1_9788413135175

El recurso de revisión en el Juicio de amparo Víctor Manuel Rocha Mercado Alberto Miranda Bernabé La Atención Médica Irregular el Caso del IMSS Monserrat Cid Cabello El Derecho Sobre Recursos Transfronterizos y la Reforma Energética Guillermo J. García Sánchez Medicamentos Huérfanos. Alternativas de Regulación Para una Prestación Eficiente y Efectiva José Eduardo Pumarejo Villarreal

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO A dos décadas de que se creó el marco jurídico dedicado a sancionar conductas contrarias a la libre competencia y concurrencia en México, ninguno de los agentes económicos sancionados en la vía administrativa ha sido obligado a responder civilmente por los daños ocasionados a consumidores, competidores y demás agentes económicos.

En la presente obra se analiza cómo ello tiene su origen en que el marco normativo aplicable a la reclamación de daños no haya evolucionado a la par del régimen que rige el procedimiento administrativo de sanción, lo cual ha impedido no solo que se repare integralmente a los afectados, sino que ha desaprovechado la oportunidad para que las acciones civiles de daños se constituyan como una importante herramienta para alcanzar los objetos complementarios del derecho de competencia económica: sanción y disuasión.

A partir de un estudio de derecho comparado y bajo una perspectiva del análisis económico del derecho, se presentan medidas concretas para dotar de mayor dinamismo y eficacia a este procedimiento.

lo blanch LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

La Omisión Legislativa y su Control Jurisdiccional Constitucional en México Miguel Antonio Núñez Valadez

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ÚLTIMOS LIBROS PUBLICADOS EN LA COLECCIÓN

Los drones y su legislación en México Samuel Chacón López Velarde Constitución y judicatura Miguel Bonilla López La Constitucionalidad de las candidaturas independientes Arturo Ramos Sobarzo La Transparencia y el Derecho de Acceso a la Información en México María Luisa Hernández Chávez Juan Pablo Álvarez Enríquez El Régimen de Deuda Pública Local a la luz de las Decisiones del Poder Judicial de la Federación Rodrigo Díez Gargari La Interpretación Judicial en Materia de Competencia Económica Josefina Cortés Campos Sergio López Rodríguez Daniel Sánchez Cordero Canela Tribunales, normas y derechos Miguel Bonilla López Cumplimiento de las Normas Fiscales, el Caso de México Alil Álvarez Alcalá Expropiación de bienes inmuebles en México Luis Gerardo González Parra

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

EL PAPEL DE LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DERECHO DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO

Reforma al Artículo 123 Constitucional AAVV

Comité editorial de la Colección:

EL PAPEL DE LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DERECHO DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO Jesús Eduardo Aguilar Cortés

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

Dr. José Ramón Cossío Díaz (Coordinador) Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario) Dr. Juan Luis González Alcántara Carrancá Mtro. Óscar Fernando Vázquez Cardozo Dra. Alil Adriana Álvarez Alcalá Mendoza Dr. Eber Omar Betanzos Torres Lic. Alfonso Pérez-Cuellar Martínez Dr. Clicerio Coello Garcés Mtro. Héctor Mercado López Dr. Jorge Cerdio Herrán Dra. Josefina Cortés Campos Mtro. Rodrigo Diez Gargari Dr. Roberto Lara Chagoyán Dra. Gabriela Rodríguez González Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL PAPEL DE LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DERECHO DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO

Jesús Eduardo Aguilar Cortés

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Comité editorial de la Colección:

Dr. José Ramón Cossío Díaz (Coordinador)

Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario) Dr. Juan Luis González Alcántara Carrancá Mtro. Héctor Mercado López Mtro. Óscar Fernando Vázquez Cardozo Dr. Jorge Cerdio Herrán Dra. Alil Adriana Álvarez Alcalá Mendoza Dra. Josefina Cortés Campos Dr. Eber Omar Betanzos Torres Mtro. Rodrigo Diez Gargari Lic. Alfonso Pérez-Cuellar Martínez Dr. Roberto Lara Chagoyán Dr. Clicerio Coello Garcés Dra. Gabriela Rodríguez González Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

