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ORGANIZADORES

MARCIO BARANDIER RICARDO PIERI

PARECERES DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS ABRIL DE 2018 A MARÇO DE 2020

AUTORES ADRIANO VALENTE ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA CHRISTIANO FRAGOSO CLAUDIO BIDINO EMERSON MOURA ERIC CWAJGENBAUM FÁBIO TOFIC SIMANTOB JOÃO CARLOS CASTELLAR KÁTIA RUBINSTEIN TAVARES LEONARDO VILLARINHO MARCIA DINIS MARCIO BARANDIER

MARCOS CRISSIUMA PAULO PEREIRA FILHO RAFAEL DE PIRO RENATO NEVES TONINI RICARDO PIERI RODRIGO ASSEF SERGIO DUARTE SERGIO F. C. GRAZIANO SOBRINHO THIAGO BOTTINO THIAGO GUILHERME NOLASCO THIAGO MIRANDA MINAGÉ

Organizadores

Marcio Barandier Ricardo Pieri

PARECERES DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL DO IAB ABRIL DE 2018 A MARÇO DE 2020

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P674p Pieri, Ricardo Barandier, Márcio. Pieri, Ricardo.

Pareceres da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB : abril de 2018 a Márcio Barandier.

Pieri.

- 1.: ed.

- São : Tirant Lo Blanch, 2020. março de 2020 / Ricardo Pieri. - 1. Ricardo ed. - São Paulo Tirant LoPaulo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-86093-62-9 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Instituto dos Advogados Brasileiros. Comissão Permanente de Direito Penal. 3. Livros eletrônicos. I. Título.

20-64331 CDU: 347.965.8(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou12/05/2020 editoriais.

15/05/2020 A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Marcio Barandier Ricardo Pieri

PARECERES DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL DO IAB ABRIL DE 2018 A MARÇO DE 2020

2020

APRESENTAÇÃO A presente obra reúne pareceres elaborados no âmbito da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) no biênio 2018/2019.

O IAB, fundado em 1843, é a mais antiga casa de estudo do direito das Américas. Surgiu com o objetivo principal de promover a criação da Ordem dos Advogados e, ao longo da história, tornou-se uma Academia do Direito, dedicando-se à defesa da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, à difusão dos conhecimentos jurídicos e à manutenção e ao aperfeiçoamento da ordem jurídica.1 As suas Comissões temáticas, entre outras atividades, elaboram pareceres sobre temas jurídicos, atos ou fatos que justifiquem uma atuação institucional a partir de indicações formuladas pelos seus Consócios. Essas indicações são, primeiramente, apresentadas ao Plenário do Instituto para exame de pertinência.

Admitida a pertinência, a Presidência as encaminha para Comissão ou Comissões com atribuições correspondentes, salvo exceções de adoção de regime de urgência ou de criação de Comissões Mistas, por exemplo. Os Presidentes das Comissões, ao receberem essas Indicações, designam relatores para elaboração dos respectivos pareceres, que primeiro são votados internamente nas próprias Comissões e, depois, têm as suas versões finais levadas à votação pelo Plenário do Instituto.

Os anos de 2018 e 2019 foram muito intensos no Brasil devido às graves crises institucional e econômica instaladas e à extrema polarização política, trazendo à tona as mais autoritárias ideias a respeito dos caminhos a serem trilhados pela nação. Nesse cenário, naturalmente o direito penal foi amplamente requisitado, seja em projetos de lei, seja em políticas criminais anunciadas pelos governos federal e estaduais, quase sempre extremamente agressivas, a ponto de ouvirmos, a essa altura do desenvolvimento civilizatório, até ditirambos à tortura, à ditadura militar, à violência policial e a incontáveis propostas restritivas de direitos fundamentais. Nesse recorrente caldo cultural autoritário brasileiro, os novos projetos de leis penais - e muitos projetos antigos ressuscitados - são marcados predominantemente por concepções e ideologias que exaltam a velha e frustrada crença de que a supressão de direitos da cidadania e o incremento do rigor punitivo seriam 1 www.iabnacional.org.br

APRESENTAÇÃO 7

medidas eficientes para resultados positivos na segurança pública e no combate à criminalidade em geral.

A Comissão Permanente de Direito Penal, atenta aos mais nobres e caros fins que movem o IAB, debruçou-se com extrema dedicação sobre as principais questões da sua especialidade nesse biênio, sempre privilegiando a excelência acadêmica, a honestidade intelectual e a neutralidade partidária. Grande parte desse esforço está documentada nos 21 pareceres que compõem esta obra. Vários destes trabalhos ganharam destaque na imprensa, subsidiaram participações do IAB em audiências públicas do Congresso Nacional e em diversos eventos jurídicos e foram encaminhados a parlamentares e a outras autoridades.

