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Estas reglas abordan estos contratos en masa que documentan operaciones activas y pasivas tanto desde su aspecto más formal y externo como de contenido obligatorio. Asimismo la reglamentación afecta las cláusulas que se consideran abusivas en este tipo de contratos.

Este trabajo estructura y sistematiza todo ese conjunto normativo en cierta manera disperso y ofrece al lector la descripción y análisis del régimen jurídico al que este tipo de contratos está sometido. Es una obra de especial interés para quien desempeña su labor en los servicios jurídicos de organismos públicos y de entidades bancarias y financieras, así como para estudiantes de posgrados en la materia. Pero por su propia temática es de utilidad para todo usuario de productos bancarios comercializados con contratos de adhesión.

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CONTRATOS DE ADHESIÓN EN OPERACIONES MASIVAS DE ACTIVO Y PASIVO

Desde hace unos años los organismos que tienen encomendada en México la protección de los usuarios de servicios financieros, así como las autoridades que se encargan de la regulación económica del sector bancario y financiero –Banco de México entre otras– han desarrollado una normativa de carácter secundario acerca de los contratos de adhesión.

Teresa Hualde Manso

Teresa Hualde Manso

CONTRATOS DE ADHESIÓN EN OPERACIONES MASIVAS DE ACTIVO Y PASIVO

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CONTRATOS DE ADHESIÓN EN OPERACIONES MASIVAS DE ACTIVO Y PASIVO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATOS DE ADHESIÓN EN OPERACIONES MASIVAS DE ACTIVO Y PASIVO

TERESA HUALDE MANSO

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/

Directora de la Colección: ANTONIA AGULLÓ AGÜERO Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

© Teresa Hualde Manso

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-563-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO................................................................................................... 11 Dr. Eduardo Preciado Briseño

I. NOTAS HISTÓRICAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN EN EL DERECHO BANCARIO Y FINANCIERO MEXICANO 1. La exclusión de los servicios financieros del ámbito de la legislación general de protección al consumidor (LFPC)........................................ 13 2. El otorgamiento a la CONDUSEF de la defensa del usuario de servicios financieros (LPDSUF)..................................................................... 15 3. Los contratos de adhesión financieros desde la perspectiva de la transparencia contractual (LTOSF)...................................................... 17 4. Las Disposiciones de carácter general dictadas para los contratos de adhesión en materia financiera/bancaria.............................................. 19 II. REFLEXIONES SOBRE ASPECTOS EXTERNOS DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN FINANCIEROS Y BANCARIOS EN EL DERECHO MEXICANO 1. Dispersión y repetición normativa........................................................ 21 2. La creación de un “Derecho de Consumo bancario-financiero”............ 21 3. El Derecho contractual bancario-financiero como un Derecho contractual especial..................................................................................... 23 4. Duplicidad de regímenes. Entidades Financieras y Entidades Comerciales........................................................................................................ 24 5. Regulación de los contratos de adhesión por vía de delegación: las Disposiciones de carácter general......................................................... 25 III. ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN 1. El listado de operaciones masivas sujetas a las Disposiciones generales de la CONDUSEF............................................................................. 29 2. Requisitos formales de los contratos de adhesión................................ 31 3. Contenido de los contratos de adhesión................................................ 34 a) Sujetos.............................................................................................. 35 b) Los datos de la operación o servicio................................................ 36 c) Comisiones....................................................................................... 37 d) Tasas de interés............................................................................... 38 e) La vigencia y la modificación del contrato..................................... 39 f) En especial, el derecho de desistimiento........................................ 40 g) Los servicios de atención al usuario............................................... 41 h) La inclusión de indicaciones............................................................ 42 4. La carátula de la operación.................................................................... 42 5. El consentimiento del usuario............................................................... 44 a) El consentimiento expreso.............................................................. 44

