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DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes

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Tratamiento de las cláusulas IRPH tras la STJUE de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18): interpretación y efectos derivados de su nulidad Killian Beneyto Reglamento europeo sucesorio 6502012: autoridades competentes en materia de sucesiones internacionales. Especial referencia a los certificados sucesorios nacionales y europeos Mª José Castellanos Ruiz

Equipo de redacción

Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes Manuel Alegre Nueno Magistrado suplente de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana.

Profesor Titular de la Universitat de València Ángela Coquillat Vicente Abogada Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado Salvador Martínez Carrión Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Valencia José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo Simeón Ribelles Durá Notario de Valencia Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

´ Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes Publicación trimestral

Publicación Publicacióntrimestral trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice

Nº 74/ Abril 2020

ARTÍCULOS NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO..................................................................................

5 Índice – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar..................................................................................................................

5 – Aspectos registrales de lacláusulas Leylocal, de Régimen Matrimonial Valenciano, porporMario E. dede lasinterés IRPH trasEconómico lay general STJUE de de marzo de 2020 (Asunto C-125/18): – – LasTratamiento obras públicas autonómico en la3 Comunidad Valenciana, Juan Clemente Meoro ........................................................................................................................... interpretación y efectos derivados de su nulidad, por Killian Beneyto.......................................... 5 Espinosa Baviera .........................................................................................................................

23 7 Reglamento europeo sucesorio 6502012: autoridades en materia decomún, sucesiones – Las destinadas a vivienda unifamiliar yy jurisprudencial, aisladacompetentes en suelo urbanizable – – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa por no Vicente José Martínez internacionales.

Especial referencia los certificados sucesorios nacionales y europeos, por Mª porPardo............................................................................................................................................

Ricard Sala Camarena y Silvia FusteraBorja ..........................................................................

41 21 José Castellanos – Cuestiones funcionales aRuiz................................................................................................................... 21 considerar en un sistema de contratación Jorge Martínez – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones electrónica,por conflictivas derivadas de su Fernández .................................................................................................................................... inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez ...............................................................

59 35 NOVEDADES EN LA CIVIL – La tramitación deJURISPRUDENCIA futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de lalosprueba, por Rafael Juan Juan Sanjosé .......................................................

59 – jurisprudencial Pleno deporla Jorge Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors Matíes. de 4Doctrina de marzo, de Economía del sostenible, Martínez Fernández....................................

89. 77 – Comentarios: El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo JURISPRUDENCIA personal, por Francisco de P. Blasco Gascó.................................................................................. 91 –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

81 – CIVIL, seleccionada por Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Purificación Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 JURISPRUDENCIA – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 CIVIL, por Salvador Martínez Carrión........................................................................................... 105 – – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente............................................................................................ 177 – – LABORAL, por Mª Mercedes Boronat Tormo.........................................................

341 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, por José Luís Martínez Morales............................................ 209 DOCTRINA DE LA DGRN – LABORAL, por Manuel Alegre Nueno............................................................................................ 221 DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Últimas resolucionesdestacables destacablesde de lala Dirección Dirección General seleccionadasy glosadas porporJuan ....................................................... 399313 DOCTRINA DE LA DGRN seleccionadas y glosadas JuanCarlos CarlosRubiales Rubiales Moreno Moreno......................................................

– Comentarios a las de General de losRegistros Registros delNotariado, Notariado, I. Resoluciones de actualidad. resoluciones destacables de ylaydel Dirección General – – Comentarios a lasresoluciones resoluciones delaÚltimas la Dirección Dirección General de los porporde los Ramón Pascual .............................................................................................................

Registros yMaiques del Notariado, por Constancio Villaplana García......................................................... 235 Ramón Pascual Maiques .............................................................................................................

407323 – II. Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por Simeón Ribelles Durá................................................................................................................... 245 TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judicialesdedeactualidad, actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y TRIBUTARIO José García Luis Bosch Cholbi................................................................................................................

Alberto Moreno ................................................................................................................. 423345 – Sentencias y resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno. ................................................................................................................. 251 CRÓNICA DE ACTIVIDAD LEGISLATIVA CRÓNICA DE LALA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia.................................................................................................................

– Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia................................................ 447359 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA , por Lluís Aguiló Lúcia........................................................... 267

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TRATAMIENTO DE LAS CLÁUSULAS IRPH TRAS LA STJUE DE 3 DE MARZO DE 2020 (ASUNTO C-125/18): INTERPRETACIÓN Y EFECTOS DERIVADOS DE SU NULIDAD

Killian Beneyto

Abogado y Doctor en Derecho Procesal por la UV

SUMARIO: I. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS CLÁUSULAS DE INTERÉS REMUNERATORIO REFERENCIADAS AL «IRPH». II. SÍNTESIS SOBRE LOS RAZONAMIENTOS Y DECLARACIONES ALCANZADAS EN LA STJUE DE 03-03-2020 (ASUNTO C-125/18).

III. SUS EFECTOS SOBRE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA Y DERIVADOS DE SU NULIDAD: SUSTANTIVOS (¿GRATUIDAD DEL PRÉSTAMO O ÍNDICE SUSTITUTIVO?) Y TRATAMIENTO PROCESAL. 1. Efectos sobre el juicio de doble control de transparencia.

2. Efectos sustantivos derivados de la nulidad de la cláusula IRPH: ¿cabe el préstamo gratuito? 3. Consideraciones procesales. A) Revisión de sentencia, cosa juzgada y preclusión. B) Condena en costas.

RESUMEN La Sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada en el asunto C-125/18 por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (referida en adelante como «STJUE 03-03-2020»), comporta un significativo avance a la hora de sentar cuál es la interpretación que para este concreto tipo de cláusula remuneratoria debe seguirse. En particular, resuelve en sentido positivo la necesaria confrontación que debe hacerse entre dicha modalidad cualitativa de cláusula y la omnipresente Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (en adelante, «Directiva 93/13/CEE»), relativa al tratamiento de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

La aludida STJUE 03-03-2020 presenta así dos sustanciales perspectivas, y, por ello, de consiguiente interés respectivo para su estudio separado: por un lado, porque viene a superar la jurisprudencia instaurada a partir de la Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª (en adelante, STS núm. 669/2017); pero también, porque continúan pendientes de resolver, si bien ahora enjuiciadas a la reforzada luz de la STJUE 03-03-2020, algunas cuestiones derivadas del

tratamiento sustantivo y procesal a seguir al tiempo de enjuiciar su posible nulidad por abusividad.

