LA FLEXIBILIDAD INTERNA TRAS LA REFORMA LABORAL La Ley 3/2012, de 6 de julio
Remedios Roqueta Buj
Catedrรกtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia
Valencia, 2012
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Índice Abreviaturas....................................................................................................
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Introducción....................................................................................................
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Capítulo I LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL, LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA Y LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA 1. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL......................................................................................................... 2. LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA DE TRABAJO.... 3. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA............................................................
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Capítulo II LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 1. LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO................................................................................................ 2. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS.................................................................................................... 2.1. La modificación de los Convenios Colectivos denunciados y vencidos................................................................................................... 2.2. La modificación de los Convenios Colectivos en vigor...................... 2.2.1. Convenios Colectivos modificables........................................ 2.2.2. Causas justificativas............................................................... 2.2.3. Condiciones de trabajo modificables...................................... 2.2.4. Procedimiento de modificación.............................................. 2.2.5. Efectos de la modificación...................................................... 2.2.6. Vías de reacción de los trabajadores afectados por la modificación....................................................................................
37 43 43 44 45 46 47 53 59 62
Capítulo III LA SUSPENSIÓN CONTRACTUAL Y LA REDUCCIÓN TEMPORAL DE JORNADA 1. LOS ELEMENTOS CUANTITATIVOS Y TEMPORALES DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL............................................................. 2. LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL....................................................................................................
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Índice
3. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL.............................................................................. 4. EFECTOS PROVOCADOS POR LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL.............................................................................. 4.1. Efectos laborales............................................................................... 4.2. Efectos relacionados con la protección por desempleo...................... 5. LA FECHA DE EFECTOS DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL......................................................................................................... 6. MEDIDAS DE APOYO A LA SUSPENSIÓN CONTRACTUAL Y A LA REDUCCIÓN TEMPORAL DE JORNADA............................................ 6.1. Bonificación de las cotizaciones........................................................ 6.2. Reposición del derecho a la prestación por desempleo...................... 7. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL.................................................................................................... 7.1. La impugnación de oficio................................................................. 7.2. La impugnación individual............................................................... 7.3. La impugnación colectiva................................................................. 8. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 47 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES EN EL SECTOR PÚBLICO................................................ Bibliografía.....................................................................................................
72 77 77 79 88 90 90 95 104 110 116 119 120 129
Abreviaturas AA.VV.: AL: BOE: Cc: CE: DL: EBEP:
Autores varios. Actualidad Laboral. Boletín Oficial del Estado. Código Civil. Constitución Española. Documentación Laboral. Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril. ET: Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. LGSS: Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. LISOS: Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. LJS: Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. LOLS: Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. LRJAP: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. RD: Real Decreto. RDS: Revista de Derecho Social. REDT: Revista Española de Derecho del Trabajo. Rec.: Recurso. Recud.: Recurso de casación para la unificación de doctrina. RL: Relaciones Laborales. RPS: Revista de Política Social. RT: Revista de Trabajo. RTSS: Revista de Trabajo y Seguridad Social. SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
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Temas Laborales. Tribuna Social
Introducción En la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral —procedente del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero—, se apunta que “la reforma apuesta por el equilibrio en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etc”. Y se insiste que “el objetivo es la flexiseguridad”. A tales fines, el Capítulo III de la Ley 3/2012, bajo el título “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo”, recoge un conjunto de medidas que “tienen como objetivo fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa”. Las medidas adoptadas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas afectan a las siguientes cuestiones1: 1ª) La clasificación profesional y la movilidad funcional. 2ª) La distribución irregular de la jornada de trabajo. 3ª) La movilidad geográfica. 4ª) La modificación de las condiciones de trabajo. 5ª) La suspensión de los contratos de trabajo y la reducción temporal de la jornada. Vaya por delante que la reforma laboral de 2012 favorece la flexibilidad interna en las empresas, pero no incentiva que éstas recurran a ella como medida alternativa a la destrucción de empleo, tal y como se pretende. Y ello es debido a que al mismo tiempo se ha flexibilizado sustancialmente la definición legal de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción justificativas de los despidos colectivos y objetivos, se ha suprimido la autorización administrativa para los despidos colectivos y respecto del despido improcedente, se han suprimido los salarios de tramitación en el caso de que el empresario opte por la indemnización y no por la readmisión y se ha reducido la indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el tope máximo de 42 mensualidades a 33 días de salario por año de servicio con el tope máximo de 24 mensualidades. 1
Por todos, ROQUETA BUJ, R., “La flexibilidad interna”, en AA.VV., La reforma laboral en el Real Decreto-ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 107 y ss.