Os pareceres que integram esta obra foram quase todos examinados, votados e aprovados pelo Plenário do IAB, representando, assim, a posição oficial do Instituto a respeito das matérias nele enfocadas. Apenas um parecer ainda aguarda votação e outro, levado ao Plenário, foi considerado prejudicado pela perda do objeto em virtude de fato superveniente. Consideramos, contudo, que a relevância das matérias neles abordadas e a qualidade que ostentam reclamavam a publicação.

Ressalte-se, adicionalmente, que uma das Indicações, referente a Projeto de Lei visando instituir e regulamentar o whistleblowing, dividiu bastante a Comissão. O parecer do relator originalmente designado admitia a introdução formal desse mecanismo ou canal de denúncia/informação, ao tempo em que também criticava severamente o projeto e defendia inúmeras adaptações. Embora muito elogiado, acabou, porém, vencido pela maioria que repudiava a proposta de alteração legislativa na sua essência, integralmente. A posição vencedora foi expressada em novo parecer do membro que abriu a divergência. No entanto, este novo parecer adotou, na sua conclusão, alternativamente, na hipótese do whistleblowing ser admitido, todas as sugestões de alterações elencadas no parecer vencido.

Nesse contexto, decidimos levar ambos ao Plenário do IAB, pois seria impossível deliberar sobre a alternativa sem conhecê-la. E o Plenário, após acalorado debate, aprovou o entendimento majoritário da Comissão, mas descartou a solução alternativa. Diante da polêmica e da excelência dos trabalhos, publicamos nesta obra os dois pareceres, ressalvando o deliberado pelo Plenário.

Não incluímos neste livro os 19 pareceres elaborados pela Comissão Permanente de Direito Penal do IAB sobre o pacote legislativo apresentado pelo Governo Federal no início de 2019 sob a denominação de “Projeto de Lei Anticrime”, uma vez que esse trabalho específico foi objeto de publicação em separado, no

8 APRESENTAÇÃO

livro intitulado “Lei Anticrime? – Estudo do IAB sobre os Projetos de Lei 38/2019, 881/2019 e 882/2019”.2 Por fim, é fundamental registrar que concorreram decisivamente para o resultado desse trabalho agora reunido e documentado em livro, além do empenho e da capacidade intelectual dos autores dos pareceres, as contribuições dos demais membros da Comissão presentes nas reuniões, discutindo e votando as matérias; o suporte dos funcionários do IAB; a competente atuação da assessoria de imprensa (Fernanda Pedrosa e Ricardo Gouveia); e, particularmente, o apoio permanente da Diretoria e da Presidente Rita Cortez.

Rio de Janeiro, abril de 2020.

Marcio Barandier Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB Ricardo Pieri 2º Vice-Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB

2

Lei Anticrime? – Estudo do IAB sobre os Projetos de Lei 38/2019, 881/2019 e 882/2019. Organizador Marcio Barandier. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO ������������������������������������������������������������������������������������������������� 6 PARECER - IND. 010/2019 - RAFAEL DE PIRO

PL 1276.2019 – ALTERAÇÃO DO ART. 208 DO CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PARECER - IND. 019/2016 - CLAUDIO BIDINO

PL 262.2015 – NOVAS REDAÇÕES AOS TIPOS PENAIS DE GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

PARECER - IND. 026/2018 – ERIC CWAJGENBAUM

PL 80.2015 – ALTERAÇÃO DO INCISO I DO ART. 1º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

PARECER - IND. 029/2016 - SERGIO F . C GRAZIANO SOBRINHO

PL 333.2015 – ALTERAÇÕES NO CÓDIGO PENAL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

PARECER - IND. 036/2018 - KÁTIA RUBINSTEIN TAVARES

ADPF 442 – DESCRIMINILIZAÇÃO DO ABORTO ATÉ 12ª SEMANA DE . . . . . 41

PARECER - IND. 040/2016 - LEONARDO VILLARINHO

PL 2769.2015 – REVOGAÇÃO DOS CRIMES DE DESACATO E DESACATO MILITAR. REVOGAÇÃO DA LEI DE SERGURANÇA NACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