PALABRAS CLAVE: consumidores; cláusulas abusivas; cláusulas IRPH; nulidad; tratamiento procesal; préstamo; préstamo hipotecario; interés remuneratorio; Directiva 93/13/CEE.

I. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS CLÁUSULAS DE INTERÉS REMUNERATORIO REFERENCIADAS AL «IRPH» En un estudio como el que aquí se pretende, cuyo objeto a abordar resulta tan particularmente definido y conciso, como ya da muestra de ello su título de cabecera, no resulta necesario repetir «lugares comunes» por todos conocidos; a saber, qué es una cláusula abusiva, qué debe entenderse por consumidor o cuál resulta el régimen normativo aplicable y sus notas definidoras, entre otras cuestiones que cabe dar por entendidas en el avanzado marco de análisis de este artículo. Únicamente a los meros efectos de contextualizar su debate se hace necesario recapitular sobre algunos aspectos característicos de este tipo de cláusulas, así como en cuanto a su tratamiento seguido hasta la STJUE 03-03-20201.

Conviene así empezar recordando que las coloquialmente denominadas cláusulas IRPH tienen como objeto regular el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios, tal y como indican sus siglas (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios).

Su origen se remonta a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, la cual ha sido objeto de sucesivas reformas. Nos encontramos, en definitiva, ante una modalidad de cláusula regulatoria para los intereses ordinarios —que no moratorios— derivados del concreto negocio jurídico consistente en el préstamo hipotecario. Dentro de las cláusulas IRPH pueden encontrarse, a su vez, distintas submodalidades: el poco común IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el IRPH Entidades.

Las dos primeras antes mencionadas, IRPH Cajas e IRPH Bancos, fueron suprimidas en virtud de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, quedando así vigente el IRPH Entidades. Además, aprovechando la misma dudosa técnica legislativa de la «disposición adicional»2, el legislador ordenó la sustitución de aquellos índices derogados por el que se hubiera previsto como índice sustitutivo en el mismo préstamo hipotecario, y sólo a falta de tal previsión, por el mencionado IRPH Entidades subsistente.

Sea como fuere, lo cierto es que tan ambiciosa promulgación legislativa no frenó la controversia en torno a esta forma de interés remuneratorio, con las consiguientes declaraciones judiciales de nulidad por abusividad de dicha cláusula —con o sin tal

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Sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada en el asunto C-125/18 por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tol 7793171).

Supuestamente, las disposiciones adicionales guardan un carácter restrictivo y tasado según la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa (BOE de 30/07/2005).

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ajuste legislativo— que se vienen produciendo a partir de la SJM nº 1 de San Sebastián, núm. 156/2014, de 29 de abril3.

Así las cosas, durante el ínterin jurisprudencial vivido hasta la divisoria STS núm.

669/2017, de 14 de diciembre4, podían observarse diferenciadas fundamentaciones jurídicas y con ello una cierta disparidad de posicionamientos (rectius: pronunciamientos judiciales) respecto del tratamiento a otorgar a tales cláusulas, todo lo cual brevemente se resume a continuación: 1. En contra de que la cláusula IRPH sea capaz de superar el doble control de transparencia (control cualificado).

La cláusula IRPH es susceptible de ser sometida al denominado «doble control de transparencia». Es decir, dicho tipo de cláusula no solamente debe superar el control formal —incorporación y legibilidad— propio de los art. 5.5 y 7.1.b) de la LCGC, sino que también debe superar un segundo examen respecto de su «comprensión real»5 o control de transparencia cualificado en cuanto a sus consecuencias o cargas económicas. Ello último exigiría, para poder superar dicho control, la prueba de haber facilitado al consumidor simulaciones de escenarios, de comportamientos previsibles del tipo de interés y de comparativas con el EURIBOR Sobre estas bases argumentativas pueden citarse la SAP Salamanca, Secc.1ª, núm. 200/2017, de 31 de marzo6 o la SAP Madrid, Secc.13ª, núm. 214/2017, de 4 de mayo7, decantándose así por su no-superación.

2. A favor de que la cláusula IRPH sea capaz de superar el doble control de transparencia (control cualificado).

La naturaleza u origen del IRPH, habida cuenta de su regulación legal, su supervisión formal y la propia accesibilidad a su cálculo por parte del consumidor, impide poder extrapolar los mismos niveles de exigencia asentados por la consabida jurisprudencia en materia de cláusulas suelo.

Además, como así se matiza igualmente, el IRPH afecta a un elemento esencial del contrato cual es el precio, por cuanto regula su retribución, y por ello no es susceptible de ser una cláusula sometida al control de abusividad o contenido.

En esta línea, puede citarse la SAP Valencia, Secc.9ª, núm. 645/2017, de 27 de noviembre8 y la recopilación de criterios allí ya contenida.

3. Es posible declarar la nulidad del todavía subsistente IRPH Entidades.

La validez legal objetiva de dicho índice, aun ratificada por la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, no empece a que pueda haber concurrido una falta de transparencia en su contratación.

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Tol 4280288. Esta sentencia, dictada por el Magistrado-Juez RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, fue comúnmente conocida como la primera que declaró la nulidad de una cláusula IRPH (Cajas).

Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª (Tol 6450914).

En cuanto a los caracteres definidores de este segundo filtro de control de transparencia puede consultarse la STS núm. 367/2016, de 3 de junio (Tol 5745035) y posteriores.

Tol 6110950.

Tol 6094637.

Tol 6526809.

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A este respecto, puede citarse la SAP Álava, Secc.1ª, núm. 188/2016, de 31 de mayo9.

4. Y en cuanto a los efectos derivados de la nulidad por abusividad de la cláusula IRPH, de declararse ésta, se han defendido varias posturas sobre el particular: mayoritariamente, se ha acordado su sustitución por el EURIBOR, incluso aunque existiera una previsión contractual a favor de otro tipo de índice sustitutivo (p. ej. un índice fijo pactado), por entender igualmente nula tal previsión sustitutiva [SAP Tenerife, Secc.3ª, núm. 748/2016, de 19 de junio10].

Minoritariamente, se ha entendido que su sustitución debe practicarse a favor del remanente IRPH Entidades [SAP Alicante, Secc.8ª, núm. 479/2017, de 7 de diciembre11].

