándose en una carrera Judicial o, lo que es lo mismo, en una Carrera profesional.

No pretendemos en estas líneas abordar el estudio de la adquisición o pérdida de la condición de Juez o magistrado, ni de las condiciones y requisitos para ello, ni analizar los denominados «derechos funcionales», que son los que corresponden específicamente a la condición de funcionario y por ello son inherentes a su estatuto particular como servidores públicos en la carrera administrativa. Ni tampoco es nuestro objetivo tratar las distintas situaciones subjetivas en las que pueden encontrarse, ni examinar sus deberes.

Dentro del ámbito de los distintos derechos que corresponden a Jueces y Magistrados en cuanto funcionarios públicos (derecho a una retribución, a permisos, licencias, vacaciones, ascenso, promoción profesional, a la 3 No obstante hay que advertir que este segundo grupo de derechos está afectado y matizado por la especial función asignada a los Jueces y Magistrados.

4 Art. 122 CE.

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Los derechos de participación político de los Jueces y Magistrados

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rehabilitación, a honores, tratamiento, trajes e insignias), este trabajo tiene por objeto un acercamiento a los Derechos de Participación, que hemos querido estudiar desde tres frentes: analizando en primer lugar el derecho de asociación profesional y de afiliación a las asociaciones constituidas; en segundo lugar, el derecho a participar en los órganos de gobierno del poder judicial; y en tercer lugar, las asociaciones de jueces y el derecho de huelga.

Respecto del primero, la prohibición de pertenencia de jueces y magistrados a partidos políticos y sindicatos es, sin duda alguna, la que ha generado más polémica. En las asociaciones de jueces, por su carácter de Asociaciones Profesionales, cabe apreciar la presencia de una actividad asociativa en la que sus miembros, que son trabajadores y que ejercen una función pública, se organizan para la defensa de sus intereses, asimilándose en este sentido las asociaciones profesionales, con todos sus matices, al asociacionismo sindical. Pero hemos de considerar que las Asociaciones de Jueces y Magistrados son algo más que eso, puesto que la especial función desempeñada por sus asociados impregna la actividad asociativa y, además, implica su intervención en el gobierno del poder judicial con distintas facultades. Sin que debamos olvidar que la titularidad del derecho de asociación no es exclusiva de los Jueces y Magistrados de carrera, pues los Magistrados Suplentes y Jueces sustitutos gozan de este derecho mientras ejerzan la función jurisdiccional.

Por otro lado, y en segundo lugar, dentro de los derechos de participación, abordamos el estudio del derecho a participar en los órganos de gobierno del poder judicial. En este sentido, los Jueces y Magistrados son directamente órganos gubernativos y a la vez, participan en los órganos de gobierno de Juzgados y Tribunales, siendo electores y elegibles para el CGPJ, las Salas de gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia y determinados decanatos.

Y en tercer lugar y último, resulta necesario analizar el posible derecho de huelga de jueces y magistrados, dedicándole una atención específica a sus distintos perfiles y a la situación actual en la materia, que sin duda es de gran actualidad.

Los Jueces y Magistrados participan de la vida política judicial mediante las referidas Asociaciones Profesionales, por lo que la prohibición de pertenencia a un sindicato no supone que no puedan defender sus intereses profesionales. Conectado de forma directa con esta cuestión se encuentra la posibilidad de hacer uso de determinados instrumentos para la defensa de estos intereses, y más en concreto el que supone el ejercicio del derecho de huelga. En este punto, el debate no se ha de centrar en torno a la titularidad del derecho de huelga, sino en la concreción de su posible ejercicio. En este análisis resulta imprescindible partir de la naturaleza bifronte que corresponde a los Jueces y Magistrados, que son, al mismo tiempo, funcionarios públicos y titulares de un poder del Estado, sin que la consideración de uno de los perfiles pueda conducir a la anulación o RFDUG, 13-14, 2011, 13-46

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minoración del otro. Por lo tanto, ya podemos avanzar que en nuestro marco jurídico actual no hay espacio para permitir o reconocer el ejercicio del derecho de huelga a los jueces y magistrados.

1. Derecho de asociación profesional y de afiliación a las mismas 1.1. La previsión Constitucional del derecho de Asociación de Jueces y Magistrados De todo el conjunto de elementos que comprende el estatuto del Juez y Magistrado, sin duda el más polémico es la prohibición de pertenencia a partidos políticos y sindicatos, que puede calificarse de «independencia ideológica» 5.

