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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ LEÓN ALAPONT

COMPLIANCE PENAL ESPECIAL REFERENCIA A LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Prólogo de:

ANTONIO DEL MORAL GARCÍA

COMPLIANCE PENAL Especial referencia a los partidos polĂ­ticos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPLIANCE PENAL Especial referencia a los partidos políticos

JOSÉ LEÓN ALAPONT Profesor Ayudante Doctor Departamento de Derecho Penal Universitat de València

Prólogo de ANTONIO DEL MORAL GARCÍA Magistrado del Tribunal Supremo

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José León Alapont

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-188-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la memoria de la Prf.ª Dra. Elena Górriz Royo

Índice Prólogo..................................................................................................... 17 Nota previa............................................................................................... 23 Abreviaturas.............................................................................................. 25 Introducción.............................................................................................. 27 Planteamiento........................................................................................... 37

Parte I MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN Capítulo I CONSIDERACIONES PRELIMINARES 1.

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8.

El fenómeno compliance..................................................................... 41 ¿Es obligatorio dotarse de planes de prevención de delitos?................ 49 ¿Es delictivo no contar con un programa de cumplimiento penal?...... 51 Planes de prevención de delitos en partidos políticos: estado de la cuestión.............................................................................................. 54 4.1. Referencias................................................................................ 54 4.2. Compliance y democracia interna............................................. 65 4.3. ¿Un modelo para todas las formaciones políticas?..................... 68 Motivos por los cuales incorporar un criminal compliance................. 68 Compliance cosmético........................................................................ 72 Algunos obstáculos para su implantación........................................... 77 Cumplimiento normativo: una visión de conjunto.............................. 79 8.1. La idea de compliance transversal............................................. 79 8.2. Algo más que compliance.......................................................... 82

Parte II LA EFICACIA EXIMENTE DE LOS COMPLIANCE PROGRAMS Capítulo II DISEÑO DE LA ESTRATEGIA DE COMPLIANCE 1.

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5.

La decisión de adoptar un modelo de organización y gestión............. 87 Dotación económica........................................................................... 89 El encargo: ponerse en manos de especialistas.................................... 94 Diseño territorial del compliance........................................................ 96 Solicitud de información a la persona jurídica para la confección del programa de cumplimiento................................................................. 98

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8.

Colaboración de terceros.................................................................... 100 Elaboración del documento de presentación....................................... 101 Liderar la política de cumplimiento normativo................................... 102 8.1. Comité de compliance............................................................... 102 8.2. Comité de gestión de crisis........................................................ 103 8.3. Gabinete de comunicación........................................................ 105 9. Sesión informativa acerca de las implicaciones de su implantación..... 106 10. Formación en compliance................................................................... 107 Capítulo III MAPA DE RIESGOS 1.

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5.

La identificación de actividades potencialmente delictivas.................. 113 Análisis de riesgos penales.................................................................. 114 2.1. Herramientas para la obtención de información........................ 114 2.2. Fases......................................................................................... 116 2.3. Medición del riesgo................................................................... 117 2.3.1. Metodología.................................................................. 118 2.3.2. Matriz de riesgos............................................................ 122 2.3.3. Otros elementos a tener en cuenta.................................. 125 2.4. Revisión de los riesgos............................................................... 129 2.5. Registro..................................................................................... 130 Principales áreas delictivas en los partidos políticos............................ 131 Relaciones con entes vinculados......................................................... 134 Supuestos de absorción, fusión, transformación y escisión.................. 141 Capítulo IV MEDIDAS

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6.

Ámbito objetivo: alcance.................................................................... 143 Ámbito subjetivo: destinatarios.......................................................... 149 2.1. Sujetos del apartado a) del art. 31 bis 1 CP............................... 149 2.2. Sujetos del apartado b) del art. 31 bis 1 CP............................... 155 Delimitación competencial................................................................. 160 Juicio de idoneidad............................................................................. 164 4.1. Temporal................................................................................... 164 4.2. Formal...................................................................................... 166 4.3. Material.................................................................................... 170 Aprobación del código de conducta.................................................... 172 Elusión fraudulenta............................................................................ 174 Capítulo V ÓRGANO DE VIGILANCIA (COMPLIANCE OFFICER)

1.

Características.................................................................................... 177

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5.