Pero también una parte considerable de la jurisprudencia se ha decantado por entender que no cabe ninguna suerte de integración de la cláusula de intereses remuneratoria declarada nula y dada cuenta de su admisible gratuidad (arts.1755 CC y 314 CCom), de modo que el préstamo, ya gratuito por defecto en su naturaleza, puede subsistir sin devengo de interés remuneratorio alguno.

A este respecto, son de interés la SJPI nº 1 de Mataró, núm. 36/2017, de 10 de febrero12; la SJPI nº 5 de Igualada, núm. 81/2017, de 1 de junio13 y sobre todo la constante línea marcada por la AAPP de Álava [v. gr. SAP Álava, Secc.1ª, núm.

493/2017, de 13 de noviembre14].

En cualquier caso, bajo todas las antedichas interpretaciones, justificativas de la nulidad de la cláusula IRPH, se ha estimado igualmente el petitum de condena restitutoria a favor de la parte actora. Es decir, bien por la totalidad de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o bien en su caso por razón del diferencial (sobrante) entre aquello abonado y el índice sustitutivo regulador del interés remuneratorio, a cuyo cálculo la entidad de crédito suele resultar igualmente condenada.

El estado de la cuestión, como ya se ha dicho, se vio alterado a partir de la STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre, mediante la cual el Alto Tribunal introdujo una serie de criterios interpretativos a tomar en consideración, resumidamente: 1. El interés remuneratorio afecta al objeto principal del contrato, ello por mor de su bien entendido sentido como función de «precio» de dicho contrato en que actúan.

2. Resulta factible que una cláusula IRPH, aunque esté referida al objeto principal de contrato sea considerada, pese a tal carácter medular, como una condición general de la contratación.

3. El IRPH supera el doble control de transparencia, entendido éste como la comprensión por el consumidor de la carga económica o sacrificio patrimonial que conlleva el contrato celebrado, y ello por cuanto se trata de un índice oficial, su

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Tol 5809290.

Tol 6358698.

Tol 6522772.

Tol 5965710.

Tol 6341884.

Tol 6208222.

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pervisado y fácilmente accesible [sic]. Se desecha, por contra, toda la dialéctica relativa a que otros índices habituales (EURIBOR) hayan tenido un comportamiento más favorable de cara al consumidor, tildándose de juicio retrospectivo; así como que el consumidor debiera recibir una diversidad de ofertas o comparativas.

Se llega a puntualizar, incluso, que en puridad el IRPH no puede controlarse por la Directiva 93/13/CEE ni demás normativa de consumidores, ello habida cuenta de la naturaleza legal reglada del IRPH, sino únicamente como condición general de la contratación y de concurrir como tal.

Sin embargo, como ya era de aventurar a la vista de los dos votos particulares formulados en la comentada STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre, el dictado de esta resolución judicial no ha impedido la subsistencia de una división posterior de criterios.

A modo de meros ejemplos puede observarse así, de una parte, un planteamiento digamos más ortodoxo como el que se defiende en la SAP Valencia, Secc.9ª, núm.

470/2019, de 1 de abril15, que también suscriben otros partidos judiciales16, la cual viene a recoger los argumentos ya apuntados por el Alto Tribunal; en esencia, que no es válido argüir que no se ha superado el control de transparencia por no haber ofrecido al consumidor simulaciones comparativas con otros índices, o bien por las vicisitudes propias de la evolución de mercado de cada índice respectivo.

Por el contrario, en la SJPI nº 4 de Mollet del Vallés, núm. 152/2018, de 16 de noviembre17, se insiste en el reproche argumentativo de que la entidad de crédito demandada no facilitara al consumidor comparativa de estudio alguna para evaluar un comportamiento simulado de los distintos índices disponibles en el mercado, así como se amonesta también el propio hecho de haberse «elegido» así, sin ofrecer explicación, un tipo de IRPH por parte de la entidad de crédito. Dicha resolución judicial defiende, además, la noción de que el interés es un pacto accesorio del préstamo y por tanto que la consecuencia de la nulidad de la cláusula IRPH es su supresión sin que proceda reemplazo alguno. También en sede de alguna AAPP ha persistido esta idea sobre la gratuidad —ausencia de todo interés remuneratorio— admisible en el préstamo hipotecario [SAP Las Palmas, Secc.3ª, núm. 22/2018, de 23 de enero18].

Y finalmente se ha mantenido también una línea ecléctica, favorable a la nulidad de la cláusula IRPH en cuestión, pero en contra de suprimir todo interés remuneratorio, debiendo así estarse al pactado como sustitutivo y en su defecto al IRPH Entidades19.

En suma, prueba última de toda esta controversia, antes y después de la precitada STS, se evidencia en la valiosa estadística recopilada por ASUFIN20 entre los años 2013 Tol 7332594.

SAP Tenerife, Secc.4ª, núm. 338/2018, de 11 de septiembre (Tol 7026269); SAP Cantabria, Secc.4ª, núm. 28/2019, de 16 de enero (Tol 7068857); SAP Lleida, Secc.2ª, núm. 342/2019, de 27 de junio (Tol 7366379).

17 Tol 6989743.

18 Tol 6674958.

19 Por todas, SAP Barcelona, Secc.15ª, núm. 2210/2019, de 27 de noviembre (Tol 7632654).

20 Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN). “IRPH: los jueces cambiaron a Euribor o dejaron sin remunerar el 97% de los préstamos litigados”, artículo publicado en edición digital de 16-03-2020.

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y 2020. Así, por ejemplo, es de interés destacar que en un 37,72% de aquellas sentencias estimatorias, declarativas de la nulidad de la cláusula IRPH, el interés remuneratorio quedó suprimido sin más; mientras que en un 60,53% resultó sustituido por el EURIBOR, y sólo en un 1,75% de los casos se reemplazó por el IRPH Entidades. Desde una perspectiva global, de las 168 sentencias analizadas por la citada asociación, el 79,76% resultaron favorables (estimatorias) para el consumidor.

II. SÍNTESIS SOBRE LOS RAZONAMIENTOS Y DECLARACIONES ALCANZADAS EN LA STJUE DE 03-03-2020 (ASUNTO C-125/18) La STJUE 03-03-2020 se dicta así bajo el subyacente contexto jurisprudencial expuesto en el apartado que precede, razón que explica su ansiada expectativa, y, a su vez, la cierta decepción que ha producido el alcance de su contenido entre la práctica forense.

