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TIAGO BUNNING MENDES GUILHERME BRENNER LUCCHESI

LEI ANTICRIME

A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO? Prefácio de Fauzi Hassan Choukr

Tiago Bunning Mendes Guilherme Brenner Lucchesi

LEI ANTICRIME A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO? Lei 13.964/2019, que modifica o CP, CPP, LEP e outras Leis Penais Extravagantes

Atualizado com as decisões liminares do STF nas ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.

De acordo com Nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019)

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan Imagens da capa: Wellcome Library - London e Aditya Joshi Pesquisa e Revisão: Augusto Cesar Piaskoski CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Tiago Bunning Mendes1 Guilherme Brenner Lucchesi2

LEI ANTICRIME A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO? Lei 13.964/2019, que modifica o CP, CPP, LEP e outras Leis Penais Extravagantes

Atualizado com as decisões liminares do STF nas ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.

De acordo com Nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019)

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Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade Anhanguera (UNAES). Advogado em Campo Grande/MS. Presidente da Comissão dos Advogados Criminalistas da OAB/MS. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Master of Laws (LL.M.) pela Cornell Law School. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da UFPR. Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR (CAPES 6). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Gestão 2019/2021. Secretário-geral do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP), Gestão 2019/2021. Coordenador Adjunto da Pós-graduação à distância em Direito Penal e Processual Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Professor Convidado em diversos cursos de Pós-graduação. Advogado em Curitiba, Paraná. Inscrito na Ordem dos Advogados do Estado de Nova York, Estados Unidos da América (NYSB).

2020

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

CAPÍTULO 1

AS ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL I . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 1 – O JUIZ DAS GARANTIAS E O SISTEMA ACUSATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 2 – A OBRIGATORIEDADE DE DEFESA AO INVESTIGADO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 3 – O NOVO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 4 – O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL . . . . . . . . . . . . .

PARTE 5 – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 2

AS ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL II . . . . . . . . . . . . . . . . 83 PARTE 1 – AS NOVAS REGRAS DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 PARTE 2 – O IMPEDIMENTO DO JUIZ QUE CONHECEU A PROVA ILÍCITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 PARTE 3 – A CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 PARTE 4 – O NOVO SISTEMA DE MEDIDAS CAUTELARES E PRISÃO PREVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 PARTE 5 – EXECUÇÃO IMEDIATA DAS CONDENAÇÕES NO JÚRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 PARTE 6 – A APLICAÇÃO DO CPC/2015 AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM MATÉRIA CRIMINAL . . 132

CAPÍTULO 3

AS ALTERAÇÕES NO CÓDIGO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 1 – LEGÍTIMA DEFESA DO AGENTE DE SEGURANÇA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 2 – EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 3 – O NOVO PRAZO MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 4 – AUMENTO DOS REQUISITOS PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 5 – NOVOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL . . . . . . . . . . .

PARTE 6 – NOVAS CAUSAS IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 7 – ALTERAÇÕES NA PARTE ESPECIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LEI ANTICRIME - A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO?

CAPÍTULO 4

AS ALTERAÇÕES NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 1 – IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL E DE PERFIL GENÉTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 2 – MUDANÇAS NA REGULAMENTAÇÃO DO RDD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 3 – O NOVO SISTEMA DE PROGRESSÃO DE REGIME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 4 – LIMITES À SAÍDA TEMPORÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 5 – ENDURECIMENTO DAS REGRAS NOS PRESÍDIOS FEDERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 6 – EXECUÇÃO PENAL NOS CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO 5

AS ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE . . . . . . . . . . .

PARTE 1 – NOVOS CRIMES HEDIONDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 2 – NOVO CRIME NA LEI DE DROGAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 3 – REGULAMENTAÇÃO DA CAPTAÇÃO AMBIENTAL COMO MEIO DE PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 4 – AÇÃO CONTROLADA E INFILTRAÇÃO DE AGENTES NA LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 5 – TIPIFICAÇÕES, PENAS E MEDIDAS DIVERSAS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 6 – AS VARAS CRIMINAIS COLEGIADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 7 – AS NOVAS REGRAS DA COLABORAÇÃO PREMIADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE 8 – O AGENTE INFILTRADO EM AMBIENTE VIRTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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“O grande perigo de todo aquele que se dedica ao estudo do Direito penal ou processual penal é lhe aconteça o mesmo que ao fabricante de guilhotinas: que se apaixone pelo brilho da madeira, do peso exato e do polimento da lâmina mortal, do ajuste dos mecanismos, do surro filósofo que antecede a morte e, finalmente, esqueça que alguém perdeu sua cabeça. Além disso, a história ensinou-nos que essa guilhotina, pela qual, talvez, nos tenhamos apaixonado, assassinou muito cidadãos que lutaram pelos ideais que este livro procura explicar.” (BINDER, Alberto M. Prefácio. Introdução ao Direito Processual Penal. Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003)

PREFÁCIO “O conhecimento atual é tão estreito, é tão superficial, tão desalinhado, que não permite aos operadores do direito dar-se conta de que lhes está sendo subtraído o senso crítico, tornando-os presa fácil de uma propaganda enganosa.” ...

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Aula Magna em 01.06.05 na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Foi com imensa satisfação que recebi o convite para prefaciar a obra dos eminentes Professores Tiago Bunning Mendes e Guilherme Brenner Lucchesi que representam, seguramente, a vanguarda da docência na área criminal pelo seu comprometimento com a seriedade acadêmica e a responsabilidade que deve permear toda produção intelectual.

Fruto de reflexões com sólida preocupação com o Estado de Direito e com os valores da democracia, os Autores oferecem à literatura nacional uma valiosa contribuição de reflexão sobre um novo tecido legislativo que, de forma maltratada é denominado de “pacote anticrime”, terminologia que se sustenta apenas pelo populismo penal, terreno fértil no qual ideias fracas enquanto conceitos, mas ricas em público, ganham espaço no foro político, com a fácil disseminação de que a ampliação normativa do sistema penal é suficiente para atender as necessidades sociais.

Inúmeros são os momentos da Obra em que essa vinculação do sistema penal ao Estado de Direito emergem com vigor como, por exemplo, na afirmação [d]“a estrutura acusatória atuando o juiz de ofício na fase de investigação ou substituindo a atuação probatória do órgão acusador, é necessário requerer a nulidade absoluta” (p. 25) a demonstrar claramente que a intolerância com atuações que deturpem a separação de funções como um dos primados da acusatoriedade não pode ser tolerada com argumentos pragmáticos ou utilitários e contornada pelo mecanismo do “prejuízo” a orientar o plano das nulidades, que nada mais é que uma maneira de acomodação das estruturas inquisitivas em tentativas, às vezes até bem intencionadas, reformistas.

Mesmo quando necessária a análise de novos instrumentos trazidos pela legislação comentada os Autores não fogem à responsabilidade acadêmica o que se nota, por exemplo, na análise do chamado “acordo de não persecução penal” quando afirmar que “Inobstante nossa posição acadêmica sobre o tema e a visão

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LEI ANTICRIME - A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO?

criminológica que não anuncia bons rumos ao sistema penal, a justiça negocial veio para ficar. É um caminho sem volta, que tomará conta da maioria dos casos penais do nosso sistema, tal como ocorreu em outros países que a adotaram de forma diferente do modo previsto pelo art. 28-A.” (p. 56).

Particularmente essa posição me é muito cara posto que há muitos anos, em minha tese de doutorado na Universidade de São Paulo (“Processo Penal de Emergência, 1999), conclui que a justiça negocial seria a porta de entrada para o desmantelamento das estruturas do Estado de Direito a partir do processo penal.