1.1. Tipos......................................................................................... 177 1.2. Composición............................................................................. 179 1.3. Perfil.......................................................................................... 181 1.4. Garantías laborales................................................................... 183 1.5. Registro de compliance officers................................................. 183 1.6. Autonomía................................................................................ 184 Funciones: omisión o ejercicio insuficiente.......................................... 185 El art. 31 bis 4 CP.............................................................................. 192 Órgano de vigilancia en personas jurídicas de pequeñas dimensiones. 193 La ¿responsabilidad? penal del compliance officer.............................. 195 Capítulo VI CANAL DE DENUNCIAS

1. Algún apunte sobre el art. 31 bis 5. 4º CP.......................................... 199 2. Promoción de su uso.......................................................................... 200 3. Acceso: restricciones........................................................................... 203 4. Formulario de denuncia...................................................................... 204 5. Tipos de canales de denuncias............................................................ 205 6. Otros usos.......................................................................................... 207 7. Correcta utilización............................................................................ 207 8. Incumplimiento de la obligación de denunciar.................................... 208 9. Tipos de conductas denunciadas......................................................... 210 10. Órgano receptor: ¿ante quién denunciar?........................................... 211 11. Vías de comunicación......................................................................... 216 12. Anonimato versus confidencialidad.................................................... 217 13. Protección de datos............................................................................ 218 14. Documentación.................................................................................. 220 15. Externalización................................................................................... 220 Capítulo VII INVESTIGACIONES INTERNAS 1.

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Consideraciones previas..................................................................... 223 Tipos.................................................................................................. 225 Funciones........................................................................................... 226 Cautelas............................................................................................. 227 Fases................................................................................................... 227 Medios de investigación: especial referencia a las entrevistas.............. 232 Riesgos derivados de las investigaciones internas................................ 233 7.1. Falta de imparcialidad............................................................... 234 7.2. Vulneración de derechos fundamentales.................................... 235 7.2.1. Expectativa razonable de privacidad.............................. 236 7.2.2. Doctrina Falciani........................................................... 244

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Derechos del investigado.................................................................... 246 Código de investigaciones internas..................................................... 247 Solapamiento con procedimiento penal.............................................. 247 Protección de la información obtenida............................................... 249 Régimen sancionador......................................................................... 254 Capítulo VIII REVISIÓN DEL COMPLIANCE

1.

2.

3.

A modo de introducción..................................................................... 257 Verificación........................................................................................ 258 2.1. Periodicidad.............................................................................. 259 2.2. Responsable.............................................................................. 260 2.3. Objeto....................................................................................... 261 2.4. Mantenimiento versus verificación............................................ 263 2.5. Fases......................................................................................... 263 2.6. Procedimiento........................................................................... 264 Modificación...................................................................................... 267 3.1. Causas....................................................................................... 267 3.2. Consideraciones generales......................................................... 268

Parte III LA EFICACIA ATENUANTE DE LOS COMPLIANCE PROGRAMS Capítulo IX ACREDITACIÓN PARCIAL DEL MODELO Y COMPLIANCE POST DELICTO 1.

2.

3.

Los arts. 31 bis 2 in fine y 31 bis 4 in fine CP..................................... 273 1.1. El término “acreditación”.......................................................... 273 1.2. Objeto....................................................................................... 274 1.3. Compliance formal y atenuación de la responsabilidad penal.... 275 1.4. Crítica al concepto de “acreditación parcial”............................. 276 1.5. ¿Atenuante o eximente incompleta?.......................................... 277 El art. 31 quater d) CP....................................................................... 279 2.1. Finalidad del compliance post delicto........................................ 279 2.2. Establecimiento: dies ad quem................................................... 281 2.3. Contenido del compliance......................................................... 283 2.4. Alcance de la expresión “haber establecido”.............................. 285 Aspectos comunes a ambas atenuantes............................................... 287 3.1. ¿Numerus clausus?.................................................................... 287 3.2. Determinación de la pena.......................................................... 288 3.3. Duplicidad de atenuantes.......................................................... 289 3.4. Órgano encargado de la adopción y ejecución del modelo........ 290

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Parte IV COMPLIANCE Y PROCESO Capítulo X ASPECTOS PROCESALES DEL COMPLIANCE 1.

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6.

El modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas...................................................................................................... 293 Naturaleza jurídica y onus probandi.................................................. 305 2.1. La carga de la prueba corresponde a la acusación..................... 306 2.2. La carga de la prueba corresponde a la defensa......................... 309 2.3. Propuesta ecléctica.................................................................... 314 Medios de prueba: especial mención a las certificaciones.................... 315 3.1. Documental............................................................................... 315 3.2. Pericial...................................................................................... 318 3.2.1. Tipos de pericia y limitaciones....................................... 318 3.2.2. Valor probatorio............................................................ 322 3.2.3. Creación de organismo certificador público o con potestades públicas................................................................. 324 3.3. Testifical.................................................................................... 325 Sobreseimiento................................................................................... 325 Medidas cautelares............................................................................. 327 Conformidad...................................................................................... 328

Parte V OTRAS CUESTIONES Capítulo XI OTROS EFECTOS DEL COMPLIANCE 1.

Sobre la imposición y extensión de las penas contempladas en el art.