El art. 28 de nuestra Constitución establece como derecho fundamental que «todos tienen derecho a sindicarse libremente», siendo las Asociaciones de Jueces y Magistrados manifestación de este derecho general de asociación que, recordemos, puede ser matizado por la ley regulando su ejercicio para determinados funcionarios, al poderse limitar o exceptuar su ejercicio para específicos empleados públicos como pueden ser los sometidos a la disciplina militar.

Por otro lado, el carácter de Asociaciones Profesionales de las asociaciones de jueces y magistrados permite apreciar en su seno una actividad típicamente asociativa, en la que sus miembros, que son trabajadores y que se dedican a la función pública, en este caso concreto a la función judicial, se organizan para la defensa de sus intereses, asimilándose en este sentido las Asociaciones Profesionales con todos sus matices, al asociacionismo sindical 6.

Pero a la vez hemos de entender que las Asociaciones de Jueces y Magistrados no son sólo eso, Asociaciones, son algo mucho más que eso 7, 5 Así M ontero A roca , J., Autonomía del Poder Judicial e independencia del Juez, en Libro Homenaje a Gabaldón López, Madrid, 1990, p. 222; G imeno S endra , V. Fundamentos de Derecho Procesal, Madrid, 1981, p. 49 y ss.; de la P laza , M, Las garantías de la independencia Judicial, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid 1954, p.

15; B elloch J ulbe , J. A., Notas sobre el Asociacionismo Judicial, Poder Judicial número V, especial, p. 37 y ss.; G onzález G randa , P. La independencia del Juez y control de su actividad,Valencia, 1993, p. 79.

6 Recordemos que fue a principios del siglo XX cuando se intentó sin éxito constituir una asociación, produciéndose en junio de 1921 una reunión en Madrid entre representantes de todas las Audiencias Territoriales, y en febrero de 1922 se creó la llamada «Unión Judicial», que no era una Asociación porque no podía serlo. Vid. sobre el tema a M ontero A roca , J., Independencia y Responsabilidad del Juez, Madrid, 1990, p. 86 y ss.

7 Vid. G abaldón L ópez , J., Implicación de las Asociaciones y Colegios profesionales en la reforma de la Justicia. LA LEY, n.º 1, 1996, pp. 1629-1633. Otros autores como B elloch J ulbe , J. A., «Jueces y derecho de huelga», Jueces para la Democracia, 1991, n.º 16-17, pp.

132-135, entiende que «la caracterización constitucional de las Asociaciones Profesionales de Jueces supone concebirlas como un tertium genus, distinto por un lado, de los partidos

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Los derechos de participación político de los Jueces y Magistrados

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puesto que la especial función que desempeñan sus asociados también impregna a la actividad asociativa, y porque se trata de una estructura participativa que interviene en el gobierno del Poder Judicial con distintas facultades, tal y como veremos más adelante8. En opinión de A ndrés I báñez , el ejercicio del derecho de asociación por parte de Jueces y Magistrados «es la forma precisa de participación de los Jueces en el asunto público de la política de la Justicia. Una forma peculiar de participación, como es particular también el estatuto de las propias asociaciones judiciales y el del mismo juez como ciudadano» 9.

Es el art. 127 de nuestro Texto Constitucional el que prohíbe la afiliación de los Jueces y Magistrados a los partidos políticos y sindicatos, mientras se hallen en activo, y así establece que «1. Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. 2.

La Ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales. La Ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos». La LOPJ (como el art. 127.1 CE) siguiendo la línea de la Ley Orgánica provisional de 1870 (art. 7) 10, prohíbe a Jueces y Magistrados en el art. 395, además de la pertenencia a partidos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos, el «1.

Dirigir a los poderes, autoridades y funcionarios públicos o corporaciopolíticos y los Sindicatos, pero distinto también de los Colegios Profesionales que la propia Constitución regula separadamente en el artículo 36 y que además presentan «peculiaridades» respecto de las restantes asociaciones (art. 22 CE)», p. 132.

8 Intervienen en la designación de vocales del Consejo General del Poder Judicial, en la elección de miembros de las Salas de Gobierno de los Tribunales y se integran en el Consejo Rector de la Escuela Judicial entre otras facultades.