PARECER - IND. 046/2019 - ERIC CWAJGENBAUM

ESTRATÉGIAS E MEDIDAS ADOTADAS PELO GOVERNO E ÓRGÃOS DE SERGURANÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

PARECER - IND . 049 /2019 – THIAGO MINAGÉ

PL 4759.2019 – VEDAÇÃO DO JULGAMENTO VIRTUAL DE RECURSOS DE MATÉRIA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

PARECER - IND. 054/2017 - RICARDO PIERI NUNES

PL 7023.2010 – REFORMA DOS ARTS. 396, 396-A E 397 DO CPP – A RESPOSTA À ACUSAÇÃO ANTECEDENTE À DECISÃO JUDICAL DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

PARECER - IND. 057/2018 - KÁTIA RUBINSTEIN TAVARES, JOÃO CARLOS CASTELLAR E RENATO TONINI

CONTRIBUIÇÕES PARA A ELABORAÇÃO DE UMA NOVA LEI DE DROGAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

10 SUMÁRIO

PARECER - IND . 060/2019 - JOÃO CARLOS CASTELLAR

A “FEDERALIZAÇÃO” DE INVESTIGAÇÃO, PROCESSO E JULGAMENTO DE AGENTES PÚBLICOS SUSPEITOS DA PRÁTICA DE HOMICÍDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

PARECER - IND. 061/2017 - MARCOS CRISSIUMA

EXCLUSÃO DA POSSIBILIDADE DE PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTO NA GARANTIA DE ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA . . . . 139

PARECER - IND. 061/2019 - MARCIA DINIS

PLS 4719.2019 E 4287.2019 – ALTERAÇÃO DA DISCIPLINA DOS CRIMES CIBERNÉTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

PARECER - IND. 063/2018 - SERGIO DUARTE

COMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A SUBSUNÇÃO DA CAPTAÇÃO CLANDESTINA DE SINAL DE TV A CABO AO TIPO DO ART. 155, §3º DO CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

PARECER - IND. 063/2019 - RODRIGO ASSEF E PAULO PEREIRA FILHO

PL 1189.2019 - PROIBIÇÃO DE MANIFESTAÇÕES A FAVOR DA LEGALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

PARECER - IND. 064/2017 - THIAGO NOLASCO

RESOLUÇÃO 181 DO CNMP – REGULAMENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS CRIMINAIS A SEREM INSTAURADOS PELOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO . . . . . . . . 168

PARECER - IND. 070/2019 - FÁBIO TOFIC SIMANTOB

PL 2769.2015 – EXCLUSÃO DO CURSO DA PRESCRIÇÃO DURANTE A TRAMITAÇÃO DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO . . . . . . . 175

PARECER - IND. 071/2019 - CHRISTIANO FRAGOSO

PL 4581.2019 – PROPOSTA DE INSERÇÃO DO ART. 180-B NO CP – O MÚLTIPLO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO CRIME DE RECEPTAÇÃO . . . . 181

PARECER - IND. 072/2019 - KÁTIA RUBINSTEIN TAVARES, MARCIO BARANDIER, SERGIO F. C. GRAZIANO SOBRINHO E EMERSON MOURA

EXECUÇÃO ANTECIPADA DE DECISÃO CRIMINAL CONDENATÓRIA A PARTIR DE JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . 186

PARECERES - IND. 073/2018 - ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA, THIAGO BOTTINO E ADRIANO VALENTE

PL 3165.2019 – PROGRAMA DE INCENTIVO À REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES DE INTERESSE PÚBLICO E A FIGURA DO WHISTLEBLOWER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Parecer - ind. 010.20193 - Rafael de Piro

COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL - IAB Indicação 010.2019 PL 1276/2019 – Alteração do art. 208 CP Honra-nos o ilustre Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal, Dr. Marcio Barandier, com a indicação (010.2019) de parecer a respeito do Projeto de Lei nº 1276/2019, por meio do qual o nobre Deputado Fernando Rodolfo (PR/ PE) pretende seja alterado o artigo 208 do Código Penal, para tipificar “a conduta de blasfemar contra divindades e afrontar a fé alheia.”

BREVE DIGRESSÃO HISTÓRICA DO TEMA A importância da religião na história da humanidade remonta a tempos antigos, quando o dever religioso constituía também um dever político, e o crime contra a religião representava um atentado direto ao Estado. Em Roma, por exemplo, a res sacrae não se distinguia, juridicamente, da res publicae; pecado e crime se confundiam, com reprimendas severas – ad terrorem - impostas pelo sacerdote. O cristão que não se conformasse com o dogma, era considerado herege pela igreja católica.