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A ello se une, además, que en las empresas de menos de 25 trabajadores puede ser más barato el despido económico con la bonificación del 40% de la indemnización legal a cargo del FOGASA (art. 33.8 ET). Por ello, y dada la falta de liquidez de las empresas como consecuencia de la crisis del sistema financiero y de la deuda soberana, es previsible que a corto y medio plazo las empresas sigan recurriendo a esta vía antes que a las de ajuste defensivo, cuando en este momento lo último que necesita el país es que se sigan produciendo más despidos, por el efecto dominio que éstos tienen y porque el principal indicador negativo de la economía española es el desempleo. Cabría pensar que cuando salgamos de la recesión los ajustes se producirán por la vía de la reorganización y reparto del trabajo, y no por la vía del despido, ya que si las empresas van bien, ¿qué empresario amortiza puestos de trabajo? Sin embargo, las medidas de apoyo a las suspensiones contractuales y reducciones temporales de jornada tienen un carácter coyuntural. Asimismo, la reforma laboral de 2012 no ha restablecido la exigencia de amortizar los puestos de trabajo afectados por las extinciones realizadas ex art. 52.c) del ET. Y, aunque se establecen limitaciones en la modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, tendentes a evitar que se produzca un efecto de sustitución, extinguiéndose contratos actuales para sustituirlos por esta nueva modalidad contractual, el efecto persuasivo de las mismas es bastante endeble. En efecto, las extinciones que activan la garantía legal son únicamente las decisiones extintivas empresariales improcedentes, con exclusión de las extinciones ejercitadas por los trabajadores en virtud de los arts. 40.1, 41.3 y 50 del ET, etc. A mayor abundamiento, no caen dentro de la excepción aquellos despidos improcedentes que no se hayan producido en los seis meses anteriores a la celebración del contrato o que hayan afectado a puestos de trabajo de distinto grupo profesional de los que se asignen a los trabajadores de nueva contratación, o de centros de trabajo distintos, lo que, teniendo en cuenta el alcance de la movilidad funcional y geográfica, deja un amplio margen de posibilidades de eludir la prohibición legal, particularmente en las medianas empresas. Y, si el objetivo final de la reforma es la flexiseguridad, esto es, conjugar, al mismo tiempo, mayor flexibilidad para las empresas y mayor seguridad para los trabajadores en el empleo (no en el puesto de trabajo), la misma debería ir acompañada de estrategias globales de aprendizaje permanente, políticas activas del mercado laboral eficaces y sistemas de
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protección por desempleo generosos y modernos2. Y, sin embargo, las reglas adoptadas por la Ley 3/2012 en aras a fomentar la empleabilidad y la formación profesional de los trabajadores y mejorar la intermediación laboral con claramente insuficientes. Y, en cuanto al sistema de protección por desempleo, no resulta tan claro que en la situación actual de desempleo masivo con altos costes de desempleo y disminución de las cotizaciones a la Seguridad Social se puedan mantener por mucho tiempo los actuales niveles de cobertura prestacional. De hecho, las prestaciones por desempleo ya están sufriendo los primeros y contundentes envites. Y, si se trataba de cumplir con el itinerario de la flexiseguridad marcado desde la Unión Europea para combatir la segmentación del mercado de trabajo3, la reforma laboral de 2012 no va a terminar con el exceso en la contratación temporal, pues las medidas que se adoptan en esta dirección son anecdóticas y, además, fácilmente sorteables por las empresas. En definitiva, la reforma laboral de 2012 apuesta simultáneamente por la flexibilidad de entrada, interna y de salida, cuando la flexibilidad interna debe ser concebida como un mecanismo alternativo de la flexibilidad de entrada y de salida, siendo éste el sentido que encierra la denominada “flexiseguridad” como clave de bóveda de un nuevo modelo de relaciones laborales4.