9 A ndrés I báñez , P.; «Sobre Asociacionismo e Independencia Judicial», Jueces para la Democracia, n.º 25, marzo de 1996, p. 89.En la misma línea se puede ver también a B elloch J ulbe , J. A., «Notas sobre el Asociacionismo Judicial», Poder Judicial número V, especial, 1988, pp. 35-61, p. 59:«la única forma constitucionalmente coherente de que el derecho reconocido en el artículo 23 no quede vació de contenido es, precisamente, la de entender que el «asociacionismo» judicial constituye el instrumento fundamental de participación de los Jueces en asuntos públicos».

10 Señala el art. 7 de la LOPJ de 1870 que «No podrán los Jueces, Magistrados y Tribunales:1.º Aplicar los reglamentos generales, provinciales o locales, ni otras disposiciones de cualquiera clase que sean, que estén en desacuerdo con las leyes.2.º Dar posesión de sus cargos a los Jueces y Magistrados cuyos nombramientos no estuvieran arreglados a la Constitución de la Monarquía, a esta Ley o a otras Especiales.3.º Dirigir al Poder Ejecutivo, a funcionarios públicos o a Corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos.4.º Tomar en las elecciones populares del Territorio en que ejerzan sus funciones más parte que la de emitir su voto personal.Esto no obstante, ejercerán las funciones y cumplirán los deberes que por razón de sus cargos les impongan las leyes.5.º Mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político, aunque sean permitidos a los demás españoles.6.º Concurrir en cuerpo, de oficio, o en traje de ceremonia a fiestas o actos públicos, sin más excepción que cuando tengan por objeto cumplimentar al Monarca o al Regente del Reino o cuando el Gobierno expresamente lo ordenare».

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nes oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos, ni concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para las que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial. 2. Tomar en las elecciones legislativas o locales más parte que la de emitir su voto personal. Esto no obstante, ejercerán las funciones y cumplimentarán los deberes inherentes a sus cargos».

Como vemos hay que entender este precepto como una limitación puesto que su objeto no es otro que el de proteger la independencia de Jueces y Magistrados. A ndrés I báñez considera al art. 127 de la CE como una limitación de los derechos de los jueces en cuanto ciudadanos 11. No obstante, a pesar de ello cree que, posteriormente, en el desarrollo y regulación del movimiento asociativo judicial se abrió el camino a una importante experiencia, produciéndose la apertura al pluralismo de un ámbito hasta la fecha unilateralmente politizado desde arriba 12.

Parte de la doctrina entiende que el régimen asociativo de jueces y Magistrados no es precisamente un acierto. En este sentido, A ndrés I báñez y M ovilla Á lvarez señalan que «el régimen asociativo profesional de la magistratura fue en su momento inicial objeto de un tratamiento limitador y reductivo, expresión de una inaceptable interpretación extensiva del precepto constitucional» 13. En el fondo, estos autores señalan que lo que se intenta prohibir no es la política, ni tampoco su «politización», sino más bien el pluralismo político, la posible adscripción de los administradores de la justicia a otras opciones que no sean las dominantes, y por ello escriben que «por eso, cuando como ocurrió en la elaboración de la Constitución de 11 A ndrés I báñez , P., Justicia/Conflicto, Ed. Tecnos, Madrid 1988, p. 19. Llega a decir este autor que «se quiere que el juez dimita incluso de algunos de los que para los demás, ciudadanos constituyen elementales derechos cívicos: así –incluso al margen del ejercicio profesional– no puede tener ideas políticas, ni asociarse, ni enjuiciar la actuación del gobierno», op. cit., pp. 96 y 97.En cambio otros autores como A lmagro N osete , no lo entendió así, pues en opinión de este no se podría «sugerir que se priva de derechos ciudadanos a quienes por razón de su función se encuentran en una situación peculiar respecto de los demás, por otra parte renunciable» (en «Poder Judicial y Tribunal de Garantías en la nueva Constitución», en Lecturas sobre la Constitución Española, ed. De T. R. Fernández Rodríguez, UNED, Madrid, 1978, vol. I, p. 291.

12 Sin duda, surgió un debate muy interesante político y jurídico vinculado al quehacer jurisdiccional, la expectativa de un nuevo modelo de organización judicial, imprimió fuerza a la dinámica asociativa, y obligó a una reflexión profunda de la situación de los jueces y magistrados como colectivo en relación con el aparato estatal.Vid. en este sentido, y sobre la estrategia política del franquismo en relación con la magistratura a, O llero T assara , A. «Poder Judicial y transición democrática en España», en Anuario de Sociología y Psicología Jurídicas, 1982, pp. 10 y ss., y asimismo es de interés consultar a C ano B ueso , J. La política judicial del régimen de Franco (1936-1945) Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, pp. 116 y ss.