A fé religiosa sempre integrou a própria personalidade do homem na sua busca incessante por paz de espírito, algo não encontradiço na realidade que o cerca, mas prometido pela religião. Esse sentimento de religiosidade, marcado pela convicção humana acerca da existência de uma ordem universal superior, é o objeto jurídico penalmente tutelado no art. 208 do CP. O art. 5°, incisos VI e VIII, consagra a liberdade religiosa como direito fundamental, e o Pacto de São José da Costa Rica confere a toda pessoa o direito de ser respeitada em suas escolhas religiosas (art. 12.1 da Convenção).

O ARTIGO 208 DO CÓDIGO PENAL E SUA DEFINIÇÃO LEGAL O crime de ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo, dividido em três modalidades, consiste em (i) “escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; (ii) impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; (iii) vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso.”

3

Dr. Joycemar Lima Tejo.

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PARECER - IND. 010.2019

OBJETO JURÍDICO DA TUTELA Tutela-se com o dispositivo em exame o sentimento religioso, interesse ético-social em si mesmo, bem assim a liberdade de culto. Embora sejam admissíveis os debates, críticas ou polêmicas a respeito das religiões em seus aspectos teológicos, científicos, jurídicos, sociais ou filosóficos, não se permite os extremos de zombarias, ultrajes ou vilipêndios aos crentes ou coisas religiosas.

TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA 1. ULTRAJE POR MOTIVO DE RELIGIÃO O tipo penal contempla, na sua primeira parte, o ultraje por motivo de religião. A conduta consiste em escarnecer de alguém por motivo de crença ou função religiosa. Escarnecer, ensina HUNGRIA4, significa “achincalhar, zombar afrontosamente, ridicularizar sarcasticamente, exprimir menoscabo por meio de mofa grosseira ou cínica.” Crença religiosa, segundo o mestre, “é a fé, a convicção da verdade de tal ou qual doutrina acerca da divindade ou poderes sobrenaturais.”

Exige-se que o ato seja praticado publicamente, ou seja, na presença de várias pessoas ou por meio em que o escárnio seja transmitido a pessoas indeterminadas (cartaz, imprensa, alto-falantes etc.). Não havendo publicidade, poderá ocorrer crime contra a honra (injúria, difamação). Não se torna necessária, porém, para a caracterização do ilícito, a presença da vítima.

A zombaria deve estar relacionada com a crença (fé religiosa) ou com a função religiosa (ministério exercício por quem participa da celebração do culto: padre, frade, freira, rabino, pastor, sacristão, coroinha, médium espírita etc.), embora não seja indispensável que o fato ocorra quando o sujeito passivo a desempenha. O dolo decorre da vontade de escarnecer, zombar, achincalhar alguém em decorrência da crença ou função religiosa.

2. IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA OU CULTO A segunda modalidade do injusto em análise é o impedimento ou perturbação de cerimônia ou prática de culto religioso. A conduta é impedir (não permitir que se inicie ou prossiga, paralisar, impossibilitar) ou perturbar (tumultuar, alterar, emba4

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Dos Crimes contra a organização do trabalho. Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. Dos crimes contra os costumes. (Arts. 197 a 234) – p. 63. No mesmo sentido, o magistério de CEZAR ROBERTO BITENCOURT: “escarnecer significa zombar, troçar de alguém.” p. 955.

RAFAEL DE PIRO

raçar, desorganizar, estorvar, atrapalhar, desnormalizar) a cerimonia ou culto, qualquer que seja o meio empregado (violência, gritos, vaias etc.). Basta o sobressalto do ministro ou dos fiéis para que ocorra o crime na forma de perturbação.

Cerimônias são as práticas religiosas mais solenes (missas, procissões, casamentos, batizados etc.) e cultos aquelas destituídas de maiores formalidades (sermões, catecismo, orações, novenas etc.). Não basta um simples desvio de atenção ou recolhimento dos fiéis para reconhecer a perturbação do culto; é necessária uma alteração material, sensível, do curso regular do ato do culto, não provocada por simples alarido.

Evidentemente, a lei só protege as cerimônias ou práticas permitidas, ou seja, aquelas que não contrariem a ordem pública ou os bons costumes, bem como apenas os cultos praticados por um número relativamente extenso de pessoas.

O dolo reside na vontade livre e consciente de impedir ou tumultuar a cerimônia ou a prática do culto, não se exigindo fim específico.

3. VILIPÊNDIO DE ATO OU OBJETO DE CULTO Incrimina-se, por fim, o vilipêndio público de ato ou objeto de culto religioso.

A conduta típica é vilipendiar (desprezar, aviltar, menoscabar, desdenhar, injuriar, tratar de modo ultrajante ou vil). Pode a conduta constituir-se de palavras, gestos, escritos etc.