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RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.Mª., “La flexiguridad: una aproximación al estado actual de una política comunitaria de empleo”, en AA.VV., Crisis de empresa y Derecho del Trabajo. Jornadas Universitarias Valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 491 y ss. RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.Mª., “La flexiguridad: una aproximación…”, cit., págs. 501 y ss. CRUZ VILLALÓN, J., “La flexibilidad interna en la reforma laboral de 2010”, RL, núm. 21, 2010, pág. 5; y PEDRAJAS MORENO, SALA FRANCO y MOLERO MANGLANO, La flexibilidad interna en la empresa. Una valoración crítica tras las reformas de 2010, 2011 y 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 86.
Capítulo I
LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL, LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA Y LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA 1. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL De conformidad con la Exposición de motivos de la Ley 3/2012, “el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz”. Y, a tal fin, se introducen los siguientes cambios normativos: – En primer lugar, se prescinde de las categorías profesionales y se establece que los sistemas de clasificación profesional solamente podrán hacerse por medio de grupos profesionales. En este sentido, el nuevo art. 22.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (ET), dispone que “mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales”, y no “por medio de categorías o grupos profesionales”, como se decía antes. A mayor abundamiento, se modifica el inciso final del art. 22.2 del ET, a cuyo tenor los grupos profesionales podían “incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales”, y en su lugar se dice que los grupos profesionales podrán “incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. – En segundo lugar, en cuanto a la clasificación profesional del trabajador, se obliga a las partes contratantes a asignar al trabajador un grupo profesional (art. 22.4 ET), omitiéndose la posibilidad de equipararlo a la categoría o grupo profesional según el sistema de clasificación, prevista en el anterior art. 22.5 del ET. Además, se mejora la redacción e intelección de las tres posibilidades de fijación de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo (art. 22.4 ET): la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado, solamente de alguna de
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ellas o las funciones propias de más de un grupo profesional (polivalencia funcional). En fin, cuando se acuerde la polivalencia funcional, la equiparación “se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo” (art. 22.4 ET), manteniéndose así el criterio de la “prevalencia” frente al criterio de la “preeminencia”. – En tercer lugar, se modifica el art. 39 del ET referente a la movilidad funcional. Pero vayamos por partes. La movilidad funcional debía efectuarse respetando “las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral” (art. 39.1 ET) y “sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional” (art. 39.3 ET). El art. 39 del ET regulaba la movilidad funcional de los trabajadores en la empresa, distinguiendo entre: a) La movilidad funcional que se consideraba comprendida en el “ius variandi” del empresario, pudiéndose distinguir dentro de ella: – La movilidad funcional ordinaria o movilidad funcional “horizontal”, caracterizada por la encomienda de funciones distintas dentro del grupo profesional y, a falta de definición de los grupos profesionales, entre categorías profesionales equivalentes, que no precisaba causa justificativa alguna por parte del empresario ni estaba limitada en el tiempo, pudiendo ser temporal o indefinida (art. 39.1 ET). De este modo, el art. 39 del ET, en su versión dada por la Ley 11/1994, flexibilizó el rígido sistema que suponía encasillar a los trabajadores en categorías profesionales independientes e incomunicadas para dar paso a un mejor aprovechamiento de los recursos humanos en la empresa, desplazando el núcleo de la clasificación profesional desde la categoría al grupo profesional, admitiéndose la movilidad funcional dentro de éste último5. Por consiguiente, la empresa podía destinar al trabajador a la realización de cuantas funciones estuvieran incluidas dentro de su grupo profesional, siempre y cuando aquél contara con la correspondiente titulación académica o profesional. Pero, como quiera que es la negociación colectiva la que fija la clasificación profesional y define la noción de grupos profesionales, de no existir tal regulación, 5
Por todas, la STS de 13 de julio de 1999 (Rec. núm. 4151/1998); y las SSTSJ de la Comunidad de Madrid de 30 de junio de 1999 (Rec. núm. 2294/1999), de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 3 de abril de 2003 (Rec. núm. 464/2003), de Cataluña de 8 de noviembre de 2001 (Rec. núm. 4168/2001), de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 (Rec. núm. 386/2002), de Cataluña de 1 de diciembre de 2004 (Rec. núm. 2379/2004) y de la Comunidad Valenciana de 5 de julio de 2007 (Rec. núm. 3977/2006).