13 A ndrés I báñez , P. y M ovilla Á lvarez , C; El Poder Judicial, Madrid, 1986, p.

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1978 se ponen barreras a la proyección cívica del juez, se hace buscando no ciertamente su neutralidad política, sino sencillamente conservarle donde ya está, evitar su posible desplazamiento» 14. Otros autores como H uertas C ontreras , al abordar este tema, hablan de contradicciones constitucionales congénitas y contrasentido, por ejemplo al «prohibir a los jueces afiliarse a partidos, después de haber aceptado previamente que éstos, según el art.

6, expresan el pluralismo político que, a su vez, se erige como uno de los valores superiores del ordenamiento en virtud del art. 1.1» 15. Y asimismo, señala como contradicción que «en el Tribunal Constitucional, órgano igualmente investido de jurisdicción…, cuyos miembros según la propia Constitución (Art. 159.4) son (de lógica política), igualmente incompatibles con todo mandato representativo, pero en absoluto se les va a prohibir cualquier militancia política en partido alguno, en todo caso, como señala el art. 19.1 de su Ley Orgánica, no podrán desempeñar –funciones directivas en los partidos políticos y sindicatos–» 16. Á lvarez -C ienfuegos S uárez 17, en sintonía con la opinión de S tamler 18, afirma que los Jueces han de asumir que «el mejor servicio a la ciudadanía lo deben prestar desde la competencia profesional, el trabajo responsable y el distanciamiento prudente de los compromisos ideológicos y políticos».

Ahora bien, este distanciamiento hay que hacerlo compatible con el cumplimiento del artículo 22 del mismo texto constitucional, que consagra el derecho fundamental de asociación, mientras que el art. 127 permite el asociacionismo judicial.

Entiende A ndrés I báñez 19 que el Juez que «no es un ciudadano pleno por obra del artículo 127 CE, recupera una parte sustantiva de esa condición por la vía del derecho de asociación profesional, en la medida en que éste le convierte en sujeto activo de un nuevo orden de relaciones de orden político-cultural».

A ndrés I báñez , P. y M ovilla Á lvarez , C; El Poder Judicial, op. cit., p. 133.

H uertas C ontreras , M. El poder judicial en la Constitución. Ed. Universidad de Granada, Granada 1995, p. 87.

16 H uertas C ontreras , M. El poder judicial en la Constitución. op. cit., p. 85.

17 Á lvarez -C ienfuegos S uárez , A., Poder Judicial, Sociedad y Estado de Derecho, La Ley 1997-6, pp. 1434.

18 Vid. S tamler , R. El Juez, Ed. Cultural S.A. La Habana, 1941. P. 99. Señala ese autor que para alcanzar con la mayor perfección posible la mirada del Estado de Derecho, es necesario en todo tiempo mantener a los Tribunales alejados de las incidencias de la política diaria.Por otro lado la Unión Internacional de magistrados ha insistido en que no quiere tener y no tiene finalidades políticas ni carácter sindical y que sus miembros, libres en su formación y organización, están estatutariamente obligados a permanecer apolíticos. Haciendo hincapié además en que la independencia requiere como exigencia imprescindible que el Juez deba abstenerse también de todo activismo político, bajo cualquier forma en que se ejercite porque ello puede poner en duda la credibilidad que debe a aquellos que le piden justicia con la necesidad de tener fe en él. (Vid. Il Giudice nella nuova Società, Unione Internazionale dei magistrati, Roma, 1980).

19 Andrés Ibáñez, P.; «Sobre Asociacionismo e Independencia Judicial», op. cit. P. 89.

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Por lo tanto, el derecho de asociación profesional de Jueces y Magistrados, ha de ser configurado de un modo específico y, por mor del art.

122 de la Constitución, en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta Ley orgánica, ya en su exposición de motivos señala que «[l]a materialización de los principios de pluralismo y participación de que se quiere impregnar el gobierno del Poder Judicial impone una profunda modificación de la actual regulación del derecho de asociación profesional que el artículo 127.1 de la Constitución reconoce a Jueces, Magistrados y Fiscales. El régimen transitorio de libertad asociativa hasta ahora existente contiene restricciones injustificadas a las que se pone fin. De ahí que esta Ley Orgánica reconozca el derecho de libre asociación profesional con la única limitación de no poder llevar a cabo actuaciones políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos. Las Asociaciones Profesionales quedarán válidamente constituidas desde que se inscriban en el Registro que será llevado al efecto por el Consejo General del Poder Judicial».