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b) La formalización del contrato en los casos de contratos múltiples, de servicios adicionales y de servicios relacionados....................... 45 c) Reglas especiales en Operaciones de Bajo Riesgo.......................... 47 6. Ejemplares disponibles y datos personales........................................... 48 7. El Registro y autorización de los Contratos de Adhesión..................... 51 a) El principio general: la inscripción de todos los contratos de adhesión regulados por las Disposiciones de carácter general.......... 51 b) Regla especial: los contratos sometidos a autorización previa de la CONDUSEF................................................................................. 52 c) La modificación de los contratos inscritos en el RECA que hubieran sido autorizados........................................................................ 53 IV. PREVISIONES ESPECÍFICAS PARA EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE ADHESIÓN SEGÚN EL TIPO DE OPERACIÓN 1. En los contratos de adhesión de operaciones pasivas.......................... 55 2. En los contratos de adhesión de operaciones activas. En especial créditos revolventes, tablas de amortización y créditos con tarjeta de crédito y sin garantía real...................................................................... 59 3. En los contratos de adhesión de créditos garantizados a la vivienda.. 63 V. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE ADHESIÓN POR LA INSTITUCIÓN/ENTIDAD 1. El aviso. Reglas especiales..................................................................... 65 2. La posición del Usuario ante la recepción del aviso............................. 67 3. Reglas especiales para la modificación de Comisiones......................... 68 VI. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN 1. Ideas generales....................................................................................... 71 2. La terminación anticipada del contrato por parte del Usuario........... 73 a) Ámbito de aplicación y solicitud..................................................... 73 b) Actuación de la Institución/Entidad Financiera y trámites tras la recepción de la solicitud.................................................................. 74 c) Especialidades de la terminación unilateral de los Créditos al Consumo........................................................................................... 77 3. La terminación tácita de las operaciones activas................................. 78 4. Solicitud de terminación a través de Institución/Entidad Financiera receptora................................................................................................. 79 a) En operaciones activas.................................................................... 79 b) En operaciones pasivas................................................................... 80 c) Obligaciones de la Institución/Entidad receptora y de la transferente................................................................................................. 81 VII. DINÁMICA DEL CONTRATO DE ADHESIÓN: LOS ESTADOS DE CUENTA Y LOS COMPROBANTES DE OPERACIÓN 1. La obligación de emitir y enviar estados de cuenta.............................. 85

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2. Características que han de reunir los estados de cuenta..................... 87 3. Contenido de los estados de cuenta....................................................... 88 a) Contenido mínimo. La disconformidad del Usuario...................... 88 b) Contenido especial de operaciones activas..................................... 90 c) Contenido especial de operaciones pasivas.................................... 91 d) Contenido especial de estados de cuenta relativos a tarjetas de crédito............................................................................................... 94 4. Los comprobantes de operación............................................................. 95 VIII. LOS DESPACHOS DE COBRANZA 1. Introducción............................................................................................ 99 2. El contrato entre las Entidades Financieras y los Despachos de Cobranza. Su contenido legal..................................................................... 100 a) Obligaciones de los Despachos de Cobranza.................................. 100 b) Obligaciones de las Entidades Financieras.................................... 102 3. La venta o cesión de créditos................................................................. 103 4. El Registro de Despachos de Cobranza (REDECO). Control de datos y tramitación de quejas.......................................................................... 104 IX. ACLARACIONES, CONSULTAS, RECLAMACIONES Y QUEJAS 1. Las Unidades Especializadas................................................................ 107 2. El procedimiento de aclaraciones previsto en la LTOSF...................... 110 X. REGULACIÓN DEL COBRO DE COMISIONES 1. Principios fundamentales y duplicidad normativa............................... 113 2. Necesidad de que las Comisiones sean autorizadas y publicadas....... 115 3. Comisiones prohibidas y Comisiones con limitaciones........................ 115 a) Por el Banco de México.................................................................... 115 b) Por la CONDUSEF.......................................................................... 121 4. Cuentas básicas exentas de Comisiones............................................... 122 5. Requisitos formales de las cláusulas que establezcan cobro de Comisiones y exigencias publicitarias........................................................... 124 XI. EL COSTO ANUAL TOTAL (CAT) DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO O FINANCIAMIENTO 1.

2.

3.

4.