© Jesús Eduardo Aguilar Cortés

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-517-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AGRADECIMIENTOS La presente obra corresponde a la tesis que defendí en el ITAM, y es resultado de lo mucho que pude aprender de los profesores, compañeros y amigos que tuve en esta institución, así como fruto de la gran oportunidad de quienes me permitieron trabajar a su lado durante mis estudios. Estoy cierto de que toda plana de agradecimientos es injusta, en cuanto se deja de mencionar a muchos que contribuyeron directa o indirectamente en lo que, de manera personal, se estima un logro. Sin embargo, no quisiera dejar de mencionar a quienes considero que fueron parte fundamental para que el presente trabajo alcanzara su publicación: En primer lugar, esta obra se encuentra dirigida a mi familia por su apoyo constante en mis proyectos de vida. Mi mamá representa mi mayor inspiración, a quien agradezco por su apoyo, cariño, sus consejos y por siempre impulsarme a llegar más lejos. De igual manera, a mi hermana Fer y a mi papá, de quienes siempre he aprendido. También importante, resultó el apoyo y amistad de mis hermanos Andrea, Michel, Jonathan y Rolf; así como, a Felipe Rueda, quien me brindó excepcionales consejos y su grata amistad durante la etapa de redacción.

En mi formación como abogado, representa para mí un ejemplo a seguir el Ministro Ulises Schmill, a quien agradezco todas sus lecciones, especialmente, por el pensamiento kelseniano que me inculcó.

Reconozco que la publicación no hubiera sido posible sin el decidido apoyo del Ministro Cossío, a quien mucho respeto, admiro y agradezco. Cualquier mérito que corresponda a este trabajo de investigación debe dirigirse al Mtro.

Bernardo Altamirano, a quien agradezco su virtuosa dirección.

Especial respeto y agradecimiento tengo con Esteban Gorches, Gabriel Barrera y Juan Luis Blanco, por haberme dado la inigualable oportunidad de incursionar en el ámbito profesional.

Mi interés en la materia del derecho de competencia económica se debe, sin duda, a la oportunidad de aprender del Mtro. Javier Nuñez Melgoza, a quien le debo un especial reconocimiento, a la Mtra. Brenda Hernández, así como de todos los que formaron parte de la Oficina de Coordinación. De igual relevancia, fue la orientación de Laura Méndez en la redacción de este trabajo, y el invaluable apoyo por parte de a Lucía Ojeda y el grupo de SAI. En esta etapa profesional que comienza, profunda es la admiración y agradecimiento que tengo con el Señor Ministro Pardo Rebolledo, el Lic. Castañón, el Mtro. Guillermo López, y el Mtro. Jorge Arriaga. Asimismo, mucho le debo al Magdo. Montalvo por haberme brindado la gran oportunidad de aprender.

An Catherine Lahmek. Herzlichen Dank für ihre Unterstützung in Straßburg.

Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 13 ABREVIATURAS..................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

Capítulo I

EL DESARROLLO DEL DERECHO MEXICANO DE COMPETENCIA ECONÓMICA: LA PREPONDERANCIA SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SANCIÓN 1. El derecho de competencia económica como un marco jurídico enfocado en la sanción de los infractores................................................... 25 A. La importancia de que el marco normativo disuada a los infractores de violar la ley......................................................................... 26 2. El desarrollo del derecho mexicano de la competencia económica...... 29 A. El derecho mexicano de la competencia económica en la actualidad............................................................................................... 32 a. Las reformas constitucionales de 2013 y la nueva Ley Federal de Competencia Económica.................................................... 32 b. Avances logrados y retos pendientes....................................... 34 3. Derechos fundamentales protegidos por la reclamación de daños y perjuicios y por el derecho de competencia económica....................... 37