1.2. Intervención de las Asociaciones Judiciales en el ámbito del Poder Judicial Con respecto a la intervención de las Asociaciones Judiciales en el ámbito del Poder Judicial, hemos de constatar que las Asociaciones de Jueces y Magistrados han conseguido un gran protagonismo (fuera ya del mero hecho asociativo del art. 401 LOPJ). Por un lado, los proyectos de Reglamentos de desarrollo de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dicte el CGPJ, se someterán a informe de las Asociaciones de Jueces y Magistrados. Y, por otro lado, el artículo 112 de la LOPJ, tras la redacción dada al mismo por la LO 2/2001 de 28 de junio, determina la intervención de las referidas Asociaciones en la designación de los vocales del CGPJ que procedan de la Carrera Judicial (art. 111 y 112 LOPJ), estableciendo cada asociación la forma de determinar, de acuerdo con lo que dispongan sus Estatutos, el sistema de elección de los candidatos que le corresponda presentar 20. Entiende el profesor V alencia M irón 21 que la situación actual se enmarca en una tercera interpretación del art. 122.3 de la CE 22, 20

de junio.

Precepto redactado conforme al artículo único de la Ley Orgánica 2/2001 de 28

21 V alencia M irón , A. J.: Introducción al Derecho Procesal, Ed. Comares, Granada 2007, p. 88.

22 La primera tesis interpretativa del art. 122.3 de la CE se encuentra en la LO 1/1980 de 10 de enero, del CGPJ, que distribuye los doce vocales según las categorías judiciales («Integrarán el Consejo tres Magistrados del Tribunal Supremo, seis Magistrados y tres jueces», art. 8.º II) y determina quién hace la elección: «serán elegidos por todos los jueces y magistrados que se encuentre en servicio activo» (art. 12). La segunda tesis se recoge en la LOPJ que atribuye la elección al Congreso de los Diputados y al Senado: cada cámara propondrá a seis vocales, entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales que se hallen en servicio activo, por mayoría de tres quintos de sus miembros (art. 112, apartado 3,

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introducida por la LO 2/2001, de 28 de junio, con el fin de modificar el procedimiento de designación de los candidatos de procedencia judicial que han de someterse a la elección de las Cámaras para ser propuestos como Vocales del CGPJ. Con arreglo al sistema vigente en la actualidad, el Congreso de los Diputados y el Senado formularán la propuesta al Rey de doce Vocales, seis por cada Cámara, por mayoría de tres quintos de sus respectivos miembros, entre los treinta y seis candidatos [«el triple de los doce puestos a proponer»] que como máximo pueden ser presentados a las Cámaras por las Asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados o por un grupo de estos no asociados que representen, al menos, el 2% de todos los que se encuentren en servicio activo. El Congreso elegirá seis Vocales entre los treinta y seis candidatos presentados y, una vez elegidos, el Senado elegirá otros seis vocales entre los treinta candidatos restantes (art. 112, apartados 1, 2 y 4 LOPJ).

Siguiendo a V alencia M irón 23, la determinación del número máximo de candidatos que puede presentar cada asociación o un determinado grupo de Jueces y Magistrados no afiliados a asociación alguna se ajustará a criterios de estricta proporcionalidad de acuerdo con las siguientes reglas; a) Los treinta y seis candidatos se distribuirán en proporción al número de afiliados de cada asociación y al número de no afiliados a asociación alguna, determinando este último el número máximo de candidatos que pueden ser presentados mediante firmas de otros Jueces y Magistrados no asociados; todo ello, de acuerdo con los datos obrantes en el Registro constituido en el CGPJ conforme a lo previsto en el art. 401 de la presente Ley Orgánica y sin que ningún Juez o Magistrado pueda avalar con su firma más de un candidato. b) En el caso de que el número de Jueces y Magistrados presentados con el aval de firmas suficientes supere el máximo al que se refiere la letra a), sólo tendrán la consideración de candidatos los que, hasta dicho número máximo, vengan avalados por el mayor número de firmas. En el supuesto contrario de que el número de candidatos avalados mediante firmas no baste para cubrir el número total de treinta y seis, los restantes se proveerán por las asociaciones, en proporción al número de afiliados; a tal efecto y para evitar dilaciones, las asociaciones incluirán en su propuesta inicial, de forma diferenciada, una lista complementaria de candidatos.

redacción de 1985). De forma que los veinte Vocales del CGPJ son elegidos por las Cortes Generales. Y por último la tercera interpretación del art. 122.3 de la CE sería una variante de la anterior introducida por la LO 2/2001 de 28 de junio.