Contudo, na quadra histórica em que estamos, a negociação penal se afigura uma realidade inescapável como pontuam os Autores, que chegam a citar estatisticamente que “no Brasil existem mais de 1.500 tipos penais. No Código Penal, estão 44% desses crimes. Eles estão previstos entre os arts. 121 e 359-H. Dentre todos os tipos penais previstos no Código Penal, somente 45 crimes não permitirão o acordo de não-persecução penal” (pg. cit).

Assim, é da responsabilidade acadêmica que todos que lidam com a esfera penal em particular e que, como os Autores, baseiam seus estudos no marco constitucional-convencional, que seja a feita a devida contenção aos influxos desestruturantes do Estado de Direito que inevitavelmente acompanham mecanismos disformes como os negociais penais.

São dois exemplos singelos da qualidade da Obra que agora é entregue ao público numa generosa oferta de honestidade acadêmica e rigor metodológico pelos estimados Autores quem uma vez mais saúdo e agradeço pela oportunidade de dizer estas singelas primeiras palavras.

Fauzi Hassan Choukr1

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Pós- Doutorado pela Universidade de Coimbra (2012/2013). Doutorado (1999) e Mestrado (1994) em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo.Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford (New College; 1996) e em Direito Processual Penal pela Universidade Castilla la Mancha (2007).

Coordenador do PPGD da Facamp - Faculdades de Campinas.Promotor de Justiça no Estado de São Paulo (desde 1989)

INTRODUÇÃO Estamos diante de mais uma reforma parcial da legislação penal e processual penal. Poderíamos simplesmente lembrar uma das lições de Jacinto Coutinho, e encerrar por logo a introdução: “Desde 1941 se fazem no Brasil reformas parciais; e a situação permanece como sempre esteve. Só isso seria suficiente para fazer ver a todos sobre a imprescindibilidade de uma reforma global.”2 É preciso, contudo, ir além.

Optamos por fugir da (melhor) orientação metodológica de uma introdução, que se coloca como um resumo delimitado do objeto, tema e problemas de investigação na obra. Neste caso, nossa introdução se resumiria a apontar as leis alteradas e os novos institutos criados pela Lei n.º 13.964, de 2019; acréscimo muito singelo em relação àquilo que já se encontra no sumário. Em vez disso, tornou-se mais importante demonstrar desde o início, para evitar a frustração do leitor, que se trata de (mais) uma reforma parcial, incapaz de nos aproximar de um sistema acusatório. Independentemente disso, no decorrer do trabalho, ao estudar a reforma e seus institutos, tentaremos sempre perseguir uma interpretação constitucional e convencional buscando consolidar a legalidade penal e um sistema processual acusatório e verdadeiramente democrático.

Sem devaneios, estamos diante de uma mera reforma parcial e muito mal estruturada em nosso ordenamento jurídico criminal. A mensagem de lei originária e, consequentemente, a Lei são repletas de disposições inconstitucionais. Houve tentativa de “contrabando legislativo”, ao buscar transplantar ao nosso sistema jurídico medidas originárias da tradição commow law, inadequadas à tradição civil law — sem contar repletas de problemas já identificados ainda em seu sistema originário3. Há, ainda, diversos pontos que destoam da nossa realidade estrutural e que cooperam para o distanciamento de um processo penal acusatório e democrático e de um direito penal legalista e com pretensões minimalistas. Pensando no processo como microcosmo do Estado de Direito, tal como proposto por Rui 2 3

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito Penal e Reforma Processual. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Escritos do Prof. Jacinto Nelson Miranda de Coutinho. Vol 1. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018. p. 302.

Exemplificadamente, é possível citar textos de Dylan Walsh (Por que os tribunais criminais dos EUA são tão dependentes do plea bargaining. Trad. Aury Lopes Jr. Consultor Jurídico, 15 fev. 2019. Edição online.

Disponível em: <https://bit.ly/2Lou070>. Acesso em: 14 mai. 2019) e de John H. Langbein (Tortura e Plea Bargaining. In: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Sistemas Processuais Penais, Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 133-150) que analisam, respectivamente, a realidade atual da plea bargaining nos tribunais americanos e a iminente correlação entre a tortura e a plea bargaining, sobretudo no sistema americano.