O vilipêndio deve incidir diretamente sobre ou contra a coisa, objeto do culto, ou durante o decorrer do ato religioso. Ato religioso é expressão ampla, que abrange a cerimônia ou o culto religioso. Objeto de culto é toda coisa corporal consagrada, inerente aos serviços do culto (imagens, crucifixos, relíquias, altares, cálices e o próprio prédio). Exemplos são os de atirar lixo sobre o objeto, fantasiar uma imagem, insultar durante o ato etc.

O dolo consubstancia-se na vontade de vilipendiar, ultrajar a coletividade durante o culto ou os objetos do culto.

CONCLUSÃO Conquanto houvesse dispensado apenas um artigo para a tutela do sentimento religioso, o Código Penal o fez por meio de três figuras distintas: a) escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; b) impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; c) vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso.

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PARECER - IND. 010.2019

Assim, as condutas que o projeto de lei pretende sejam criminalizadas, já estão contempladas no art. 208 do CP. Blasfemar significa5 “insultar a divindade, a religião ou o que é considerado sagrado, dizer mal de alguém ou de algo; usar palavras insultuosas ao se dirigir ou se referir a alguém ou algo, afrontar, injuriar.”

Afrontar, por sua vez, representa6 o ato de “dirigir afronta ou insulto; ofender, injuriar, causar descrédito ou desonra.” Desde o tempo de Justiniano, aliás, a simples injúria religiosa (blasfêmia) constituía crime, tendo como pena, observa HELENO FRAGOSO 7, o “corte ou perfuração da língua, a fustigação, o exílio, o cárcere e a morte.” Naquela época incriminava-se até o fato de jurar per capillos Dei. No texto de justificação, o Projeto de Lei afirma, em síntese, o seguinte: “Esse PL não trata apenas de garantir a liberdade de culto e a preservação de objetos sagrados, mas visa, sobretudo, o respeito às divindades cultuadas e a fé dos seus seguidores. É também objeto desse PL, a majoração da pena dessa conduta para mais dura, uma vez que o ato ilícito é capaz de promover ações lesivas à tranquilidade e à paz social. Cada cidadão que praticar a conduta aqui descrita, que objetivamos combater, poderá ser condenado a uma pena de quatro a seis anos de reclusão, iniciando o cumprimento da sentença em regime fechado.”

Como se vê, além de buscar a tipificação de condutas já previstas no art.

208 CP, o PL ainda sugere a majoração da pena8, ao argumento de o ato ilícito em comento ser “capaz de promover ações lesivas à tranquilidade e à paz social.” Nesse ponto, também se equivoca, data vênia, o nobre Deputado autor do Projeto, na medida em que, ao censurar as ações descritas no art. 208 CP, o legislador pátrio quis salvaguardar o sentimento religioso e não a tranquilidade e a paz social.

Pelas razões expendidas, somos pela não aprovação do Projeto de Lei. Rio de Janeiro, 02 de setembro de 2019.

Rafael De Piro OAB/RJ 137.706

5 6 7 8

Dicionário Houaiss da língua portuguesa, p. 298.

Conforme significado trazido pelo Dicionário Houaiss da língua portuguesa, p. 65.

FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal. Parte Especial. Vol. II – Ed. José Bushatsky; p. 374.

Atualmente, o crime é punido com pena de 1 (um) mês a 1 (um) ano de detenção. Se praticado com violência, a pena é aumentada de 1/3.

Parecer - ind. 019.20169 - Claudio Bidino

INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS

PARECER DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL Indicação 019/2016 Relator: Claudio Bidino Objeto: O presente parecer versa sobre o Projeto de Lei nº 262/2015, da autoria do Deputado Federal Rubens Bueno, por meio do qual se pretende conferir novas redações para os tipos penais de gestão fraudulenta e de gestão temerária, previstos respectivamente no caput e no parágrafo único, do artigo 4º, da Lei nº 7.492/1986, também conhecida como Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

EMENTA: PROJETO DE LEI DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Nº 262/2015. PROPOSTA LEGISLATIVA QUE PRETENDE CONFERIR NOVAS REDAÇÕES AOS TIPOS PENAIS DE GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA – ARTIGO 4º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 7.492/1986.

1. Pertinência e relevância do objeto da proposta legislativa reconhecidas ante a necessidade de sanar as deficiências nas redações desses tipos penais que vêm sendo assinaladas pela doutrina penal há mais de trinta anos.