Capítulo II

LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DERECHO DE COMPETENCIA ECONÓMICA: UN RECURSO MARGINADO EN MÉXICO 1. La responsabilidad administrativa ante una infracción en materia de competencia económica...................................................................... 43 2. La responsabilidad penal ante una infracción en materia de competencia económica..................................................................................... 45 3. La responsabilidad civil ante una infracción en materia de competencia económica..................................................................................... 46 A. La responsabilidad civil subjetiva por la comisión de un hecho ilícito............................................................................................... 46

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Índice

B. La reclamación de daños en materia de competencia económica... 47 C. El papel de la reclamación de daños en derecho comparado......... 48 a. El papel de la responsabilidad civil extracontractual en las distintas tradiciones jurídicas...................................................... 48 b. El caso europeo: la reclamación de daños como un medio de compensación de los afectados............................................... 50 c. El caso de Estados Unidos: la reclamación de daños como medio para disuadir violaciones.................................................. 52 4. El desarrollo histórico del marco normativo aplicable a las reclamaciones de daños en materia de competencia económica....................... 54 A. Antecedentes desde la primera legislación en materia de competencia económica............................................................................... 54 a. La evolución del marco normativo a partir de 1992............... 55 b. Casos que ha habido............................................................... 57 B. El marco normativo vigente.......................................................... 60 a. El hecho ilícito........................................................................ 61 b. ¿Quiénes pueden reclamar?.................................................... 66 c. El daño................................................................................... 70 d. Cuestiones accesorias.............................................................. 75 e. Puntos poco claros bajo el marco regulatorio actual............... 78

Capítulo III

HACIA UNA RECLAMACIÓN DE DAÑOS QUE HAGA MÁS EFICAZ AL DERECHO DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN MÉXICO 1. Los efectos de contar con una sólida reclamación de daños y perjuicios en el entorno de la competencia económica........................................ 86 A. Potenciales ventajas de contar con mecanismos sólidos de reclamación de daños y perjuicios............................................................. 86 B. Retos en la implementación de mecanismos de reclamación de daños y perjuicios............................................................................. 90 2. Análisis económico del derecho de la reclamación de daños............... 96 A. La dinámica de incentivos en la reclamación................................. 97 3. Replanteando el marco normativo que rige las reclamaciones de daños y perjuicios......................................................................................... 99 A. Ampliar el espectro de conductas ante las cuales se puede exigir una compensación........................................................................ 100 B. Definir la jurisdicción facultada para resolver las controversias civiles a partir de una violación al marco normativo de competencia económica..................................................................................... 100 C. Los sujetos que debieran estar legitimados para reclamar............. 101 a. Del establecimiento de los medios de agregación.................... 102 D. La amplitud de los plazos legales.................................................. 105

Índice

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E. Las compensaciones que debieran estar disponibles...................... 105 F. De la adecuación de los temas procesales...................................... 108 a. Evitar conflictos con las tareas de investigación de la autoridad de competencia: la resolución firme................................. 108 b. Dificultad para acceder a las pruebas...................................... 108 c. Dificultad para cuantificar los daños....................................... 110 CONCLUSIONES.................................................................................... 113 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 117

PRÓLOGO Javier Núñez M. El libre funcionamiento de los mercados y la capacidad de concurrir a ellos, son elementos que producen jugosos beneficios a la sociedad: precios bajos, mejor calidad, mayor variedad, innovación. Sin embargo, la libre competencia es un ideal teórico. En la realidad, se requiere la intervención del Estado, pues la experiencia ha demostrado que operar bajo los principios del laissez faire, laissez passer, es insuficiente para producir mercados sanos y eficientes.

México tiene una vieja historia con la competencia, o mas bien, con la falta de ella. Durante la colonia abundaron las alcabalas y los estancos. Las primeras eran mecanismos de extracción de rentas por la vía de impuestos al comercio, que inhibían la actividad económica y limitaban el comercio entre regiones. Los segundos eran privilegios concedidos a una minoría, para explotar en exclusiva algunas actividades como la producción de sal, tintes y colorantes, tabaco, lastres para navegaciones, aguardiente y juegos de azar, incluyendo la producción de naipes y gallos de pelea. Incluso había estancos para la producción de nieves y helados.