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LEI ANTICRIME - A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO?

Cunha4, verifica-se que em verdade o projeto tinha o intuito de reformular o direito e o processo penal para servir (ainda mais!) aos ideais de defesa social que se identificam como legitimantes, sempre presentes na codificação penal5.

Nesse ambiente, o Pacote Anticrime proposto por Sergio Moro, quando à frente do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, e originário da Lei Anticrime, é representativo do Brasil atual que Marilena Chaui descreve como “uma sociedade autoritária, na medida em que não consegue, até o limiar do século XXI, concretizar nem sequer princípios (velhos, de quase quatro séculos) do liberalismo e do republicanismo.”6 O projeto é fruto do governo em que foi redigido, comprovando que o pensamento político autoritário brasileiro abraça uma galáxia de representações políticas que são intercambiáveis ao discurso jurídico.7 Por isso, Pierre Bourdieu — ao reconhecer a linguagem como uma das estruturas do poder simbólico — esclarece que “o que faz o poder das palavras e das palavras de ordem, poder de manter a ordem ou de subverter, é a crença na legitimidade das palavras e daquele que as pronuncia, crença cuja produção não é da competência das palavras”8. Também por isso, o projeto de lei precisou ser um “Pacote Anticrime”, afinal seu proponente deixou a magistratura federal para “combater o crime”9 à frente do Ministério da Justiça e Segurança Pública. Neste cenário, o projeto sequer precisava de uma exposição de motivos ou de qualquer fundamentação às suas propostas, pois o enunciado (“anticrime”) já era suficiente para satisfazer a “elite do atraso” e sua ideologia de massa de combate à crimina4

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CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 3. Neste ponto cabem referências a James Goldschmidt (Principios Generales del Proceso. v. II. Buenos Aires: E.J.E.A., 1961. p. 110: “a estrutura do processo penal de uma nação não é outra coisa senão o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua constituição.”) e a Claus Roxin (Derecho Procesal Penal. Trad. Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Ediores del Puerto, 2000. p. 10: “o direito processual penal é o sismógrafo da Constituição do Estado!”), ambas igualmente significativas ao fenômeno que buscamos explicar.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica de Direito Penal. Introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016. p. 44.

CHAUI, Marilena. Manifestações ideológicas do autoritarismo brasileiro. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2014. p. 257.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal. Uma genealogia das ideias autoritárias do processo penal brasileiro. v. 1. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 57.

BOURDIEU, Pierre. Sobre o Poder Simbólico. Trad. Fernando Tomaz. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 15.

Conforme Ricardo Gloeckner revela: “Sendo o processo penal um ramo do direito e conectado até as suas entranhas com o militarismo que governa as relações estabelecidas pelo campo da segurança pública, a perspectiva instrumentalista de processo logrou êxito em legitimar o processo, por mais de duas décadas, desde funções extraprocessuais. O discurso instrumentalista foi o responsável pela conexão entre o velho liberalismo autoritário tecnicista e as funções político-criminais a ser desempenhadas pelo processo (penal), produzindo a necessária convergência do aparato linguístico do velho autoritarismo em uma função democrática e constitucional.” (GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal. Uma genealogia das ideias autoritárias do processo penal brasileiro. Vol 1. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 603-604).

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lidade, que não enxerga que o espantalho da criminalização10, verdadeiramente, não passou de um projeto político11.

Aliás, um projeto de política-espetáculo amparado na criminologia midiática — vide os investimentos de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) na publicidade do Pacote Anticrime12 —, cujos riscos foram alertados por Zaffaroni ao dizer que: “A criminologia midiática está para a acadêmica mais ou menos como curandeirismo está para a medicina.”13. Seguindo esse perfil, o “pacote” é a representação da antítese de um projeto de segurança pública, o que se conclui em face à inexistência de medidas que importem diretamente em práticas de seguridade social. Não há sequer um estudo de impacto de suas propostas — o que se evidencia não somente pelo teor das propostas, mas também pela ausência de uma justificativa, elemento comum a qualquer projeto de lei precedido minimamente por algum estudo.