2. Redação alternativa proposta para o tipo penal de gestão fraudulenta que, no entanto, não merece ser acolhida, porque não confere uma proteção satisfatória aos bens jurídicos vulnerados, acaba por levar à criminalização de comportamentos que não lhes são ofensivos e desperdiça uma oportunidade para dirimir uma significativa controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

3. Redação alternativa proposta para o tipo penal de gestão temerária que também não deve ser adotada, porquanto se mostra acanhada para resolver os problemas dogmáticos existentes.

4. Parecer pela rejeição das modificações propostas.

1. RELATÓRIO Trata-se de Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 262/2015, da autoria do ínclito Deputado Rubens Rabelo, que tem por escopo conferir novas redações para os tipos penais de gestão fraudulenta e de gestão temerária, previstos respectivamente no caput e no parágrafo único, do artigo 4º, da Lei nº 7.492/1986.

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Não tem autor.

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PARECER - IND. 019.2016

Atualmente, o artigo 4º da Lei nº 7.492/1986 conta com a seguinte redação: “Art. 4º: Gerir fraudulentamente instituição financeira.

Pena: Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único: Se a gestão é temerária: Pena: Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”.

Almeja-se, assim, com o Projeto de Lei nº 262/2015, complementar as redações das normas incriminadoras contidas no caput e no parágrafo único, do artigo 4º, da Lei nº 7.492/1986, para que elas passem a vigorar da seguinte forma: “Art. 4º - Gerir fraudulentamente instituição financeira, utilizando-se de ardil para dissimular a natureza de um negócio ou operação financeira ou a situação contábil da instituição, com o fim de ludibriar autoridade monetária, autoridade fiscal, correntista, poupador ou investidor: Pena:.....................................................................................

Parágrafo único - Se a gestão é temerária, caracterizada pelo risco extremamente elevado e injustificado dos negócios e das operações financeiras: Pena....................................................................................”.

Ao justificar a apresentação da proposta legislativa, o eminente Deputado Rubens Bueno pontuou que a sua importância residiria na impossibilidade de se encontrar um conceito de gestão fraudulenta e de gestão temerária na Lei nº 7.492/1986, o que acabaria “fazendo com que o aplicador da lei sempre recorra à doutrina para dirimir suas dúvidas e eventuais conflitos interpretativos”.

Em consulta ao site da Câmara dos Deputados, pode-se constatar que não houve qualquer movimentação no trâmite da proposta legislativa em tela desde o dia 12 de março de 2015, quando foi designado relator o douto Deputado Rodrigo Pacheco. É o relatório.

2. OPINIO JURIS Desde a sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro, com a promulgação da Lei nº 7.492/1986, as redações dos tipos penais de gestão fraudulenta e de gestão temerária têm sido incessantemente criticadas por uma significativa parcela da doutrina.

Grosso modo, o que se questiona normalmente é o caráter vago e aberto desses tipos penais, que “faz com que sejam subsumidas uma infinidade de práticas

CLAUDIO BIDINO

do mercado financeiro”. Pondera-se, assim, não raras vezes, que melhor teria sido se o legislador brasileiro tivesse optado por “uma descrição pormenorizada da conduta ofensiva ao mercado”, tal como se verificaria em tipos penais similares presentes em ordenamentos jurídicos de outros países10.

Não são poucos, inclusive, os doutrinadores que atacam a própria constitucionalidade desses preceitos penais, em especial, do que tipifica o crime de gestão temerária, por reputarem que se está diante de uma afronta direta ao princípio da legalidade, consagrado no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, que impõe que as normas incriminadoras sejam descritas pelo legislador de forma clara e precisa, sobretudo, para que os cidadãos saibam, com exatidão, quais comportamentos são penalmente proibidos.

Em particular, no que se refere especificamente ao tipo penal de gestão fraudulenta, assim já se manifestou o Professor Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Dr. Miguel Reale Júnior: “A figura penal prevista no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86 caracteriza-se pela generalidade e indeterminação ferindo a exigência fundamental de taxatividade da norma penal incriminadora, pois limita-se o tipo a enunciar: ‘gerir fraudulentamente instituição financeira’.

Esta indeterminação somada à generalidade conduz obrigatoriamente a dúvidas quanto ao campo do proibido e do permitido, de vez que apenas a criação judicial, na complementação do enunciado vazio, é que irá fixar efetivamente o comportamento que se enquadra como típico”11.

Já no que tange ao tipo penal de gestão temerária, o Professor de Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Guilherme de Souza Nucci, com acerto, aponta para a sua inconstitucionalidade tecendo o seguinte comentário sobre o parágrafo único, do artigo 4º, da Lei nº 7.492/1986: “temerário significa arriscado, perigoso e imprudente. O termo é extremamente vago e aberto.