Concepto, finalidad y ámbito de aplicación........................................... 127 Fórmula del CAT.................................................................................... 129 Publicidad del CAT................................................................................. 132 El Monto Total a Pagar.......................................................................... 133

XII. LA GANANCIA ANUAL TOTAL (GAT) EN OPERACIONES PASIVAS 1. Definición, justificación y ámbito de aplicación.................................... 135 2 El GAT nominal y el GAT real............................................................... 136 a) El GAT nominal............................................................................... 136 b) El GAT real...................................................................................... 138

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3. Incorporación del GAT al contrato........................................................ 138 4. La publicidad del GAT........................................................................... 139 XIII. TASAS DE INTERÉS 1. La regulación de las tasas de interés por el Banco de México............. 141 2. La prohibición de cobrar intereses por adelantado.............................. 141 3. La regulación de las tasas de interés.................................................... 142 a) Disposiciones generales................................................................... 142 b) Modalidades de tasas variables...................................................... 143 c) Modificación de las tasas de interés............................................... 144 d) Modo de expresar y computar las tasas. Reglas especiales para tasas sustitutivas............................................................................. 145 XIV. CONDICIONES O CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE ADHESIÓN QUE DOCUMENTEN OPERACIONES MASIVAS ACTIVAS Y PASIVAS 1. Las cláusulas abusivas en la legislación general y en la legislación bancaria-financiera................................................................................ 147 2. La abusividad de las cláusulas y la función de la CONDUSEF.......... 149 3. Cláusulas abusivas en cualquier tipo de contrato................................ 150 4. Cláusulas abusivas en contratos de Crédito de Nomina...................... 151 5. Cláusulas abusivas en Créditos Comerciales....................................... 153 6. Cláusulas abusivas en Créditos Simples, en Cuenta Corriente o Revolventes................................................................................................. 154 7. Cláusulas abusivas en contratos de Depósito a la Vista o Cuentas de Ahorro..................................................................................................... 160 ANEXO. Carátulas de operaciones activas y pasivas................................. 167

PRÓLOGO Desde hace varias décadas, 1980 a la fecha, el Derecho Financiero y en especial el Derecho Bancario en México ha experimentado una evolución y expansión importantes, lo cual obedece fundamentalmente a las diversas reformas y adiciones que ha tenido la legislación de la materia durante este lapso, surgiendo como consecuencia de ello nuevos organismos y autoridades de carácter financiero generadores de un gran número de disposiciones de carácter secundario que regulan y desarrollan los principios rectores previstos en la legislación bancaria, la cual se encuentra integrada por la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley del Banco de México; así como por la legislación supletoria a la bancaria, entre los cuales destacan los siguientes ordenamientos: Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros; Ley de Protección y Defensa al Usuario de los Servicios Financieros y la Ley de Protección al Ahorro Bancario, mismas leyes que han dado origen a nuevas instituciones jurídicas pertenecientes al Derecho Financiero, entre las que tienen particular relevancia los contratos bancarios de adhesión y la regulación secundaria que al efecto ha sido emitida por la autoridades sobre el particular, en razón de ello, no podía ser más oportuna y útil la publicación del libro CONTRATOS DE ADHESIÓN EN OPERACIONES MASIVAS DE ACTIVO Y PASIVO que tiene el lector en sus manos, de la autoría de la Dra. Teresa Hualde Manso.

En efecto, la Dra. Hualde, a partir de su gran experiencia docente sobre la materia, a través de una acuciosa investigación, se dio a la tarea de llevar a cabo un análisis histórico evolutivo de la legislación y regulación secundaria del contrato bancario de adhesión en nuestro país; amén de sistematizar la legislación y regulación secundaria a partir de un análisis comparativo de los diferentes ordenamientos que norman el contrato de adhesión en México, análisis a través del cual la Dra. Hualde advierte una repetición normativa del contrato de adhesión; por otra parte, la autora con mano diestra sistematiza el análisis de las principales características del contrato de adhesión a partir de diferentes puntos de vista: por su fuente legislativa; por el tipo de operación que instrumenta, es decir, los contratos a través de los cuales se formalizan operaciones pasivas, activas y de servicios bancarios, indicando de manera muy puntual los requisitos que las instituciones de crédito deben observar al instrumentar las opera-

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Eduardo Preciado Briseño

ciones mediante un contrato de adhesión, así como las formalidades que los bancos deben de observar para su modificación o terminación.

En virtud de las cualidades de la Dra. Hualde como destacada profesora universitaria en el ámbito de la contratación mercantil y financiera; de lo novedoso y propositivo de la obra, se augura por quien esto escribe, que la misma tendrá una gran aceptación en el ámbito de la academia del Derecho Bancario y desde luego será un texto de obligada consulta entre quienes ejercemos la profesión como especialistas en esta disciplina jurídico particular.