Após sua tramitação perante o Congresso Nacional, muito pouco do Pacote Anticrime restou na Lei. Nossa análise, contudo, aponta que a Lei “Anticrime” não perdeu a sua essência. O Projeto de Lei n.º 10.372/2018 da Câmara dos Deputados é a reunião de umas propostas legislativas; uma preponderante, oriunda de uma comissão de juristas coordenada em 2018 pelo ministro Alexandre de Moraes, do STF, e que se sobrepõe ao famigerado Pacote Anticrime, apresentado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Há um abismo entre o Pacote Anticrime — desidratado em cerca de 30% ao perder na integralidade onze de suas propostas e ver outras sofrerem supressões parciais14 — e a Lei Anticrime, aprovada pelo Congresso Nacional e (estranhamente) sancionada pelo Presidente da República. A lei representa um contrassenso e um poço de incógnitas, muito bem definido por Salo de Carvalho ao reconhecer que estamos diante de “uma lei sem identidade, pois, se no plano do direito processual penal inova com importantes influxos garantistas, nas esferas do 10 SOUZA, Jesse. A Elite do Atraso. Da escravidão à Lava Jato. Rio de Janeiro: Leya, 2017. p. 233.

11 “O Brasil passará por uma rápida transformação cultural, onde a impunidade, a corrupção, o crime, a “vantagem, a esperteza, deixarão de ser aceitos como parte de nossa identidade nacional, pois não mais encontrarão guarida.” (Proposta de Plano de Governo – Bolsonaro 2018, Disponível em: <https://bit.ly/2AekwbT>. Acesso em 23/04/2020). Contudo, em 24/04/2020, Sergio Moro anunciou sua saída do cargo de Ministro da Justiça e Segurança Pública, motivada pela troca do Diretor Geral da Polícia Federal realizada pelo Presidente da República Jair Bolsonaro e, em entrevista concedida, Sergio Moro relatou que: “O Presidente me disse mais de uma vez, expressamente, que ele queria ter uma pessoa do contato pessoal dele, que ele pudesse ligar, que ele pudesse colher informações, que ele pudesse colher aí relatórios de inteligência.” (26min34s a 26min52s); “O Presidente também me informou que tinha preocupação com inquéritos em curso no Supremo Tribunal Federal e que a troca também seria oportuna, da Polícia Federal, por este motivo” (29min57s a 30min15s); “Falei ao Presidente que seria uma interferência política, ele disse que seria mesmo.” (24min18s a 24min23s).

Disponível em: <https://bit.ly/2zyB79Y>. Acesso em 24/04/2020.

12 Disponível em: <https://bit.ly/3dBWu9i>. Acesso em: 26/04/2020.

13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A questão criminal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2018. p. 218.

14 Um resumo geral foi apresentado pela BBC News. Disponível em: <https://bbc.in/3fKF7Vs>. Acesso em 26/04/2020.

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LEI ANTICRIME - A (RE)FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO?

direito penal material e da execução penal densifica substancialmente a estrutura inquisitorial do sistema punitivo. Se a Lei Anticrime sintetiza a carência lógica (técnica) e a promiscuidade ideológica da política criminal brasileira contemporânea, em seu aspecto sancionador, abandona qualquer pudor humanitário e assume a barbárie como forma punitiva. Representa, em síntese, o triste quadro de uma miserabilidade ética posta em forma política.”15 A maior prova de contradição, resultante dos retalhos reunidos por (mais) uma reforma parcial, é a famigerada implementação de um sistema acusatório — anunciada já no primeiro dispositivo da Lei, com o acréscimo do art. 3.º-A ao CPP — e que não se sustenta nos limites de um sistema minimante acusatório quando confrontada a outros elementos de modelo autoritário e inquisitório, como é o caso do acordo de não persecução penal (ANPP). O sistema de barganha não significa uma antítese ao modelo inquisitório em prol de um sistema adversarial; representa a própria exclusão (ausência) do processo sem a eliminação de seu caráter punitivo — e este é o ponto principal, afinal o plea bargaining permitirá punir cada vez mais os pobres com menores custos, o que potencializa ainda mais seus efeitos em um processo de verniz inquisitório como o nosso16.