En cualquier caso, pese a sus limitaciones propias de las cuestiones prejudiciales (ex art. 267 TFUE) planteadas en su momento, es claro que la STJUE 03-03-2020 debe tomarse en consideración tal y como corresponde de acuerdo con el principio de primacía en la interpretación del Derecho comunitario (art. 4.bis LOPJ). Consecuentemente, los criterios interpretativos hasta entonces manejados por la jurisprudencia nacional deben ajustarse irremediablemente a las directrices nomofilácticas emanadas de la STJUE 03-03-2020.

También así deberá ajustarse la exégesis casacional contenida en la STS núm.

669/2017, de 14 de diciembre, cuya confrontación respecto de la STJUE 03-03-2020 se destaca a continuación, para lo cual se ha seguido el mismo orden de exposición de cuestiones prejudiciales abordadas: 1. La Directiva 93/13/CEE sí resulta de aplicación a las cláusulas IRPH. Frente a la argumentación «eximente» esgrimida por el TS, en cuanto al origen o naturaleza reglada del IRPH, a este respecto el TJUE puntualiza que para poder excluir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE deben concurrir dos elementos cumulativos: la cláusula debe en efecto reflejar una disposición legal o reglamentaria, pero, además, ésta debe resultar de carácter imperativo.

Pues bien, comoquiera que la elección o pacto de alguno de los índices IRPH para regular el interés remuneratorio de un préstamo hipotecario no resulta, evidentemente, una cuestión de orden imperativo, ha de concluirse que las cláusulas IRPH carecen del segundo elemento (imperatividad) exigido para poder ser dispensadas de su enjuicimiaento al socaire de la Directiva 93/13/CEE. 2. El doble filtro o control cualificado de transparencia (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE) también debe predicarse respecto de aquellas cláusulas contractuales que se refieran al objeto principal del contrato.

Sobre este aspecto, relativo a la comprensibilidad real de la carga económica o sacrificio patrimonial que comporta la cláusula, en definitiva, como parámetro

Enlace web: https://www.asufin.com/2020/03/irph-los-jueces-cambiaron-a-euribor-o-dejaron-sinremunerar-el-97-de-los-prestamos-litigados/ 10 KILLIAN BENEYTO

abstracto de su validez alejado del concepto de «error» que maneja el Código Civil, el Tribunal Supremo ya había admitido su procedencia cuando la cláusula IRPH tuviera la cualidad de condición general de la contratación.

3. A la hora de realizar dicho examen de control cualificado de transparencia de la cláusula IRPH, es admisible invocar el argumento relativo a la fácil accesibilidad existente para haber podido conocer los elementos requeridos de cara al cálculo del IRPH, por tanto siendo ello exigible a la debida diligencia del consumidor.

También en este punto da la razón el TJUE al TS, así como a la jurisprudencia anterior defensora de que el consumidor medio estaba en disposición de poder comprender cómo se calculaba el IRPH. Sin embargo, añade el TJUE que también deberá ponderarse el deber legal de información al que estaba obligada la entidad de crédito, en concreto, si informó o no sobre «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible». Con esta obligación se refiere el TJUE al folleto informativo recogido en el ANEXO I de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Se observa así una respuesta ciertamente salomónica en este punto y que desde una perspectiva temporal se sitúa en la fase precontractual.

4. Sólo en el caso de que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula de interés remuneratorio declarada nula por abusiva, quedando el consumidor expuesto al peor remedio de la nulidad total del contrato y consiguiente efecto de la restitución de prestaciones (el préstamo), es admisible la integración (sustitución) judicial de la cláusula IRPH mediante otro índice legal.

Ahora bien, el cariz de la argumentación del TJUE a este respecto denota su carácter subsidiario o excepcional: únicamente cabe su integración cuando el contrato no pueda subsistir y ello redunde en perjuicio del consumidor.

En tan trascendental debate lo cierto es que no llega siquiera a adentrarse la STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre, que detiene su argumentación tras resolver positivamente la superación del control de transparencia de la cláusula IRPH en el caso allí enjuiciado.

5. Como nota final, de la que tampoco se ha llegado a pronunciar el TS en este ámbito concreto, el TJUE deniega la petición —por cierto proveniente del Gobierno español— para limitar los efectos retroactivos en caso de declararse nula la cláusula IRPH, lo cual se quiso justificar en las «consecuencias financieras» que ello podría suponer.

Como ya tuviera lugar en su momento en el ámbito de las cláusulas suelo, mediante la afamada STJUE de 21 de diciembre de 201621, el TJUE zanja y así declina dicha solicitud de constreñir, en perjuicio de la parte demandante que haya visto estimada su pretensión declarativa de nulidad, los efectos anudados Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 (ECLI:EU:C:2016:980).

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a dicha nulidad respecto de una cláusula IRPH. Por tanto, de estimarse tal nulidad, sus efectos restitutivos deben retrotraerse a la fecha de celebración del contrato, esto es, sin introducir limitación temporal alguna.

No está de más recordar la conclusión última ya alcanzada en aquella STJUE de 21 de diciembre de 2016: «[…] una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»

Es de ver así cómo la STJUE 03-03-2020 no solamente consolida, o bien por el contrario adecúa en otros aspectos, aquellos criterios comprendidos en la STS núm.

669/2017, de 14 de diciembre, sino que también introduce nuevas cuestiones allí no tratadas. En algunas materias abordadas por su parte, el TJUE alcanza a clausurar su debate, tal y como por ejemplo se observa en la referida discusión sobre la no limitación de la retroactividad, ello conforme a los términos anteriormente resumidos; pero ante otras controversias, el TJUE ha optado por remitirse a su debido examen y consiguiente resolución por parte del Juez nacional.

Estos últimos elementos de incertidumbre, no resueltos en sentido expreso, sobre todo en lo relativo a si aquel préstamo hipotecario cuya cláusula IRPH se declare nula, puede subsistir o no, y, con ello, si procede la aplicación de un interés remuneratorio sustitutivo, es la principal causa de inquietud pendiente entre la práctica forense.

Sin embargo, aunque la STJUE 03-03-2020 no haya zanjado tales controversias, sencillamente por no corresponderle, su argumentación sí que contribuye a la hora de fijar cuáles deben ser las pautas jurídicas a seguir precisamente en aras de su correcto enjuiciamiento.