No me resta sino agradecer muy sinceramente a la Dra. Hualde la invitación para prologar esta magnífica obra, lo cual constituye un honor, dado la admiración y afecto que guardo hacia su persona.

DR. EDUARDO PRECIADO BRISEÑO

I. Notas históricas sobre la regulación de los contratos de adhesión en el Derecho bancario y financiero mexicano 1. La exclusión de los servicios financieros del ámbito de la legislación general de protección al consumidor (LFPC) El Derecho mexicano abordó la regulación de los contratos de adhesión desde la inicial Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) de 22 de diciembre de 1975. Lógicamente en esas fechas las previsiones normativas que se establecieron para tales contratos constituían una regulación bastante escueta. Se trataba además de una regulación limitada a unos cuantos aspectos puntuales de los contratos de adhesión. A partir de su reforma publicada en el DOF el 7 de febrero de 1985 el art. 4 de esta primera LFPC excluyó de su ámbito de aplicación el servicio público de banca y crédito.

La hoy vigente Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC, BOF de 24 de diciembre de 1992) estableció una regulación de los contratos de adhesión más completa y armónica que se ha ido viendo modificada y adicionada a través de diversas reformas legales desde el año 2000. Esta regulación se contiene en el Capítulo X de la LFPC que bajo el título De los contratos de adhesión está integrada por los arts. 85 a 90 bis. Se trata de un bloque normativo formado por 12 preceptos que abarcan los distintos aspectos de los contratos predispuestos con condiciones o cláusulas generales: desde las exigencias formales, el principio de la interpretación contra proferentem, los derechos del consumidor en los contratos de adhesión, la resolución de conflictos que puedan surgir de estos contratos, el registro previo de los contratos o las reglas sobre abusividad de cláusulas.

La actual Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) nació en 1992 con una vocación generalista, pudiéndose decir que la intención del legislador era la de que esta Ley constituyera el régimen general del “Derecho de consumo mexicano”. La atribución a la entonces recién creada Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) de las competencias en materia de protección y defensa general del consumidor, supuso también la concepción de ese organismo como un

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Teresa Hualde Manso

ente con competencias en materia de consumo de carácter genérico y universal.

Sin embargo como excepción a ese carácter general esta Ley excluyó también (como lo había hecho su predecesora en 1985) los servicios financieros de su ámbito objetivo de aplicación y lo hizo de una manera más amplia que su predecesora al quedar fuera del ámbito de la Ley los servicios de las Instituciones y Organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las Comisiones Nacionales Bancarias, de Valores o de Seguros o Fianzas (art. 5 LFPC).

Una de las reformas más trascendentales que la actual LFPC ha experimentado —tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo— fue la que realizó la Ley de 4 de febrero de 2004. A los efectos que a este análisis interesa, esta reforma alteró el ámbito de aplicación de la propia LFPC. En efecto, en esa reforma el legislador excluyó del ámbito de aplicación de la LFPC los servicios bancarios y financieros de todas sus disposiciones. La dicción actual y completa del art. 5 LFPC es la siguiente: ARTÍCULO 5.– Quedan exceptuadas de las disposiciones de esta ley, los servicios que se presten en virtud de una relación o contrato de trabajo, los servicios profesionales que no sean de carácter mercantil y los servicios que presten las sociedades de información crediticia.

Asimismo, quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las Instituciones y Organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las comisiones nacionales Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro o de cualquier órgano de regulación, de supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Debe tenerse en cuenta que la diferencia entre la exclusión que llevó a cabo la primera LFPC (exclusión de los servicios de banca y crédito) y la actual LFPC (exclusión de los servicios regulados por leyes financieras y con supervisión de un organismo de la SHCP) hace que aquellos servicios financieros que se presten por entidades que no estén bajo la vigilancia de algún órgano dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público “ingresan” en el ámbito general de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Podría decirse por tanto que se produce un fenómeno de desdoblamiento en el régimen de los contratos de adhesión dependiendo de la naturaleza y características de la entidad que presta los servicios financieros.