Um modelo de processo que permite a renúncia do próprio processo stricto sensu e o aumento do poder punitivo a partir de mecanismos de plea bargaining não é e jamais será acusatório. Segundo Geraldo Prado, “atrelar o poder negocial, ainda que sob a forma de procedimento sumário, ao modelo acusatório importa em juntar duas coisas que não comungam a mesma identidade, tampouco precisam do mesmo ‘ar’ para viver.”17. Afinal, modelos negociais não constituem substitutivos penais — algo que certamente será anunciado pela doutrina manualística ao se referir ao ANPP. Em verdade, tais modelos de barganha podem vir a representar um aumento da malha punitiva, tal como Loïc Wacquant já alertou ter ocorrido no sistema penal americano, ou seja, um “alastramento da rede penal”18, que já vimos acontecer no Brasil com a criação dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95) e sus promessas de “substitutivos penais” que servem de prenúncio ao acordo de não persecução penal19.

15 CARVALHO, Salo. Lei Anticrime e Proibição de Retrocesso: sobre o aumento do limite máximo das penas na Lei 13.964/2019. Trincheira Democrática. Boletim Revista do Instituto Baiano de Direito Processual Penal, ano 3, n. 7, p. 10-12, fev. 2020.

16 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Um “novo” liberalismo processual penal autoritário? In: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Plea Bargaining. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2019. p. 186-188.

17 PRADO, Geraldo. Poder negocial (sobre a pena), Common Law e processo penal brasileiro: Meta XXI, em busca de um milhão de presos? In: Processo Penal, Constituição e Crítica: Estudos em homenagem ao Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 302.

18 WACQUANT, Loïc. As duas faces do gueto. São Paulo, Boitempo, 2008. p. 123 19 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. A informalização da justiça penal e a lei 9.099 de 1995 – entre a rotini-

TIAGO BUNNING MENDES E GUILHERME BRENNER LUCCHESI

E o problema da reforma parcial não para por aqui. A reforma é um marco de antíteses, pois as codificações (CP e CPP), que deveriam ser seguir um único fio condutor lógico, se veem transformadas em “colcha de retalhos”, criando um verdadeiro Frankenstein jurídico — como sempre advertiu Aury Lopes Jr. Este sincretismo metodológico elimina qualquer possibilidade de coerência harmônica, não somente entre diferentes institutos, conforme visto acima em relação ao modelo acusatório e institutos de plea bargaining, como provoca antinomias dentro de um mesmo instituto.

Um exemplo disso é o Título IX do Código de Processo Penal, que trata “Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”, e que sofreu ampla reforma pela Lei n.º 13.964/2019, já tendo sido anteriormente reformado pela Lei n.º 12.403/2011. No decorrer do trabalho, será possível perceber que a nova lei volta a permitir a prisão automática pelo § 2.º do art. 310, o que havia sido extirpado do ordenamento jurídico em 2011, e se encontra em total incompatibilidade com a atual redação do art. 283, que por sua vez não admite a prisão automática como espécie de prisão, e do § 2.º do art. 313, que veda prisão imediata. Ressalta-se que todos esses dispositivos (arts. 283, 310, § 2.o e 313, § 2.º, do CPP) foram abrangidos pela Lei n.º 13.964/2019, e mesmo assim não se percebe qualquer coerência entre eles. Nenhuma interpretação conjunta poderá ser dada a tais dispositivos, sem que, como resultado, se produza a imediata exclusão do § 2.º do art. 310.