El siglo XIX fue rico en debates sobre la conveniencia de adoptar posturas proteccionistas o librecambistas. Estas discusiones se plasmaron en la Constitución de 1857, que prohibió los monopolios, por razones de promoción de la libre empresa. Posteriormente, la Constitución de 1917 dotó de un sentido social a la prohibición de los monopolios. Sin embargo, a pesar de que nuestro país fue pionero en la prohibición de los monopolios y los fenómenos de concentración, no fue sino hasta 1992 que se promulgó la primera Ley Federal de Competencia Económica y en 1993 se creó la Comisión Federal de Competencia.

Estos 26 años que han transcurrido desde el inicio real del funcionamiento de la política de competencia han estado marcados por diversos cambios. Desde el inicio, la Ley estuvo dotada de un amplio componente económico, inspirado en los principios desarrollados en

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Javier Núñez M.

las jurisdicciones líderes en la materia durante los años 90 del siglo pasado, principalmente los EUA y Canadá. Este enfoque económico generó no pocos problemas, de los cuales quizá el principal fue la dificultad de conceptualizar el daño al proceso de competencia y libre concurrencia, como la afectación a un ente abstracto (el mercado), situación ajena a la tradición jurídica mexicana.

La Ley ha evolucionado, para depurar aspectos de procedimiento, pero también para subsanar deficiencias conceptuales, con la ayuda de los tribunales. La Ley tuvo reformas importantes en 2006 y 2011, que le permitieron incorporar sanciones más severas y dieron paso al uso de herramientas de investigación fundamentales como el programa de inmunidad y las visitas de verificación, aunque la reforma mayor al sistema de competencia tuvo lugar en 2013 con la reforma a la Constitución y la creación de una nueva Ley Federal de Competencia Económica en 2014.

En el contexto del Pacto por México, diversos artículos de la Constitución fueron reformados para dar paso a una reestructura mayor del sistema de competencia económica. Se crearon dos organismos constitucionalmente autónomos, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, para aplicar las disposiciones en materia de competencia económica, y se modificó el diseño de las instituciones para establecer mecanismos novedosos de selección de Comisionados. En paralelo, se estableció un sistema de control, transparencia y contacto con particulares, que pretende blindar las decisiones de los organismos respecto de influencia de los agentes económicos al tiempo que se cumple con el principio de máxima transparencia en los mecanismos de decisión.

De manera destacada, se reformó la interacción de los organismos con el Poder Judicial, pues se crearon juzgados y tribunales especializados encargados de la revisión de las decisiones en materia de competencia económica y de la regulación de las telecomunicaciones y la radiodifusión. Este cambio ha sido fundamental para dotar de mayor congruencia las decisiones de los juzgadores, al tiempo que ha permitido el desahogo de los procedimientos en menores tiempos.

Pero quizá la mayor modificación que se ha introducido al sistema ha sido la adopción de un enfoque garantista del principio de libertad de concurrencia. Precedida de una reforma en materia de derechos

Prólogo

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humanos y en la Ley de Amparo, en 2013 el Constituyente otorgó un carácter de derecho humano de segunda generación o económico al tema de la competencia económica. De esta manera, los organismos administrativos, así como el Poder Judicial, deben adoptar en sus decisiones un enfoque que privilegie el bien común por encima de los intereses particulares.

Un aspecto fundamental para lograr mayor efectividad en la aplicación de la política de competencia y para lograr el objetivo de tener decisiones que contribuyan al bienestar general y al funcionamiento eficiente de los mercados, es contar con un sistema sólido de reclamación de daños. No obstante que se han endurecido las sanciones aplicables a quienes infringen la Ley, la experiencia en las jurisdicciones líderes muestra que se logra mayor efectividad cuando los agentes económicos enfrentan la posibilidad de resarcir por la vía civil el daño ocasionado por su conducta.

Hoy es posible construir un sistema efectivo de reclamación de daños, ya sea entre particulares en lo individual o bien mediante acciones colectivas. Sin embargo, para lograrlo se deben definir diversos aspectos. Uno fundamental, se refiere a quienes son los sujetos que pueden promover los actos de reclamación. Otro elemento se refiere a la determinación y cuantificación de los daños producidos por las conductas. En materia de procedimiento, deberán atenderse diversos detalles, desde los plazos, acceso a pruebas, organización y calificación de los reclamantes, y muchos otros.