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entraba en juego la noción legal de “categoría profesional equivalente” como límite de la movilidad funcional ordinaria, entendiéndose que una categoría profesional era equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permitía desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello era necesario, de procesos simples de formación o adaptación (art. 22.3 ET, en su versión anterior). No obstante lo anterior, en los supuestos en los que el grupo profesional presentaba una amplitud mayor de la definida en el art. 22.2 del ET, los tribunales aplicaban la noción de equivalencia funcional en los cambios de funciones en el seno del grupo profesional, de suerte que en los cambios intragrupales debía existir un horizonte de equivalencia funcional entre las funciones de origen y las de destino6. A mayor abundamiento, la referencia a las categorías profesionales equivalentes y la alusión a una serie de derechos que parecían quedar conformados como límites adicionales de la movilidad funcional, como los derechos profesionales del trabajador, propició que algunas resoluciones judiciales entendieran que la movilidad funcional ordinaria debía ejercerse exclusivamente dentro del grupo profesional y entre categorías profesionales equivalentes7. – La movilidad funcional fuera del grupo o movilidad funcional “vertical”, caracterizada por la encomienda de funciones fuera del grupo profesional (ascendente o descendente), y, a falta de definición de los grupos profesionales, de funciones de una categoría profesional no equivalente, que sólo era posible si existían “razones técnicas u organizativas que la justificasen” y “por el tiempo imprescindible para su atención” (art. 39.2 ET). Además, la movilidad funcional descendente debía estar justificada “por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva” (art. 39.2 ET). b) La movilidad funcional extraordinaria que se producía cuando no se cumplían los límites anteriores (es decir, los cambios permanentes de funciones fuera del grupo o de las categorías profesionales equivalentes) considerándose una auténtica modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 39.5 ET), que requería el acuerdo novatorio individual y, en su defecto, la aplicación de las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o de las reglas que a tal fin se hubie6 7
SSTSJ de Galicia de 28 de marzo de 1996 (Rec. núm. 4364/1993) y de Cataluña de 4 de enero de 2010 (Rec. núm. 7056/2008). SSTSJ de la Comunidad Foral de Navarra de 31 de mayo de 1996 (AS/1496), de Castilla y León de 28 de junio de 2004 (Rec. núm. 1122/2004), y de Cataluña de 17 de febrero de 2009 (Rec. núm. 8678/2007) y 4 de enero de 2010 (Rec. núm. 7056/2008).
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ran establecido en convenio colectivo (art. 39.5 ET). En este último caso, si la modificación sustancial redundaba “en perjuicio de su formación o en menoscabo de su dignidad”, el trabajador podía solicitar la extinción de su contrato ex art. 50 del ET [art. 50.1.a) ET]. Pues bien, a fin de permitir la movilidad funcional “horizontal” dentro del grupo y la movilidad funcional “vertical” fuera de él, tanto la ascendente como la descendente, la Ley 3/2012 introduce los siguientes cambios: – Primero, establece que “la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador” (art. 39.1 ET), suprimiéndose la referencia a los límites profesionales. – Segundo, dispone que “la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención” (art. 39.2 ET). De este modo, a partir de la interpretación literal y sistemática de los apartados 1 y 2 del nuevo art. 39 del ET, que omiten toda alusión a los límites profesionales y a las categorías profesionales equivalentes, se desprende claramente que la pertenencia al grupo profesional definido en el convenio colectivo —a la par que la titulación exigida y el respeto a la dignidad del trabajador— marca el límite para que la empresa pueda decidir la movilidad funcional horizontal, siempre claro está que el convenio colectivo no contradiga el tenor del art. 22.2 del ET. Ciertamente, si en la norma convencional se regulan grupos profesionales muy amplios, que comprenden tareas o funciones muy dispares, el juez habrá de estar a la definición legal de grupo profesional, que se fundamenta sobre la concurrencia de la unidad de tres elementos: las aptitudes profesionales de los trabajadores, la titulación profesional y el contenido de la prestación8. – Tercero, la Ley 3/2012 suprime el anterior límite causal específico de la movilidad funcional descendente fuera del grupo profesional consistente en las “necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva”9, de suerte que la misma será posible siempre que existan “ra8
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STSJ de Cataluña de 4 de enero de 2010 (Rec. núm. 7056/2008). Cfr. CUENCA ALARCÓN, M., La determinación de la prestación de trabajo, CES, Madrid, 2006, págs. 143 y ss. SSTSJ de Cataluña de 21 de septiembre de 1994 (AS/3509) y de las Islas Baleares de 3 de junio de 2005 (Rec. núm. 217/2005).