En cuanto a tales interrogantes pendientes de determinar, y, con base en los cánones interpretativos ofrecidos por la STJUE 03-03-2020, se abordará su posible resolución en el apartado siguiente.

III. SUS EFECTOS SOBRE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA Y DERIVADOS DE SU NULIDAD: SUSTANTIVOS (¿GRATUIDAD DEL PRÉSTAMO O ÍNDICE SUSTITUTIVO?) Y TRATAMIENTO PROCESAL 1. Efectos sobre el juicio de doble control de transparencia La STJUE 03-03-2020 establece como punto de partida la obligación de juzgar toda cláusula IRPH sometiéndola al marco legal general establecido en la Directiva 93/13/ CEE, dentro del cual se incluye el efecto restitutorio pleno —sin limitación temporal— derivado de su nulidad, ello conforme a la interpretación constante del art. 6.1 de la citada Directiva (v.gr. STJUE de 21 de diciembre de 2016). También ha de aplicársele a las cláusulas IRPH, por tanto, el control de transparencia regulado en su art. 4.2 de la citada Directiva y aun de entender que la cláusula IRPH se refiere al objeto principal del contrato de préstamo hipotecario.

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Más específicamente, la STJUE 03-03-2020 también apunta a la obligación, traducida ésta como carga de prueba a sopotar por la parte demandada, de acreditar que en la fase precontractual la entidad de crédito informó al consumidor sobre «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible.»

Esta obligación, de origen legal conforme al folleto informativo en su día regulado en el ANEXO I de la Orden de 5 de mayo de 1994 (hoy recogida en el art. 14.1.c) LCCI y el art. 26.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), no desplaza enteramente el deber de diligencia del consumidor que el TJUE impone al consumidor, justificado éste en la supuesta «asequibilidad» para haberse informado por su cuenta sobre la forma de cálculo del IRPH. Podría entenderse que el TJUE está proponiendo así una suerte de ponderación entre ambos elementos fácticos, dotándoles de una importancia «especialmente pertinente» [sic] a la hora de enjuiciar la superación o no del control cualificado de transparencia.

Sin embargo, dicha hipotética tesis de la ponderación carece de efecto útil, pues ninguna respuesta ofrece como tal ante el supuesto de hecho de que la entidad de crédito no hubiera cumplido con la mencionada obligación legal de suministro de información precontractual. ¿Quiere decirse entonces, que la sola diligencia presumible o cuanto menos exigible al consumidor puede superar por sí misma el control de transparencia de la cláusula IRPH? De admitirse esta posibilidad, la tesis de la ponderación estaría viciada desde un principio, puesto que en tal caso se vaciaría de sentido ab initio y de consecuencias aquella obligación legal impuesta, como si siempre hubiera resultado superflua e inocua, como si no hubiera guardado una finalidad proteccionista a favor del consumidor, si es que por sí solo ya era capaz de suministrarse toda la información posible sobre el IRPH a través del BOE. Esta interpretación ha de rechazarse por cuanto, además, sin ánimo de hacer supuesto de la cuestión, es francamente cuestionable la creencia alcanzada de que el consumidor pudo informarse sobre la comprensión real (económica) del IRPH por el mero hecho de su publicación en el BOE. Tal publicación en el BOE actúa como una mera solemnidad simbólica y desconocida para el consumidor medio, quien no acostumbra a su lectura, todavía menos a la comprensión real de su lenguaje eminentemente formal y técnico, fórmulas matemáticas de por medio en este caso. La mera alusión a la publicación del IRPH en el BOE no supera la «rule of recognition» o regla de reconocimiento, esto es, bajo el entendimiento de HART y KELSEN22: que la legitimación de la norma se debe obtener con su efectivo reconocimiento general. De igual forma, la legitimación del argumento sobre el carácter fácil o accesible para conocer el cálculo del IRPH pasa por plantearse cuál es el alcance real o efectivo del BOE en la sociedad.

En cualquier caso, la carencia de respuesta ante la problemática de que sólo se cumpla uno de ambos «elementos especialmente pertinentes» conduce a tener que proponer la tesis de su carácter cumulativo: el TJUE está exigiendo, para la supe MÁRQUEZ GONZÁLEZ, J.A., “Hart y Kelsen: regla de reconocimiento y norma básica”, Revista Derecho y Persona, ed. Servicios y Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1985, Volumen nº 12.

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ración del control de transparencia, la concurrencia de la asequibilidad previa en la información sobre el IRPH y el cumplimiento en todo caso de la obligación legal de su suministro por la entidad de crédito. Ante la ausencia (rectius: incumplimiento) de este segundo elemento, debe anudarse el efecto de que la cláusula IRPH no puede superar el control de incorporación habida cuenta de la «especial pertinencia» de dicho elemento. De esta manera, se preserva en buena lógica una consecuencia última ligada a aquella obligación legal.

Al mismo tiempo, esta tesis respeta la conclusión alcanzada por el TJUE en cuanto a la exigencia del deber de información sobre el IRPH vía BOE que debió consultar el consumidor, pues si la entidad de crédito acredita haber cumplido con tal obligación de información precontractual, el consumidor únicamente podrá aducir circunstancias personales (p. ej. relativas a su edad, en cuanto al grado o área de formación educativa, etc.) que en su caso permitan desvirtual tal presunción acerca del carácter «asequible» de la información de cálculo relativa al IRPH. Todavía más, incluso sin necesidad de contrarrestar este deber de diligencia directamente, también sería admisible razonar que aun a pesar de su publicación oficial, el consumidor no fue capaz de alcanzar su comprensión real. La publicación de la forma de cálculo de IRPH es un elemento pertinente según la STJUE 03-03-2020, pero no decisivo o absoluto. No obstante, en este marco argumental, la carga de prueba corresponderá al consumidor.

2. Efectos sustantivos derivados de la nulidad de la cláusula IRPH: ¿cabe el préstamo gratuito?

En aquellos supuestos de hecho en que la cláusula IRPH y (en caso de preverse) su índice sustitutivo contractual se declare nula por abusiva, todo lo cual exigirá como prius someterlas a un examen de control de transparencia en los términos de la Directiva 93/13/CEE, se plantea el subisiguiente problema sobre el efecto derivado de tal declaración judicial de nulidad.