Pensamos ofender o princípio da taxatividade e, por consequência, a legalidade.

Exige o art. 5º, XXXIX, da Constituição, que ‘não há crime sem lei anterior que o defina...’ (grifamos). Ora, a doutrina é praticamente unânime ao apontar, como corolário dessa definição, seja ela bem feita, com detalhes suficientes para ser bem compreendida por todos, vale dizer, os tipos penais incriminadores necessitam ser taxativos. Está bem longe de atingir esse objetivo o crime previsto no art. 4º, parágrafo 10 BREDA, Juliano, Gestão Fraudulenta de Instituição Financeira e Dispositivos Processuais da Lei 7.492/86, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2002. Pg. 94-95.

11 JÚNIOR, Miguel Reale, “O Crime de Gestão Fraudulenta” in Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais”, Editora Quartier Latin, São Paulo, 2006. Pg. 49.

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único, da Lei 7.492/86. É inconstitucional, portanto”12. É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, seguindo a sua postura tradicionalmente comedida no controle de constitucionalidade de normas jurídicas incriminadoras, não tem vislumbrado qualquer vício de inconstitucionalidade no tipo penal de gestão temerária, e muito menos no de gestão fraudulenta, por considerar que “a indeterminação do tipo penal previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 não se mostra em grau suficiente para configurar ofensa ao princípio constitucional da legalidade”13.

No entanto, a relutância da Suprema Corte em declarar a inconstitucionalidade desses tipos penais, ao que parece, não pode ser encarada como um sinal de incentivo a que sejam mantidas incólumes as suas redações. Afinal, ao se posicionar dessa forma, a Corte Constitucional mais não fez do que deixar para o Poder Legislativo a árdua missão de promover os exames e os ajustes necessários nas referidas normas penais incriminadoras, a fim de tranquilizar o mar revolto de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, que, na prática, tem alargado as margens punitivas para muito além dos limites linguísticos e dogmáticos fixados pelos seus respectivos enunciados normativos.

Diante desse contexto, não se pode deixar de reconhecer a pertinência e a relevância do objeto da proposta legislativa em apreço, principalmente, porque se procura, enfim, enfrentar o desafio de sanar as deficiências nas redações dos tipos penais de gestão fraudulenta e de gestão temerária que vêm sendo assinaladas pela doutrina e pela jurisprudência há mais de trinta anos.

Por conseguinte, a questão que se coloca no presente parecer não é tanto saber se os tipos penais de gestão fraudulenta e de gestão temerária merecem ser reformados, pois não se tem a menor dúvida de que sim. Com efeito, o que se deve indagar aqui é notadamente se as novas redações que estão sendo propostas no Projeto de Lei nº 262/2015 se apresentam ou não como uma alternativa juridicamente adequada e eficaz para a criminalização de condutas fraudulentas e 12 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas – Vol. 2, 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012. Pgs. 638-639. No mesmo sentido: (i) PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes, “Considerações sobre o Crime de Gestão Temerária de Instituição Financeira” in SALOMÃO, Heloísa Estellita (Coord.), Direito Penal Empresarial, Editora Dialética, São Paulo, 2001. Pg. 51; (ii) PRADO, Luiz Régis, Direito Penal Econômico, 6ª edição, Editora Thomson Reuters-Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014. Pg. 159; (iii) DELMANTO, Roberto, JUNIOR, Roberto Delmanto e DELMANTO, Fábio M. de Almeida, Leis Penais Especiais Comentadas, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2014. Pgs. 36/37; (iv) TÓRTIMA, José Carlos, Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, 2ª Edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002.Pg. 31; (v) BITENCOURT, César Roberto, Tratado de Direito Penal Econômico, Editora Saraiva, São Paulo, 2016. Pg. 267; (vi) FRAGOS, Rodrigo, “Gestão Temerária de Instituição Financeira” in www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/ 09/arquivo71.pdf. Pg. 01; dentre tantos outros juristas brasileiros de renome.

13 STF, ARE 953.446, 2ª T, Min. Rel. Dias Toffoli, j. 23.08.2018.

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temerárias praticadas na gestão de instituições financeiras.

Passa-se, então, à análise individualizada da redação proposta para cada um dos referidos tipos penais.

2.1. DO TIPO PENAL DE GESTÃO FRAUDULENTA O Projeto de Lei nº 262/2015 pretende modificar a redação da norma incriminadora contida no caput, do artigo 4º, da Lei nº 7.492/1986, nos seguintes moldes: Redação Atual do Caput, do Artigo 4º, da Lei nº 7.492/86 “Gerir fraudulentamente instituição financeira”.