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zones técnicas u organizativas que la justifiquen” aunque éstas hubieran sido claramente previsibles. – Cuarto, aunque se mantiene el art. 39.5 del ET, se modifican las vías de reacción del trabajador ante la modificación sustancial de sus funciones, ya que el nuevo art. 41.3 del ET le confiere el derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. En cambio, se suprime la referencia a la “formación profesional” en el nuevo art. 50.1.a) del ET, respecto de las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo como causa de resolución unilateral del contrato por voluntad del trabajador, exigiendo ahora que las modificaciones sustanciales se lleven a cabo “sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador”, reduciéndose ostensiblemente así el alcance de la causa resolutoria. De este modo, la mera existencia del perjuicio en la formación profesional no será motivo suficiente para que el trabajador pueda instar la vía extintiva prevista en el art. 50 del ET, siendo necesario que la decisión modificativa empresarial sea declarada injustificada y que, además, redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador. En definitiva, tras la reforma laboral de 2012, por lo que respecta a la dignidad del trabajador como límite de la movilidad funcional, debe entenderse ilegal aquélla que no tenga su fundamento en motivaciones productivas, sino que responda a una consciente y premeditada actitud de la empresa de condena al ostracismo del trabajador. – En cuarto lugar, la Disposición Adicional 9ª de la Ley 3/2012 establece que “en el plazo de un año los convenios colectivos en vigor deberán adaptar su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico previsto en el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por esta Ley”. De esta manera, las normas convencionales que sigan articulando el sistema de clasificación profesional en torno a la categoría profesional dispondrán de un año para adaptar dicho sistema a los grupos profesionales. Durante el indicado período seguirá siendo de aplicación el concepto de “categoría profesional equivalente”, de forma que la movilidad funcional ordinaria deberá respetar la equivalencia de funciones o categorías entre el antiguo y el nuevo puesto de trabajo. Pero, una vez agotado el indicado período de gracia sin que los convenios colectivos hayan adaptado su sistema de clasificación profesional a los grupos profesionales, habrá de estarse al concepto legal de grupo profesional dispuesto en el art. 22.2 del ET, con lo consiguiente inseguridad jurídica que ello pue-
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de provocar10. Efectivamente, dicha definición se erige sobre conceptos jurídicos indeterminados, lo que conducirá el asunto a la interpretación judicial del caso concreto. Por último, hay que subrayar que la supresión de las categorías profesionales obligará a un replanteamiento en cuanto a los salarios bases y los complementos salariales que deban percibir los trabajadores por razón de las características de los puestos de trabajo desempeñados en cada momento o por la forma de realizar la actividad profesional cuando comporte una conceptuación específica dentro del grupo profesional11.
2. LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA DE TRABAJO El grupo normativo que se ocupaba de la distribución de la jornada ordinaria de trabajo estaba formado por los apartados 1 y 2 del art. 34 del ET12. El primero decreta que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será “de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual”. Y el segundo disponía que “mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”, se podía “establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año” y que dicha distribución debía “respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley”. La literalidad de la norma legal evidenciaba que la calificación de la distribución de una jornada como regular o irregular dependía del número de horas semanalmente prestadas, sin atender a la jornada diaria13. Así, mientras que en virtud de una distribución regular todas las semanas se trabajaban cuarenta horas como mucho, con independencia de que existieran jornadas diarias de más de nueve horas, la distribución irregular llevaba implícitas alteraciones al alza o a la baja sobre las cuarenta horas semanales siempre que al cabo del año el total de horas trabajadas 10
En cambio, VALDÉS DE LA VEGA, B., “El nuevo espacio de la flexibilidad interna funcional”, RDS, núm. 57, 2012, pág. 119, considera que el sistema basado en categorías, o que cuente con ellas integradas en grupos, continuará siendo de aplicación hasta su sustitución en un nuevo convenio colectivo. 11 Sobre la estructura salarial ver, por todos, LLOMPART BENNÀSSAR, Mª., El salario: concepto, estructura y cuantía, La Ley, Madrid, 2007, págs. 366 y ss. 12 Por todos, ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo y su distribución”, en AA.VV., El tiempo de trabajo en la negociación colectiva, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2008, págs. 64 y ss. 13 MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo: ley y convenio colectivo, Madrid, 2005, pág. 168.