Mientras que, en materia de la posible limitación de sus efectos retroactivos, la STJUE 03-03-2020 ha resuelto expresamente desestimar tal solicitud y por ende ha rechazado la hipotésis de aplicar delimitación temporal alguna, por el contrario el TJUE no se llega a posicionar de forma directa en lo que se refiere a la consecuencia de la propia supresión de la cláusula IRPH. No obstante, pese a tal falta de contundencia, la STJUE 03-03-2020 sí arroja algunas indicaciones que deben ser acogidas en el largo debate arrastrado hasta la fecha: ¿puede el préstamo hipotecario subsistir sin interés remuneratorio o debe procederse a su reemplazo?

Pues bien, a este respecto cabe entender que la STJUE 03-03-2020 en realidad está dando más «pistas» de las que a primera vista parece, cuando apunta a que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, recuérdese aplicable, impide al Juez nacional integrar o modificar el contenido de una cláusula declarada nula. Esta es y debe continuar siendo la regla general, también en el ámbito concreto de las cláusulas IRPH. La razón es simple y llana, como recoge la misma SJTUE 03-03-2020: de admitirse la técnica de su sustitución, se estaría diluyendo el efecto disuasorio que como repulsa debe imperar ante la utilización de cláusulas abusivas, y, con ello, se estaría contrarrestando la propia

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finalidad proteccionista de la Directiva 93/13/CEE. En suma, se trata de abogar por una interpretación más acorde teleológicamente con sus objetivos.

Frente a estas consideraciones ha transcurrido en paralelo un debate que, más bien, gira en torno a disertar acerca del carácter esencial o accesorio del pacto de interés remuneratorio en el marco del negocio jurídico del préstamo. Sobre esta idea se han invocado los arts.1755 CC y 314 CCom a fin de demostrar su accesoriedad, por cuanto ambos preceptos descartan el devengo de intereses como elemento imprescindible en su naturaleza, siendo que —antes bien— la norma general por defecto en el préstamo civil y en el préstamo mercantil es la ausencia de intereses remuneratorios. En aparente contraposición a ello, se ha defendido (inclusive por la STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre) que el interés remuneratorio representa el precio del negocio jurídico, y, con ello, que forma parte del objeto principal del contrato.

Sin embargo, sucede que esta segunda conclusión no es exactamente contradictoria con la primera, ni tampoco colisiona frente al ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, pues la propia STJUE 03-03-2020 ha determinado que procede realizar el doble filtro o control cualificado de transparencia (ex art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE) también respecto de aquellas cláusulas contractuales que se refieran al objeto principal del contrato. Luego, a estos efectos sobre la aplicabilidad del control cualificado de transparencia, carece de relevancia el debate sobre la naturaleza esencial o accesoria de los intereses remuneratorios.

Adicionalmente, ha de observarse que la STJUE 03-03-2020 ha delimitado con precisión cuál debe resultar el debate idóneo exactamente a dilucidar: si el contrato, es decir, el préstamo hipotecario, puede subsistir o no sin intereses remuneratorios.

Y es que, sólo en caso de que no pudiera subsistir, cabe entonces autorizar excepcionalmente su integración, lo que se traduce en la incorporación extracontractual de un índice sustitutivo que regule el interés remuneratorio, por cuanto cabe así presumir —cuestión ésta pacífica— que la resolución plena del contrato de préstamo supondría un remedio todavía peor desde la óptica del consumidor, al comportar tener que restituir de inmediato la totalidad del capital prestado.

Sobre estas premisas conceptuales procede traer a colación los arts.314 CCom y 1755 CC. A pesar de que el préstamo hipotecario goza de naturaleza mercantil conforme al art. 311.1ª CCom, ante la condición de comerciante del prestamista y de toda operación bancaria como acto de comercio23, lo cierto es que cualquier institución mercantil lo es también civil24. Sea como fuere, ambos preceptos coinciden en el presupuesto ad solemnitatem del pacto por escrito para el devengo de intereses remuneratorios, de suerte que entre los elementos constitutivos de un préstamo en ningún caso figura necesariamente —por imperativo legal— el devengo de tales intereses.

En consecuencia, el carácter «esencialista» que adquieren los intereses remuneratorios, por ser concebidos como precio del negocio jurídico, tiene en lugar a resultas de la fase del marco contractual y no por definición legal. Dicho de otro modo, tal

Así se pronuncia la mejor doctrina, recopilada por GADEA SOLER, E., en AA.VV., La contratación bancaria, ed. Dykinson, 2007, pág .711.

24 Máxima histórica recogida por BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, ed. Tecnos, 1977, pág.438.

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carácter esencial se ha incorporado por medio del propio contrato, y evidentemente ni siquiera de forma consensuada, sino como condición general de la contratación.

La ubicación de esta nota de esencialidad fuera de la regulación legal, civil y mercantil, debe significar tener que responder en sentido positivo a la pregunta del TJUE: ¿puede subsistir el contrato de préstamo hiptoecario sin intereses remuneratorios?

Naturalmente que puede, dígase «naturalmente» en el sentido más ortodoxo que se desprende de los arts.1755 CC y 315 CCom, que tipifican tal naturaleza, por lo que no se está abordando esta cuestión desde construcciones subjetivistas teóricas.

Todavía menos cabe desdeñar la vigencia de ambos preceptos, en cuanto a su utilidad al tiempo de encuadrar cuáles son aquellos elementos absolutamente insoslayables del préstamo. Prueba última de su efectiva vigencia es la intención frustada presente en el art. 573-6.4 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 30 de mayo de 2014, mediante el cual se pretendió alterar las notas definidoras del préstamo mercantil para diferenciarlas vía lex specialis en cuanto a la norma común del préstamo civil (art. 1755 CC). No habiéndose aprobado aquel anteproyecto, ambas normas civil y mercantil todavía coexisten con identidad de efectos.

Huelga recordar que el propio índice EURIBOR viene registrando un valor negativo prácticamente in crescendo desde febrero del año 2016 y que a febrero del año 2020 se sitúa en –0,288%. ¿Y qué es el EURIBOR, sino el tipo de interés que se aplica en operaciones entre entidades de crédito? Luego las propias entidades de crédito admiten en sus usus fori el préstamo ya no solamente sin interés remuneratorio, sino incluso a tipo negativo.

También resulta significativo que el art. 21.3 LCCI haya proscrito fijar un tipo de interés variable a la baja (cláusulas suelo), toda vez que mediante el art. 21.4 LCCI se consienta expresamente un interés remuneratorio hasta del 0%, con el único límite de que no resulte a devolver (negativo). Así pues, tampoco en el marco de esta legislación específica, inherente al crédito inmobiliario, el legislador ha considerado oportuno establecer acaso un mínimo de interés remuneratorio; antes al contrario.