Estos y otros aspectos son abordados en el libro que nos ofrece Eduardo Aguilar, quien hace un esfuerzo notable por exponer el tema de la reclamación de daños en el derecho mexicano de la competencia económica, desde un enfoque integral. Al hacerlo, pone de relieve una realidad: el derecho de la competencia en México ha ignorado la aplicación de mecanismos de reclamación de daños.

Este libro es notable no solo por su contenido, sino porque fue desarrollado a partir de la tesis que Eduardo escribió para titularse como licenciado en derecho en el ITAM. Fue en las aulas de esa institución que tuve oportunidad de conocerlo. Eduardo se acercó a mi para solicitarme tomar como oyente la clase que impartí en 2016 en ese instituto. Muy rápidamente se distinguió como un estudiante

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Javier Núñez M.

atento, deseoso de aprender y ávido de discutir los temas de competencia, pero particularmente el tema de la reclamación de daños.

Resulta ampliamente satisfactorio ver realizado el proyecto de titulación de Eduardo y más aún que éste sea publicado. Además, es un privilegio que me haya invitado a escribir estas notas. Mi pronóstico es que el libro se convertirá, en poco tiempo, en un referente para el estudio del derecho de la competencia en nuestro país. También auguro que el autor será un destacado profesional del derecho y tendrá una carrera que será el orgullo de su familia y de quienes tuvimos el placer de tratarlo en el aula. Pero, sobre todo, espero que Eduardo se decida a continuar su preparación y dedique parte de su tiempo a efectuar actividades académicas, que le permitan desarrollar una carrera como estudioso de la competencia.

ABREVIATURAS Nombre oficial

Abreviatura

Código Civil Federal

CCF

Código Federal de Procedimientos Civiles

CFPC

Comisión Federal de Competencia

COFECO

Comisión Federal de Competencia Económica

Cofece o Comisión

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Constitución

Instituto Federal de Telecomunicaciones Instituto Mexicano del Seguro Social Con ambas denominaciones se hace referencia a los Juzgados de Distrito y los Tribunales Colegiados de Circuito en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República.

IFT IMSS Juzgados especializados o tribunales especializados

Ley Federal de Competencia Económica, LFCE o Ley de competencia publicada el 23 de mayo de 2014 en el Diario Oficial de la Federación Ley Federal de Competencia Económica, publicada el 24 de diciembre de 1992 en el Diario Oficial de la Federación

LFCE ‘92

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OCDE

Procuraduría Federal del Consumidor Reclamación de daños y perjuicios que se ejercita en la vía civil ante un daño generado por una práctica monopólica, absoluta o relativa, o una concentración ilícita en los términos que establece la LFCE. Suprema Corte de Justicia de la Nación

PROFECO Reclamación de daños, acción de daños o reclamación de daños y perjuicios SCJN

INTRODUCCIÓN En 2016, después de 7 años de que se abriera la investigación, quedaron firmes diversas resoluciones emitidas por la hoy extinta Comisión Federal de Competencia en las que sancionó a diversos comercializadores de pollo por la comisión de una práctica monopólica absoluta1. La práctica consistió en la celebración de acuerdos entre diversos comercializadores entre 2005 y 2010 para manipular artificialmente el precio al que se vendía el pollo en los estados de Quintana Roo, Veracruz y en la Ciudad de México.

El dictado definitivo de dichas resoluciones tardó tanto debido a que el marco jurídico que regía el procedimiento de sanción administrativa hasta 2013 preveía la procedencia de múltiples medios para revisar los actos y resoluciones de la COFECO. Situación que cambió radicalmente con las reformas al artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la aprobación de la nueva Ley Federal de Competencia Económica en 2013 y 2014, respectivamente.