23 V alencia M irón , A. J.,: Introducción al Derecho Procesal, Ed. Comares, Granada 2007, op. cit. pp. 89 y 90.

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c) Cada asociación determinará, de acuerdo con lo que dispongan sus Estatutos el sistema de elección de los candidatos que le corresponda presentar (art. 112.3 LOPJ).

El Consejo General del Poder Judicial se renovará en su totalidad cada cinco años, computados desde la fecha de su constitución. A tal efecto, y con seis meses de antelación a la expiración del mandato del Consejo, su Presidente se dirigirá a los de las Cámaras, interesando que por éstas se proceda a la elección de los nuevos Vocales y poniendo en su conocimiento los datos del escalafón y del Registro de asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados obrantes en dicha fecha en el Consejo, que serán los determinantes para la presentación de candidaturas conforme a lo dispuesto en el artículo 112 (art. 114 LOPJ) 24.

24 Ya sea en el artículo 112 o en el artículo 114, lo cierto es que hay una laguna legal en la reforma de la LOPJ efectuada por la LO 2/2001, de 28 de junio: no se ha establecido que órgano actuará como junta electoral, los actos a realizar y plazos, registros públicos que puedan ser utilizados, reclamaciones, las posibles impugnaciones jurisdiccionales…, en definitiva el procedimiento legal necesario para la determinación y presentación de los treinta y seis candidatos.

En el verano de 2001 se utilizó el remedio extraordinario de facultar «para esta única ocasión» al Presidente del CGPJ, para que realizara «las operaciones encaminadas a determinar los treinta y seis candidatos», aplicando los criterios de distribución contenidos en el art. 112 y los datos del Registro de asociaciones judiciales a 1 de junio de 2001 (Disposición transitoria única de la LO 2/2001, de 28 de junio). A fin de efectuar de forma inmediata la renovación del Consejo, el número de candidatos que corresponde presentar a las respectivas asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados, los requisitos mínimos que han de reunir los avales de respaldo a los miembros de la Carrera Judicial no asociados, y el lugar y momento de presentación de las correspondientes candidaturas.

El Presidente del Consejo, el 8 de mayo, dado que el CGPJ resultante de la renovación efectuada en 2001 expiraba su mandato el 7 de noviembre de 2006, se limitó a dar cumplimiento a lo previsto en el art. 114, porque en esta ocasión carecía de cualquier otro tipo de habilitación legal. Ante esta situación, las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, en su reunión conjunta de 11 de julio de 2006, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31.1.7 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 36.1.d) del Reglamento del Senado, aprobaron el procedimiento que regula la determinación y presentación de los treinta y seis candidatos; Normas de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado para la renovación del Consejo General del Poder Judicial (BOE de 13 de julio de 2006).

La presentación de candidaturas (art. 112.1 y 3 LOPJ) se efectuará conforme a las siguientes normas;

a) Candidaturas de las Asociaciones Profesionales. Quien ostente la representación de cada asociación judicial deberá presentar certificación de la candidatura en la que podrá haber los candidatos siguientes: 1) Asociación Profesional de la Magistratura: 10 candidatos.

2) Asociación Judicial «Francisco de Vitoria»: 4 candidatos. 3) Asociación Jueces para la Democracia: 4 candidatos. 4) Foro Judicial Independiente: 1 candidato. Conforme a lo dispuesto en el art. 112.3.b) LOPJ, deberá acompañarse, de forma diferenciada, una lista complementaria de candidatos con orden de preferencia, igual en número al que le corresponde presentar a cada asociación. En el supuesto de que las candidaturas presentadas por Jueces y Magistrados no asociados no alcance la cifra de diecisiete, el número restante hasta llegar a dicha cifra se proveerá entre las listas complementarias aportadas por cada Asociación conforme a una distribución proporcional en función del número de sus afiliados.

b) Candidaturas de Jueces y Magistrados no asociados. Los Jueces y Magistrados no asociados podrán presentar su candidatura al cargo de Vocal del Consejo General del Poder

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