A conclusão a esse intróito é simples: se com uma reforma global da legislação processual penal já existem riscos de reconfigurações inquisitórias, para usar o termo de Alberto Binder — cunhado ao reconhecer que “o sistema em suas variáveis principais tendia a funcionar do mesmo modo que antes”20 em diversos países da América Latina —, com mais uma reforma parcial esse fim certamente será inevitável.

Para seguir parafraseando Binder, é um fetichismo constitucional21 acreditar que, sozinha, nossa Constituição conseguirá garantir um sistema acusatório — algo que esperamos desde 1988 —, simplesmente pela separação dos poderes de acusar e julgar interpretada pela destinação da titularidade da ação penal pública zação do controle social e a ampliação do acesso à justiça. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 31. p. 311-324, jul.-set. 2000. p. 320: “Os Juizados Especiais Criminais, tendo surgido sob a ideologia da conciliação e da dispersão, para desafogar o judiciário, acabaram abrindo as portas da justiça penal a uma conflitualidade antes abafada nas delegacias, e para a qual o Estado é chamado a exercer um papel de mediador, mais do que punitivo.”

20 BINDER, Alberto. Fundamentos para a reforma da justiça penal. Trad. Augusto Jobim do Amaral. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 68.

21 Alberto Binder utiliza o termo “fetichismo normativo”, em diversos textos, dentre eles: BINDER, Alberto M. La reforma de la justicia penal: entre el corto y el largo plazo. Disponível em: <https://bit.ly/2AgJ4B3.

Acesso em: 26/04/2020.

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ao Ministério Público em seu art. 129, inciso I. Essa narrativa de um pretenso sistema acusatório sempre esteve ligada a uma noção de instrumentalidade, que, segundo Ricardo Gloeckner, “signicativamente, foi capaz de articular todas estas propostas antidemocráticas como se de fato se tratasse de uma revolução constitucional democrática, ao manusear, moldar e fabricar categorias aparentemente em consonância com uma perspectiva de Estado que surgia como esperança no raiar da Constituição de 1988, esperança que se revelou fugidia. O atual quadro de crise do processo penal deve muito a tal forma de se conceber a democracia.

Continuamos reféns de velhas ideias vendidas como novas promessas.”22 De fato, superar a mentalidade inquisitória alertada por Jacinto Coutinho é algo de alcance impossível através de uma lei isolada. Isso seria a representação do alerta feito por Alberto Binder quanto ao fetichismo normativo, pois em verdade a própria troca de um código por outro inteiramente novo por si só é insuficiente para romper com toda a “tradição inquisitorial”, o que demandaria uma estratégia de política criminal que promovesse a introdução de novas práticas reativas à tradição inquisitorial e suas estruturas solidificadas no campo da justiça criminal23.

A Lei n.º 13.964/2019 é insuficiente. E, em alguns pontos, ainda mais deformadora do sistema atual. Permanecemos à espera uma reforma global que represente não apenas um novo corpo codificado de enunciados, mas verdadeiramente uma refundação da justiça penal como um todo, para usar o termo do professor Fauzi Hassan Choukr24; um big bang, que dependerá de políticas públicas capazes de propiciar uma justiça penal democrática e que não esteja sujeita a deturpações, perseguindo fins a que não se destinam o direito penal e o processo penal.

“Eu vejo o futuro repetir o passado Eu vejo um museu de grandes novidades O tempo não para Não para não, não, não, não, não para” (O tempo não para – Arnaldo Brandão e Cazuza)

22 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal. Uma genealogia das ideias autoritárias do processo penal brasileiro. v. 1. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 615.

23 BINDER, Alberto. Fundamentos para a reforma da justiça penal. Trad. Augusto Jobim do Amaral. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 29.

24 CHOUKR, Fauzi Hassan. As permanências inquisitivas e a refundação do processo penal: a gestão administrativa da persecução penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Mentalidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil. v. 2. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 68-69.