Por su parte, el mandato ordenado en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, no queda vacío de contenido o efectividad. La sustitución del IRPH Cajas o del IRPH Bancos suprimidos por mandato negal, por aquel que en su defecto prevea el préstamo hipotecario, y a falta de tal previsión, por el IRPH Entidades, puede mantenerse siempre y cuando la cláusula IRPH en cuestión supere el control de transparencia cualificado conforme a la Directiva 93/13/CEE. En este sentido, no puede ignorarse que la referida Disposición Adicional Decimoquinta presupone la validez de la cláusula IRPH, puesto que la ratio legis para su sustitución allí ordenada es su supresión por mandato legal y no por razón de su nulidad. Por tanto, cuando la causa de la supresión sea precisamente consecuencia de dicha nulidad de la cláusula IRPH, por abusiva, no es admisible pretender mantener unos efectos ordenados por el legislador ante un supuesto de hecho marcadamente distinto. En definitiva, supresión y nulidad de una cláusula no pueden ser equiparados en materia de efectos.

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Tampoco es conceptualmente admisible extrapolar a este ámbito las conclusiones alcanzadas en la STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre25, relativa a la subsistencia del préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula por abusiva. La ratio decidendi de aquella resolución judicial se enmarca en el entendimiento dimanante de toda garantía real hipotecaria y su eficaz ejecución (ius distrahendi) como elemento consunstancial a ésta, y, a su vez, inescindible del préstamo hipotecario como negocio jurídico complejo. Las poderosas razones allí esgrimidas descansan, precisamente, en la innata naturaleza de la garantía real y cómo ésta quedaría huérfana de reipersecutoriedad, esto es, sin capacidad de vencimiento anticipado y consiguiente ejecución en caso de impago sustancial del préstamo.

Los elementos a valorar en el marco de las cláusulas IRPH difieren de aquellos: la naturaleza legal por defecto de todo préstamo (ex arts.314 CCom y 1755 CC) precisamente juega a favor de permitir la supresión de una cláusula IRPH declarada nula sin necesidad de reemplazo alguno, a gran diferencia de lo que acontece respecto del derecho real de hipoteca (ex arts.1858 y 1876 CC, así como arts.104, 129 y ss. LH).

Ambos casos se justifican sobre un sustento legal, en cuanto a la naturaleza del contenido obligacional declarado nulo, si bien cabe alcanzar resultados opuestos en función de su esencialidad: el vencimiento anticipado es esencial, el interés remuneratorio no.

Asimismo, no hay que olvidar que la cláusula de vencimiento anticipado opera de justificada garantía ante el acontecimiento de un impago sustancial, mientras que en ningún caso la falta de interés remuneratorio supone «permitir» o «presumir» que el prestatario vaya a dejar de abonar el capital del préstamo. No cabe así identificar un enriquecimiento injusto del prestatario o una situación abusiva contra el prestamista.

Y finalmente, desde la perspectiva de la economía del contrato, ésta tampoco debe entenderse sustancialmente afectada, ni equipararse sin más al distinto supuesto de suprimir la efectividad de una garantía hipotecaria, y ello habida cuenta que otros índices referenciales (EURIBOR) vienen mostrando incluso tipos de interés negativos.

Por todo ello, no resulta admisible optar por una mera «equiparación de soluciones» con aquellas adoptadas en el marco de las cláusulas de vencimiento anticipado.

Así lo impide la vigencia del marco legal de los arts.314 CCom y 1755 CC, a fortiori reforzados por los más contemporáneos arts.21.3 y 21.4 LCCI, todo ello en cuanto a la nota de esencialidad —a lo sumo contractual— del pacto de intereses, siendo que su origen meramente contractual e impuesto resulta insuficiente como para justificar excepcionar la regla de no integración de una cláusula abusiva; así como, en última instancia, a la vista de las propias prácticas bancarias tales como la tolerancia a un EURIBOR negativo.

3. Consideraciones procesales Aunque aquellos aspectos indudablemente más mediáticos descansen en el plano de lo sustantivo, esencialmente con respecto al examen para determinar la posible nulidad de una cláusula IRPH y los efectos derivados de dicha nulidad, lo cierto es que la

Tol 7474304.

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STJUE 03-03-2020 también acarrea la necesidad de revisar una serie de interrogantes de orden procesal.

A) Revisión de sentencia, cosa juzgada y preclusión En primer lugar, cabe plantearse si el efecto de la cosa juzgada material, consustancial a aquellas sentencias ya firmes y presumiblemente resueltas con base en la STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre, puede resultar objeto de revisión a raíz de la STJUE 03-03-2020. Con respecto a esta problemática de índole procesal, resulta extrapolable aplicar el mismo rechazo como causa de revisión de una sentencia que, en su día, ya tuvo lugar con respecto a las cláusulas suelo ante su ulterior devenir comunitario frente a la jurisprudencia inicial del TS. La razón de ello, y que también ahora en sede de cláusulas IRPH debe reproducirse, descansa en que el art. 510 LEC regula taxativamente aquellos supuestos que pueden servir como causa petendi de la revisión de una sentencia firme, entre los cuales no encuentra acomodo el hecho de que una resolución del TJUE posterior pueda resultar «incompatible» con aquella sentencia dictada ya firme. A este respecto, cabe traer a colación la argumentación ya recogida en el ATS de 7 de abril de 201726: «la exclusión de la rescisión de sentencias firmes por contradecir lo declarado posteriormente en una sentencia del TJUE no puede considerarse contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.»

Todavía más, ante un litigio todavía en curso al tiempo de dictarse la STJUE 03-032020, en el que la parte recurrente hubiera consentido (no recurrido) algún pronunciamiento en primera instancia, tampoco sería admisible que a raíz de dicha sentencia comunitaria pudiera variar los términos de su recurso de apelación, lo cual contravendría el art. 456 LEC, o bien impugnar per saltum en casación aquello que pudiera resultar sobrevenidamente incompatible [vid. así la STS núm. 649/2017, de 29 de noviembre27].