Contratos de adhesión en operaciones masivas de activo y pasivo

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2. El otorgamiento a la CONDUSEF de la defensa del usuario de servicios financieros (LPDSUF) La explícita exclusión de los servicios regulados por leyes financieras y fiscalizados por organismos dependientes de la SHCP del ámbito de aplicación de la LFPC (y por tanto también del régimen de los contratos de adhesión que contiene esta Ley) debe completarse con otro dato. En efecto, para la descripción histórico-legislativa de esta cuestión han de adicionarse las novedades que introdujo la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (LPDUSF) de 18 de enero de 1999. Esta LPDUSF surgió con la finalidad específica de proteger y defender los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros prestados tanto por instituciones públicas como privadas y del sector social; asimismo su finalidad es la de regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de esas funciones: la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF).

Es por tanto una Ley extremadamente ambiciosa en cuanto a su ámbito de aplicación en la medida en que el colectivo al que va dirigido expresamente es el del “público usuario de los servicios financieros”. Absorbe de esta forma la defensa no sólo de los consumidores o usuarios finales de los servicios financieros, sino la de todos los usuarios con independencia del destino que vaya a darse a los servicios contratados con las entidades que los prestan y con independencia por tanto de que se integren en procesos de producción. Para la LPDUSF, usuario es la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga derecho frente a la Institución Financiera como resultado de la operación o servicio prestado (art. 2, I).

Pero esta inicial pretensión como sabemos no es del todo exacta ya que existen servicios financieros o de crédito prestados a usuarios por entidades comerciales no reguladas por leyes financieras y que no están bajo la supervisión de un organismo público dependiente de la SHCP. Los servicios que quedan bajo el ámbito de la LPDUSF (art.

2, IV) son sólo los que prestan a los usuarios las siguientes entidades: sociedades controladoras, instituciones de crédito, sociedades financieras de objeto múltiple, sociedades de información crediticia, casas de bolsa, especialistas bursátiles, fondos de inversión, almacenes generales de depósito, uniones de crédito, casas de cambio, instituciones de seguros, sociedades mutualistas de seguros, instituciones de fianzas, administradoras de fondos para el retiro, Pensionissste, empresas operadoras de la base de datos nacional del

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sistema de ahorro para el retiro, Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sociedades financieras populares, sociedades financieras comunitarias, y cualquiera otra sociedad que requiera de la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o de cualesquiera de las Comisiones Nacionales para constituirse y funcionar como tales y ofrecer un producto o servicio financiero a los Usuarios.

En suma, los servicios que quedan bajo esta norma son los que se prestan entre usuarios (en el sentido de la propia LPDSUF) y las Instituciones Financieras que estén incluidas en el listado recién transcrito.

La LPDUSF no contiene en su articulado un conjunto normativo completo dirigido a regular los contratos de adhesión referidos a servicios financieros. Contiene, eso sí, una serie de preceptos encaminados a suministrar unos lineamientos generales de los contratos con el fin de evitar la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, y en ese sentido y dirección otorga a la CONDUSEF la facultad de revisar y ordenar modificaciones a los contratos de adhesión utilizados por Instituciones Financieras para la celebración de sus operaciones o la prestación de sus servicios, en caso de que incumplan con las disposiciones de carácter general que establezca la Comisión Nacional (art. 11, XVIII LPDUSEF).

A ello se une que en una de las últimas reformas que ha experimentado esta LDCUSF en 2014 (DOF 10 de enero de 2014), el legislador ha introducido un nuevo precepto expresamente encaminado a la prohibición y sanción de pactos abusivos en los contratos de adhesión en materia de servicios financieros facultando a la CONDUSEF para dictar disposiciones de carácter general en las que se establezcan los casos y supuestos bajo los cuales se considere la existencia de una cláusula abusiva. Se le faculta también a ese organismo para ordenar la supresión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (art. 56 Bis).

Dejando aparte la cuestión de las cláusulas abusivas, existe en la LPDSUF algún precepto aislado que establece alguna previsión en cierto modo marginal acerca de aspectos concretos del régimen de los contratos de adhesión1, pero en general puede decirse que la 1

Art. 57 LPDSUF establece: La revisión que, en su caso, se haga de los contratos de adhesión, tendrá por objeto determinar que se ajusten a los ordenamientos correspondientes y a las disposiciones emitidas conforme a ellos, así como a verificar que dichos documentos no contengan estipulaciones confusas o que no

Contratos de adhesión en operaciones masivas de activo y pasivo

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LPDSUF mira hacia la prohibición y vigilancia de la abusividad, así como hacia la regulación de ésta en materia financiera. Es la Ley de Transparencia que analizamos a continuación la que asume la regulación de dichos contratos.