CAPÍTULO 1

AS ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL I Tiago Bunning Mendes

PARTE 1 – O JUIZ DAS GARANTIAS E O SISTEMA ACUSATÓRIO 1. SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO PROCESSO PENAL Art. 3.º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

A primeira alteração a ser analisada mexe com toda a estrutura do processo penal brasileiro. Ainda que parte da doutrina apontasse nosso processo como acusatório ou ainda misto (nas palavras de Ferrajoli, o monstro de parte acusatória e parte inquisitória)1, o processo penal brasileiro vigente até então era essencialmente um sistema inquisitório2. Ainda que se atribua algum prefixo para deslocá-lo do modelo histórico medieval, no máximo chegaríamos a um neoinquistório3.

De fato, partimos da obra de Jacinto Coutinho para compreender que a característica fundamental do sistema está na gestão da prova, pois ele é o princípio unificador: será inquisitivo quando se dá função de produzir prova ao juiz, o que marcará o sistema como inquisitório; será dispositivo quando reservar às partes a possibilidade de provar, tornando o sistema acusatório.4 Atualmente compreendemos que são várias as características necessárias para que se atribua a um sistema processual a natureza acusatória, mas existe um elemento nuclear que distingue claramente o sistema acusatório do inquisitório 1 2

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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. 10. ed. 2. reimp. Madrid: Editorial Trotta, 2016. p. 566 Exemplificando isso, no Brasil, a investigação é administrativa e inquisitiva, com a possibilidade de ingressar integralmente no processo, contaminando o julgador; era permitida a figura de um juiz inquisidor que investigava e proferia decisões de ofício, tomando lugar do acusador, pois poderia decretar a prisão preventiva de ofício e poderia condenar mesmo quando houvesse pedido absolutório da acusação, ou ainda reconhecer qualificadora e causa de aumento não requerida pelo acusador (MENDES, Tiago Bunning. Direito ao Recurso no Processo Penal. O duplo grau de jurisdição como garantia exclusiva do imputado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 54-55).

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 49.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Escritos do Prof. Jacinto Nelson Miranda de Coutinho. Vol 1. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018. p. 42 e 123

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e consequentemente impede que se pense na possibilidade de um sistema misto (pois o sistema só pode tem único núcleo), conforme explica Aury Lopes Jr: “a posição do juiz é fundante na estrutura processual. Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício) da prova, fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador.”5 Portanto, o que define um sistema como acusatório é a separação das funções de acusar e julgar e, principalmente, a carga da prova (carga e não ônus), de modo que a obrigação de provar deve ser atribuída exclusivamente à acusação não podendo o juiz produzir provas ou praticar qualquer ato que seja atribuição do acusador.

Por isso, com o art. 3.º-A, ao prever que: “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”, pode-se dizer que caminhamos para implementação de um processo acusatório – o que não significa que tenhamos a partir de então um sistema acusatório, conforme já advertimos na introdução –, e este núcleo afetará toda a estrutura de nosso processo penal na prática.

Essa estrutura afetará alguns outros dispositivos da nossa legislação processual penal. O primeiro dispositivo que será afetado é o art. 5.o, inciso II do CPP: Art. 5.o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: (...) II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Ora, se é vedada a atuação do juiz na fase de investigação, claramente não será mais permitido que o magistrado requisite (determine) a instauração do inquérito policial.

Do mesmo modo, ainda que a Lei 13.964/2019 tenha alterado dispositivos relacionados às medidas assecuratórias sem alterar a redação do art. 127 do CPP6, é possível defender que o juiz ficará impossibilitado de decretar o sequestro de bens de ofício no curso da investigação, considerando que lhe é vedada a iniciativa nesta fase, permitindo apenas a decretação de ofício se no curso do processo, pois não se trata de ato probatório, e desta forma o juiz não estaria substituindo a atuação probatória do órgão de acusação, algo que também lhe é vedado.

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LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 46.

Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.