Redação Proposta no Projeto de Lei nº 262/2015 “Gerir fraudulentamente instituição financeira, utilizando-se de ardil para dissimular a natureza de um negócio ou operação financeira ou a situação contábil da instituição, com o fim de ludibriar autoridade monetária, autoridade fiscal, correntista, poupador ou investidor”.

Tendo em vista que o comportamento descrito na atual redação do tipo penal de gestão fraudulenta contempla implicitamente a utilização de ardil pelo agente criminoso, verifica-se que a efetiva alteração que está sendo proposta no PL 262/2015 consiste essencialmente em restringir o âmbito normativo com a inserção de dois elementos subjetivos especiais do injusto.

Destarte, nos termos da nova redação proposta, para fins de caracterização do crime de gestão fraudulenta, não basta que se esteja perante a prática de uma ação de “gerir fraudulentamente instituição financeira”. É preciso ainda que esse atuar ardiloso seja voltado a (i) “dissimular a natureza de um negócio ou operação financeira, ou a situação contábil da instituição”, assim como também é preciso que essa empreitada seja dirigida a (ii) “ludibriar autoridade monetária, autoridade fiscal, correntista, poupador ou investidor”.

Ora, em que pese a premência de se proceder a uma reformulação do tipo penal de gestão fraudulenta, não parece aconselhável a adoção da nova redação apresentada pelo Projeto de Lei nº 262/2015.

E isto, desde logo, porque os dois elementos subjetivos especiais do injusto que se pretende introduzir, além de não conferirem uma proteção satisfatória aos bens jurídicos vulnerados com prática de condutas fraudulentas na gestão de instituições financeiras, acabam por levar à criminalização de comportamentos que não lhes são minimamente ofensivos.

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Como se sabe, a criminalização de condutas fraudulentas – ou mesmo temerárias – praticadas na gestão de instituições financeiras visa à tutela de mais de um bem jurídico. Em primeiro plano, pode-se dizer que ela busca resguardar a credibilidade do sistema financeiro nacional, que é uma condição indispensável para o seu regular funcionamento. Parte-se, assim, da premissa de que não há que se falar em sistema financeiro nacional hígido sem que se assegure e – mais do que isso – se estimule a confiança dos investidores e demais operadores na integridade das instituições financeiras. Em segundo plano, a criminalização desses comportamentos almeja a proteção do patrimônio dos investidores e da sociedade como um todo. À luz desses bens jurídicos, percebe-se então que não há razão alguma para se incluir no tipo penal de gestão fraudulenta um elemento subjetivo especial do injusto que restrinja a sua incidência apenas às condutas voltadas a “dissimular a natureza de um negócio ou operação financeira, ou a situação contábil da instituição”, deixando inexplicavelmente de fora do âmbito normativo uma série de outros comportamentos ardilosos igualmente ofensivos.

Entende-se, assim, que condutas ardilosas que não se destinam a dissimular a natureza propriamente dita de um negócio ou operação financeira, mas que se voltam, por exemplo, a falsear a verdade sobre alguns dos seus componentes, para que seja possível a sua realização à margem das normas regulamentares, devem ser abarcados pelo tipo penal de gestão fraudulenta justamente porque têm o potencial de afetar, em igual medida, a credibilidade do sistema financeiro nacional e, consequentemente, o patrimônio de terceiros.

Seria o caso, por exemplo, de operações sucessivas de empréstimos realizadas no âmbito da gestão de uma instituição financeira mediante a inserção de informações ideologicamente falsas no cadastro da empresa beneficiária com a finalidade de escamotear um prejudicial histórico de inadimplência.

Sob outro prisma, no que diz respeito ao segundo elemento subjetivo especial do injusto previsto na nova redação proposta pelo PL 262/2015, parece não ter sido acertada a opção pela criminalização de atos fraudulentos praticados na gestão de instituições financeiras “com o fim de ludibriar [...] autoridade fiscal”.

Afinal, o tipo penal de gestão fraudulenta não tem como propósito tutelar a ordem tributária, a Fazenda Pública ou mesmo as receitas estatais, mas, ao invés disso, repita-se, a credibilidade do sistema financeiro nacional e, com isso, o patrimônio dos investidores e da sociedade em geral.

Daí porque somente condutas ardilosas praticadas em detrimento desses últimos bens jurídico podem ser alcançadas pelo tipo penal de gestão fraudulenta.