Dichas reformas han sido acertadas, en cuanto crearon nuevas autoridades de competencia económica —la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones—2 con importantes facultades para cumplir con el mandato establecido en el artículo 28 constitucional de proteger la libre competencia y concurrencia. Actualmente, el único medio de impugnación de las resoluciones de la nueva autoridad de competencia es el juicio de amparo, bajo el cual no es posible combatir ya los actos intraprocesales,

1

2

Se hace referencia a las investigaciones tramitadas bajo los expedientes IO-0052009, separadas en varias cuerdas de investigación de acuerdo con la zona geográfica y los momentos en los que se llevaron a cabo las conductas ilícitas.

Las referencias al Instituto Federal de Telecomunicaciones se realizan de manera exclusiva a su calidad de autoridad de competencia económica en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones; en términos del párrafo decimosexto del artículo 28 de la Constitución, por virtud del cual se establece que el IFT será la autoridad de competencia económica para dichos sectores. Para referirse, tanto a la Cofece, como al IFT se utilizará indistintamente «la autoridad de competencia».

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Jesús Eduardo Aguilar Cortés

además de que no admite la suspensión de los actos reclamados más que en especialísimos casos3.

En el caso en comento, seis personas morales4 y diversas personas físicas fueron sancionadas con alrededor de 140 millones de pesos por dicha infracción. Sin embargo, según estudios de la autoridad de competencia, se calcula que el daño al mercado rondó entre 118 y 212 millones de pesos5. Los que salieron perdiendo fueron los proveedores que bajaron sus ventas y los consumidores que pagaron un sobreprecio en los productos, que, pese a tener el derecho de reclamar los daños y perjuicios por la vía civil, decidieron no intentarlo.

Desgraciadamente, este no representa un caso aislado, sino todo lo contrario. Pese a que se encuentra previsto de manera expresa un derecho en favor de los afectados para ser compensados por los daños y perjuicios a partir de una conducta contraria a la competencia económica, lo cierto es que los afectados no fueron compensados en este caso, y tampoco ninguno de los demás competidores, proveedores y consumidores que han resultado afectados como consecuencia de una infracción a lo largo de los 25 años en que este derecho se ha regulado esta materia6.

En varios casos, los daños han superado los 100 millones de pesos, según estimaciones de la misma autoridad de competencia, pero ni siquiera ello ha generado que los afectados acudan a la vía judicial7. Solo se tiene co-

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5

6

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Vid. supra Cap. I, apartado 2, sección A, inciso a.

Industrias Bachoco, S.A.B. de C.V, Avicola Pilgrims Pride de Mexico, S.A. de C.V., Tyson Operaciones, S. de R.L. De C.V., Grupo Pecuario San Antonio, S.A. de C.V., Unión Nacional de Avicultores y Pollo De Querétaro, S.A. de C.V. La evaluación ex post de los daños fue publicada por la Cofece en marzo de 2017, bajo el número EVA-001-2016. Disponible en: <https://www.cofece.mx/ cofece/phocadownload/PlaneacionE/evaluacion_ex_post_pollos.pdf >.

La presente investigación tiene como objeto las exclusivamente las reclamaciones de daños y perjuicios que pueden ser presentadas en la vía civil por los afectados como consecuencia de una violación a la legislación en materia de competencia económica, concretamente, por la comisión de una práctica monopólica absoluta o relativa, o una concentración ilícita. Vid. infra Cap. II, apartado 4, sección B, a. Sin embargo, no deja de reconocerse que existen otras conductas que pueden dar lugar a una reclamación de daños por otras razones y otras vías, como el enriquecimiento ilegítimo o las prácticas desleales, mismas que no serán materia de la presente investigación.

Se hace referencia, como ejemplo, a las siguientes investigaciones: i) DE-1532008, en el sector de autotransporte de carga en el que los daños pudieron ascen-

El papel de la reclamación de daños y perjuicios en el derecho de competencia ...

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nocimiento de dos demandas intentadas con anterioridad, pero ninguna de estas derivó en una sentencia favorable para los afectados. Lo que es peor, debido a cuestiones previas, en ninguno de estos casos hubo siquiera una sentencia que se abocara al fondo del asunto.