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no excediera del equivalente a cuarenta todas las semanas. El régimen legal sobre distribución de la jornada incorporaba una relación de supletoriedad ley/convenio colectivo que permitía a la negociación colectiva fijar una jornada semanal de más de cuarenta horas o sustituir el módulo semanal por otro, mayor o menor, y asignarle un número de horas o jornada modular —por ejemplo 160 horas mensuales—, siempre y cuando la nueva distribución convencionalmente prevista no implicase superar el producto resultante de multiplicar por 40 el número de semanas hábiles al año y se respetasen los descansos legales o pactados. Éste era un factor de flexibilidad muy importante, que restaba importancia al recurso de las horas extraordinarias14. En tales supuestos, era extraordinario el tiempo trabajado por encima de la jornada ordinaria correspondiente al módulo utilizado para programar la distribución irregular15. En la repartición o colación del tiempo ordinario de trabajo existía, pues, un amplio abanico de posibilidades para la autonomía colectiva, máxime si se combinaban con la supresión del límite diario de trabajo ordinario establecido legalmente en nueve horas. El art. 34.2 del ET autorizaba expresamente a dos expresiones de la autonomía colectiva, el convenio colectivo propiamente dicho y el pacto de empresa subsidiario, para distribuir irregularmente la jornada de trabajo. De este modo, el legislador otorgaba amplios espacios a los convenios colectivos y acuerdos de empresa, situando a unos y a otros en “una posición privilegiada para regular las múltiples aristas del tiempo de trabajo”16. En cualquier caso, quedaba claro que la referencia al convenio colectivo se extendía a todas las unidades de negociación posibles17 y que el acuerdo de empresa sólo podía actuar en defecto de convenio colectivo; regla ésta última que se encargaba de recordar expresamente el art. 34.2 del ET. Ello no obstante, la proximidad al ámbito de la empresa de una materia como el tiempo de trabajo aconsejaba que fueran los convenios colectivos o los acuerdos de empresa o de centro de trabajo los encargados de acomodar su distribución a las particulares necesidades de la or-
14
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DURÁN LÓPEZ, F., “Ordenación del tiempo de trabajo”, en AA.VV., El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987, pág. 163. Cfr. RIVERO LAMAS, J., “Régimen de la jornada y de los horarios en la reforma del Estatuto de los Trabajadores”, DL, núm. 47, 1995, pág. 51. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Significación del tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la negociación colectiva”, RL, núm. 4, 1999, pág. 10. RIVERO LAMAS, J., “Régimen de la jornada…”, cit., pág. 66.
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ganización productiva de las empresas18. Lo que sí parecía recomendable es que los convenios colectivos supraempresariales, preferentemente de ámbito sectorial, diseñaran un marco general de distribución de la jornada que sirviera de orientación para los convenios colectivos o acuerdos de empresa o de centro de trabajo19. En defecto de intervención convencional, la distribución previa prevista en el art. 34.1.2º del ET devenía aplicable y todas las semanas se trabajaban como mucho cuarenta horas. Ni el contrato de trabajo20 ni el empresario podían programar una distribución irregular de la jornada21, si bien éste último siempre disponía de la posibilidad de incluir en los contratos de trabajo un pacto de ejecución obligatoria de horas extraordinarias compensables con descansos en un plazo máximo de cuatro meses desde que se realizaban, por lo que las horas extraordinarias realizadas ni suponían un aumento de la jornada ordinaria máxima ni conllevaban una disminución del total de horas extraordinarias realizables por trabajador y año (art. 35.2.2º ET)22. La relación de supletoriedad ley/convenio que resultaba del juego de los apartados 1.2º y 2 del art. 34 del ET abría a los agentes sociales vastas posibilidades en materia de distribución de la jornada. A la postre, una flexibilidad de esta naturaleza, en manos de los agentes sociales, permitía la adecuación del tiempo de trabajo a las necesidades de las empresas, de la actividad productiva y de los propios intereses comunes de las partes. Y así, la autonomía colectiva hizo uso ampliamente de las posibilidades que le ofrecía el legislador, abriendo otras formas y modos de situar el trabajo ordinario en los parámetros temporales de referencia23. No obstante, numerosos convenios de todos los ámbitos seguían confirmando la jornada semanal igual o inferior a cuarenta horas, de forma que ni los pactos sub18