Por su parte, alguna voz autorizada28 ha defendido la alternativa de que se vuelva a presentar una segunda demanda, de nuevo reclamando la nulidad por abusividad de la cláusula IRPH, sobre la premisa de que en el proceso declarativo previamente planteado no se ha podido enjuiciar la abusividad de dicha cláusula conforme a la STJUE 03-03-2020.

Sin embargo, lo cierto es que este planteamiento no evitaría la reproducción de un mismo petitum, la nulidad de la cláusula IRPH, recayendo su única diferenciación más bien en el ámbito de la causa de pedir de la demanda, entendida ésta como hechos jurídicamente relevantes y de cara a su enjuiciamiento a la luz de la STJUE 03-03-2020.

Por todo ello, no parece posible escapar de los efectos de la cosa juzgada material: la segunda demanda implicaría a las mismas partes y al mismo objeto o pretensión, siendo irrelevante para la institución de la coza juzgada material —como lo es para la Tol 6019556.

Tol 6448552.

28 Así, puede citarse al catedrático PÉREZ DAUDÍ, V., “Los efectos de la STJUE, de 3 de marzo de 2020, sobre IRPH en las sentencias firmes dictadas por los jueces nacionales”, Diario La Ley, ed. Wolters Kluwer, marzo de 2020.

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revisión de sentencias— cómo se debería haber resuelto aquella pretensión en su día desestimada en consideración a la ulterior STJUE 03-03-2020.

Tratamiento procesal distinto, respecto de las cláusulas IRPH, acontece en el ámbito del proceso de ejecución, en el que además huelga advertir que el consumidor no ocupa la posición de parte demandante, sino muy contrariamente de parte ejecutada.

En primer lugar, ha de recordarse que en toda ejecución impera un necesario control ex officio para examinar la posible existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo.

Este control debe además resultar efectivo y constatable, sin que pueda entenderse cumplido con meras muletillas referidas al cumplimiento formal de los requisitos de los arts.517.1.4º, 685 u otros de la LEC [vid. así la STC 31/2019, de 28 de febrero29].

En cualquier caso, lo cierto es que si no se advirtiera tal abusividad en el control de oficio previo, bien fuera por ejemplo a raíz de que se ha producido un cambio jurisprudencial posterior (p. ej. STJUE 03-03-2020), ello no es óbice para que —bien de oficio, bien a instancia de parte— se habilite un procedimiento incidental posterior para su debate y oportuna resolución. La diferencia de tratamiento radica en que el mero control de oficio carece de la fuerza de la cosa juzgada, en tanto que no se ha producido un pronunciamiento como tal a estos efectos, toda vez que la habilitación de un ulterior trámite excepciona el régimen de preclusión de los actos procesales (art. 136 LEC), que cede así a favor del principio de primacía del Derecho comunitario, pero sin llegar a colisionar por ello con la más poderosa institución —dígase en términos de seguridad jurídica— de la cosa juzgada.

En el ámbito procedimental especial de la ejecución hipotecaria (art. 681 y ss. LEC), tan propio de los préstamos hipotecarios en los que se insertan las cláusulas IRPH, tras su posible inicio o reanudación una vez integrada la cláusula de vencimiento anticipado con lo dispuesto en el art. 24 LCCI y su interpretación a partir de la STS núm.

463/2019, de 11 de septiembre30, bien puede suceder que dicha ejecución hipotecaria prosiga su curso pero que —sea ya de oficio, sea ya en el trámite incidental previsto en el art. 695.1.4ª LEC— se puedan declarar al mismo tiempo la nulidad por abusividad de otra serie de cláusulas tales como la cláusula IRPH [así sucedió en el AAP Barcelona, Secc.4ª, núm. 46/2020, de 21 de enero31].

B) Condena en costas También merece nuestra atención revisar si el criterio general del vencimiento objetivo, consagrado en el art. 394 LEC como expresión del principio victus victoris a favor de quien haya tenido que «servirse del proceso para obtener la razón»32, debe verse matizado ante el carácter sobrevenido de la STJUE 03-03-2020 y sus diferenciadas notas doctrinales frente a la STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre. En este sentido, incluso la propia existencia de cuestiones prejudiciales, luego además resueltas en un

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Tol 7474304.

Tol 7754828.

CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, ed. Revista de Derecho Privado, 1954, pág.185.

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sentido no coincidente con la doctrina del TS, bien podría parecer a priori un supuesto calificable de presentar serias dudas de Derecho.

Sin embargo, como ya se tuvo también ocasión de resolver en el turbulento contexto jurisprudencial de las cláusulas suelo, el principio de efectividad del Derecho de la UE comporta el efecto procesal de la imposición de costas por vencimiento objetivo, pues sólo así se reestablece plenamente al consumidor demandante su situación de hecho y de derecho previa a la abusividad de la cláusula, lo cual debe así incluir la compensación por aquellos gastos judiciales incurridos [vid. así las SSTS núm. 419/2017, de 4 de julio33, núm. 486/2017, de 20 de julio34 y núm. 554/2017, de 11 de octubre35 entre otras].

Antes bien, incluso aunque la parte demandada (entidad de crédito) consignara judicialmente la total cuantía reclamada en concepto de principal e intereses, por razón de la petición de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, una vez iniciado el proceso en cuestión o constante algún recurso del mismo, ello no obligaría al consumidor demandante a renunciar a cubrir sus pertinentes gastos judiciales de defenesa y representación, y, por ello, a pesar de dicha consignación la parte demandada no podría eludir el efecto procesal de la imposición de costas que en su caso proceda [STS núm.

3/2018, de 10 de enero36].

En suma, el dictado de la STJUE 03-03-2020 en ningún caso puede ser utilizado en beneficio procesal, a la hora de resolver el criterio de las costas, por quien precisamente haya sido demandado y así condenado por utilizar una cláusula IRPH declarada nula por abusiva.

Por lo demás, cabe advertir que cualesquiera supuestos de hecho relativos a cláusulas IRPH resultan ajenos al especialísimo ámbito de aplicación del RDL 1/2017, de 20 de enero (art. 2), de suerte que sus disposiciones relativas a las costas ante la conducta de allanamiento (art. 4) solamente resultan aplicables, valga la redundancia, en supuestos de cláusulas suelo para los que única y exclusivamente fue promulgada tan urgente norma (ex art. 86 CE). Este mismo carácter extraordinario, del que se sirve, impide promover una aplicación extensiva no prevista en su ratio legis y que además comprometería el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

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Tol 6201972.

Tol 6213690.

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