3. Los contratos de adhesión financieros desde la perspectiva de la transparencia contractual (LTOSF) Abordamos un ulterior dato que completa el panorama legislativo sobre el tema. Se trata de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros (LTOSF) cuya primera versión fue la publicada en el BOF el 26 de enero de 2004 y que fue abrogada por la actual y vigente Ley de 15 de junio de 2007.

Obviando la primera y efímera LTOSF de 20042, la vigente Ley se reformó el 25 de junio de 2009, reforma en la que se introdujeron nuevas fracciones y se reformaron preceptos trascendentales en lo que a nuestra cuestión atañe.

Una de las piezas más significativas de esta reforma es la que de manera bien clara y explícita delega la competencia para regular los requisitos que han de reunir los contratos de adhesión en materia financiera en determinados organismos. Por un lado facultó a la CONDUSEF para establecer mediante Disposiciones de carácter general los requisitos que han de reunir los contratos de adhesión que utilicen las Entidades Financieras y, por otro, hizo lo mismo respecto a los contratos de adhesión utilizados por Entidades Comerciales pero siendo en este caso la PROFECO el organismo encargado de establecer esos requisitos (art. 11 LTOSF).

En cualquiera de ambos casos —Entidades Financieras y Entidades Comerciales— la LTOSF a partir de 2009 exige un contenido

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permitan a los Usuarios conocer claramente el alcance de las obligaciones de los contratantes.

Se trató de una Ley cuyo objeto era mucho más reducido que el que presenta la actual LTOSF. La Ley abrogada regulaba únicamente aspectos puntuales de los servicios financieros; en concreto, el cobro de Comisiones, Cuotas Interbancarias, los Contratos de Estados de Cuentas y los Medios de Disposición utilizados para el Pago de Nóminas. Es interesante también poner de manifiesto en este momento que tanto la facultad de dirimir controversias entre clientes y prestadores de servicios financieros, como la de imposición de sanciones por incumplimiento de la normativa, la propia LTOSF de 2004 las diversificaba de forma tal que podían resultar competentes o la CONDUSEF, o la PROFECO o la CONBV dependiendo de los casos (vid. arts. 15 y ss.).

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mínimo que han de tener los contratos de adhesión y que esos dos organismos han de contemplar y recoger en las Disposiciones de carácter general que dicten: Artículo 11. Los Contratos de Adhesión que utilicen las Entidades Financieras para documentar operaciones masivas deberán cumplir con los requisitos que mediante disposiciones de carácter general establezca la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. Las disposiciones señalaran los tipos específicos de Contratos de Adhesión a los que les serán aplicables las mismas y lo que debe entenderse por operaciones masivas en términos de este artículo.

Los Contratos de Adhesión que empleen las Entidades Comerciales deberán cumplir con los requisitos que mediante disposiciones de carácter general establezca la Procuraduría Federal del Consumidor.

Las disposiciones mencionadas en los párrafos anteriores deberán considerar los aspectos siguientes: I. Los sanos usos y prácticas bancarias y comerciales, según corresponda, relacionadas con la operación o servicio; II. La utilización de formatos que faciliten la lectura y comprensión del contenido obligacional de los contratos; II Bis. La utilización de una carátula para los contratos de adhesión que se definan en las disposiciones citadas para que faciliten su lectura, comprensión, y comparación, deberán contener entre otros aspectos, lo siguiente: a) Los elementos esenciales de la operación que permitan al Cliente comparar los servicios del mismo tipo ofrecido por diversas Entidades; b) Las advertencias en materia de tasas y Comisiones que representen penalidades para el Cliente y los supuestos en los que serían aplicables; c) Campos claros que permitan distinguir términos y condiciones tales como las Comisiones y Tasas de Interés, el CAT y el monto total a pagar en el caso de créditos, préstamos o financiamientos, y d) Las demás que contribuyan a transparentar y facilitar su lectura, la comprensión y comparación.