Por todos, GARCÍA BLASCO, J., “Flexibilidad del tiempo de trabajo: jornadas y descansos”, en AA.VV., La Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al prof. M. Alonso García, Madrid, 1995, pág. 308; y LINARES LORENTE, J.A., “Flexibilidad en materia de jornada de trabajo”, Colex, núm. 11, 1994, pág. 99. 19 Por todos, LINARES LORENTE, J.A., “Flexibilidad en materia de jornada de trabajo…”, cit., pág. 99. 20 STSJ de Castilla y León de 19 de diciembre de 2005 (Rec. núm. 2117/2005). En sentido contrario, ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Duración el contrato, jornada y salario”, en AA.VV., La Reforma Laboral 1994, Madrid, 1994, pág. 175. 21 GARCÍA BLASCO, J., “Flexibilidad del tiempo de trabajo…”., cit., pág. 305; y STSJ de Castilla y León de 19 de diciembre de 2005 (Rec. núm. 2117/2005). Cfr. LINARES LORENTE, J.A., “Flexibilidad en materia…”, cit., pág. 100. 22 MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo…, cit., pág. 171. 23 Cfr. ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo y su determinación”, El tiempo de trabajo en la negociación colectiva, MTAS, Madrid, 2008, págs. 47 y ss.
la clasificación profesional y la movilidad…
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sidiarios de empresa ni los empresarios podían alterar esta distribución. En supuestos como éstos, que proliferaban con carácter de absoluta normalidad sobre todo a escala empresarial, pero también en la negociación sectorial de ámbito provincial, el pacto colectivo de empresa no podía apartarse de lo previsto en el convenio colectivo. Téngase en cuenta a este respecto que toda modificación de la cuantía del tiempo de trabajo diario, semanal, mensual, o de períodos más amplios prevista en convenio colectivo estatutario constituía una modificación de la vertiente cualitativa de la jornada aunque no aumentase la jornada máxima ordinaria, no actuable por la vía del art. 41.2.3º del ET. Por consiguiente, si un convenio colectivo repartía la jornada —utilizando por ejemplo el módulo semanal—, el pacto subsidiario no podía intervenir para alterar esta distribución en ausencia de autorización convencional expresa —por ejemplo para fijar un módulo trimestral—. Los empresarios tampoco podían distribuir la jornada inobservando lo dispuesto en el convenio o pacto de empresa. Finalmente, había que distinguir entre distribución irregular y flexible de la jornada, pues, si tal distinción no se tenía clara, podían convalidarse modificaciones empresariales de la jornada previamente programada inviables con la ley en la mano24. Diferenciar entre uno y otro sistema distributivo del tiempo de trabajo era bastante complicado, y de ello daba cuenta cierta confusión reinante en parte de nuestra doctrina judicial y también en la práctica convencional, porque ambas permitían una desigual o irregular distribución del total de las horas de trabajo a lo largo del año sin que éstas perdieran la naturaleza de ordinarias. Terciando en esta problemática, hay que señalar que la expresión “distribución irregular” de la jornada señalaba la posibilidad de que las empresas programasen en el calendario laboral sistemas de distribución irregular que hicieran viable la existencia de semanas laborales de más de cuarenta horas. Pero, una vez reflejada dicha repartición en el calendario laboral, la alteración de la misma podía constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a que aludía el art. 41.1.b) del ET25. La “distribución flexible” de la jornada, en cambio, aludía a la posibilidad de que el empresario pudiera variar la jornada ordinaria de trabajo previamente fijada según las necesidades de la empresa. En tal caso, las alteraciones de la jornada previamente programada no integraban ni constituían ninguna modificación sustancial ni, por ende, precisaban de la tramitación del procedimiento previsto en el art. 41 del ET sino que implicaban la utilización por el em24 25
Por todos, ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo…”, cit., págs. 64 y ss. STSJ de Cataluña de 13 de junio de 2006 (Rec. núm. 1784/2006).