Actualmente, únicamente se sabe de una acción de daños y perjuicios en trámite, presentada por el Instituto Mexicano del Seguro Social en contra de diversas farmacéuticas luego de que fueran sancionadas por coludirse en diversas licitaciones públicas entre 2005 y 20098.

Este oscuro panorama en el que ningún infractor es obligado a indemnizar a los afectados por los daños ocasionados, nos lleva preguntarnos: ¿Por qué los afectados no acuden a demandar los daños? ¿Existe algo en el marco normativo que represente un obstáculo? ¿Es redituable acudir a demandar los daños en la vía judicial? y, en caso de que no fuera redituable, ¿qué podemos hacer para revertir esa situación? ¿Cómo se ha hecho en otros países?

Es posible que incluso los que en este momento se encuentren leyendo el presente trabajo de investigación no recuerden haberse encontrado en un supuesto en el que pudieran reclamar daños a partir de una violación a las leyes de competencia económica. No porque no hayan existido recurrentes violaciones que afectaron mercados de productos que todos consumimos como el pollo, el huevo o la cerveza9, sino porque simplemente nadie está interesado en reunir a los afectados e iniciar un juicio en el que va a tener una baja probabilidad

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der a 9 mil millones de pesos, ii) IO-006-2013, en el mercado de venta de azúcar, en el que los daños se estimaron en 106 millones de pesos, y iii) en el servicio de transporte de gasolina, en el que los daños se estimaron en alrededor de 180 millones de pesos. Cfr. los análisis de casos, publicados por la Cofece (Colusión para manipular el precio y restringir la venta de azúcar” y “Ventas atadas de PEMEX-Refinación a franquiciatarios de gasolineras), que se encuentran disponibles en el portal de la Cofece: <https://www.cofece.mx/cofece/index.php/promocion/analisis-de-casos>.; y la Evaluación del impacto de una práctica colusiva en el mercado de autotransporte de carga en México, publicado por la Cofece, consultable en el siguiente link: <https://www.cofece.mx/cofece/attachments/article/37/COFECE_Evaluacion_mercado_de_autotransporte_de_carga.pdf >.

Vid. infra Cap. II. Rivera Pedroza, J. Abel, «Responsabilidad Civil, Acciones colectivas y competencia económica, replanteando el estándar de daño exigible», en A. Rivera, M. Flores, P. I. Alcalá y J. Panero, El desafío de la reclamación de daños en materia de competencia económica, México DF: CIDAC, 2014, p. 52

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Jesús Eduardo Aguilar Cortés

de ganar o en el que, en el mejor de los casos, se termine recibiendo menos de los costos necesarios para entablar el litigio. En este escenario, los infractores pueden estar tranquilos de que no enfrentarán demandas de daños y que, en caso de que estas se llegaran a presentar, no significarían para ellos una mayor preocupación. Dicha situación, en palabras de Abel Rivera, termina por «bendecir un enriquecimiento ilegítimo de los infractores»10.

En este contexto, el objeto del presente trabajo es realizar una revisión del marco normativo que rige actualmente a las reclamaciones de daños y perjuicios en México, aplicable a la materia de competencia económica, que nos permita identificar los elementos que inhiben actualmente que los afectados acudan a los tribunales a demandar los daños. La hipótesis del presente trabajo es que un sistema en el que exista un sólido mecanismo de reparación de daños resulta vital para una defensa y tutela eficaz del derecho de la competencia económica.

Para demostrar esto, se revisará el desarrollo que ha experimentado el marco normativo del derecho de la competencia en México, enfocado primordialmente a garantizar un funcionamiento institucional (Capítulo I). Asimismo, estudiaremos en detalle el desarrollo del marco jurídico aplicable a la reparación de daños a la luz del orden normativo mexicano y del derecho comparado (Capítulo II) y, por último, haremos una serie de planteamientos y propuestas, a la luz del análisis económico del derecho, que permitan equilibrar el esquema mexicano de competencia económica (Capítulo III).

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Ibídem, pp. 72-73.