III. Las bases para dejar claramente establecidas las características, términos y condiciones del servicio; IV. Los procedimientos de notificación y bases para la aceptación por parte de los Clientes de las modificaciones a los Contratos de Adhesión mediante las cuales tengan contratados operaciones o servicios; V. El procedimiento a seguirse para la cancelación del servicio; VI. Los conceptos de cobro y sus montos; VII. El espacio donde deba firmar el aval, fiador u obligado solidario, en todo contrato de adhesión que documente un crédito, préstamo o financiamiento, incorporando una advertencia respecto de las consecuencias de firmar el contrato, en caso de que el obligado principal incumpla por cualquier causa, y VIII. La Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros podrá requerir la inclusión de leyendas explicativas.

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Este precepto de la Ley de Transparencia únicamente proporciona una estructura básica o un contenido mínimo que debe ser desarrollado por las correspondientes Disposiciones generales. Obliga, eso sí, al legislador reglamentario a contemplar de una u otra manera todas las previsiones que se señalan.

Pero la LTOSF contiene además otros elementos importantes referidos a determinados aspectos de los contratos de adhesión en este sector de la economía. Nos limitamos en este momento a mencionarlos ya que serán examinados cada uno de ellos en las partes correspondientes de este trabajo: a) Prevé que los contratos de adhesión que fije la CONDUSEF puedan ser objeto de autorización previa de la citada Comisión (art. 11, IV). b) Establece con carácter obligatorio el registro de los contratos de adhesión de las entidades financieras en el Registro de la CONDUSEF (no así para los de la PROFECO) creado al efecto para ello (art. 11, V). c) Concede una facultad de revisión de los contratos de adhesión a la CONDUSEF o a la PROFECO según los casos (art. 11, VI) d) Los mismos organismos citados en la letra anterior podrán ordenar la modificación de los contratos e incluso la suspensión de nuevas operaciones (art. 11, VII) e) Establece como requisito de validez de los contratos de adhesión la forma escrita en idioma español así como la constancia del consentimiento del cliente (art. 11, VIII) f) Otorga al cliente un derecho de desistimiento para desligarse del contrato regido por las Disposiciones de carácter general en un plazo de diez días hábiles desde su celebración. (art. 11 Bis, 1)

4. Las Disposiciones de carácter general dictadas para los contratos de adhesión en materia financiera/bancaria En el art. 11 LTOSF transcrito en el epígrafe anterior se distinguen claramente dos tipos diferentes de contratos de adhesión: los que pongan a disposición de sus clientes las Entidades Financieras y los que empleen las Entidades Comerciales. Unos y otros quedan bajo control y supervisión de dos entidades: la CONDUSEF y la PROFECO, respectivamente. Pero además debe señalarse que es la

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Teresa Hualde Manso

propia LTOSF la que habilita a estas dos entidades para que en sus correspondientes competencias dicten Disposiciones de carácter general aplicables a los contratos de adhesión, limitándose el art. 11 a indicar a ambos organismos las cuestiones que han de ser abordadas en aquéllas.

Pues bien, ambos organismos han llevado a cabo esta tarea de desarrollo normativo y a la fecha de hoy están vigentes las siguientes Disposiciones de carácter general: a) La CONDUSEF ha dictado las siguientes Disposiciones generales en materia de transparencia: – Disposiciones de carácter general en materia de transparencia aplicables a las Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Entidades Reguladas.

Se publicaron el DOF el 30 de octubre de 2014.

– Disposiciones de carácter general en materia de transparencia aplicables a las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo., sociedades cooperativas populares y sociedades financieras comunitarias. Se publicaron el DOF el 16 de octubre de 20153.

– Disposiciones de carácter general en materia de transparencia aplicables a las uniones de crédito. Se publicaron el DOF el 16 de octubre de 20154.

– Disposiciones de carácter general en materia de transparencia aplicables a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Entidades No Reguladas Se publicaron el DOF el 11 de agosto de 2015 b) La PROFECO por su parte ha dictado Disposiciones de carácter general a que se refiere la LTOSF en materia de contratos de adhesión, publicidad, estados de cuenta y comprobantes de operación emitidos por entidades comerciales que fueron publicadas en el DOF el 27 de mayo de 2008 y que fueron modificadas parcialmente por Acuerdo de la PROFECO en reforma publicada en el DOF el 6 de abril de 2011..

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Modificadas en 2016 (DOF 10 de octubre de 2016) Modificadas en 2016 (DOF 27 de septiembre de 2016)