33.7 b) a g) CP................................................................................... 331 2. Suspensión y sustitución de las penas................................................. 332 3. Responsabilidad civil ex delicto.......................................................... 337 4. Decomiso........................................................................................... 338 5. Supuestos de ¿responsabilidad? penal relacionados con los compliances programs...................................................................................... 341 5.1. Manipulaciones del compliance delictivas................................. 341 5.2. Destrucción de pruebas............................................................. 342 5.3. Encubrimiento........................................................................... 343

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Capítulo XII TECNOLOGÍA COMPLIANCE 1. Tecno-compliance............................................................................... 345 1.1. El repositorio de evidencias....................................................... 345 1.2. Acceso....................................................................................... 347 1.3. Plazo de conservación de las evidencias..................................... 347 1.4. Custodia.................................................................................... 348 1.5. Sistemas de seguridad................................................................ 348 2. Inteligencia Artificial.......................................................................... 349 2.1. Utilidad en el caso de las personas jurídicas.............................. 349 2.2. Empleo en la determinación judicial.......................................... 350 Reflexiones últimas................................................................................... 353 Bibliografía citada..................................................................................... 359

José León Alapont Profesor Ayudante Doctor en el Departamento de Derecho Penal de la Universitat de València. Coordinador del Máster en Garantías Penales y Delitos Socioeconómicos de la Universitat de València. Y miembro del Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universitat de València.

– Licenciado en Derecho por la Universitat de València (premio extraordinario).

– Licenciado en Ciencias Políticas y de la Administración por la Universitat de València (premio extraordinario).

– Máster Universitario en Sistema de Justicia Penal. Universitat de Lleida, Universitat d’ Alacant, Universitat Jaume I de Castelló y Universitat Rovira i Virgili (premio extraordinario).

– Doctor en Derecho.

Principales líneas de investigación: compliance penal, partidos políticos, responsabilidad penal de las personas jurídicas, financiación ilegal, secretos de empresa, Derecho penal económico.

PRÓLOGO La “fiebre del compliance”. Es una plástica imagen que utiliza el autor de estas páginas: y es que, en efecto, el coronavirus del panorama bibliográfico penal en nuestro país es el compliance. Tema contagioso: todos los que se han acercado en los últimos años al derecho penal o se movían alrededor del mismo parecen haber sucumbido a la epidemia y se ven obligados a escribir sobre el temita y todo lo que lo rodea. Pocos escapan al virus causante de ese generalizado estado febril. En diez años de rodaje de la responsabilidad penal de personas jurídicas en nuestro ordenamiento la producción bibliográfica es tan copiosa que ya se ha convertido en algo inabarcable. Y sigue creciendo de manera exponencial.

El trabajo que el lector tiene entre sus manos no es una obra más.

No es fruto de una febrícula pasajera mal diagnosticada. En ese tsunami de artículos, comentarios, libros, monografías, tratados, obras colectivas, etc…, se distinguen sin dificultad aportaciones valiosas (por su capacidad reflexiva y profundidad en algunos casos; en otros por su valor divulgativo y aclaratorio para no iniciados: no todo han de ser sesudas consideraciones), de otras publicaciones que se limitan a “cortarypegar” frases hechas, tópicos ya manidos pese a haber empezado a circular hace pocos años, o a consignar obviedades que se presentan como glosa de unos textos legales pero que no añaden nada a la lectura directa del precepto.

En el prólogo de la edición para franceses de su “Rebelión de las Masas” —y es dato que he recordado en ocasiones como ésta— Ortega y Gasset parece querer justificarse por su publicación, casi pide disculpas con un asomo de remordimiento: podía estar traicionando una idea que rondaba su cabeza, que la mejor obra de caridad del siglo veinte consistía en no escribir libros inútiles.

El pensamiento del filósofo puede proyectarse al siglo XXI e impacta de lleno en la diana si lo referimos al compliance y a la dogmática penal española de esta segunda mitad del primer cuarto de siglo.

Mucha publicación inútil; mucho magma inservible.

Pues bien, el libro que prologo, tiene como principal virtud paradójicamente ser un texto, sobre todo, útil. Está escrito —es mi impre-

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Antonio del Moral García

sión— con vocación de servir, de facilitar las cosas, de ser utilizado para compartir conocimientos ya metabolizados, rumiados y digeridos y hacer de guía práctica a quienes tienen que andar un camino que el autor ya ha recorrido y quiere ayudar a transitar. La maldición (¡cuánto libro inútil!) del celebrado pensador y ensayista español no puede dirigirse a las páginas que, por la amable invitación del autor, me honro en presentar.

José León Alapont ya nos regaló una magnífica monografía sobre la responsabilidad penal de los partidos políticos, rigurosa y de corte académico y dogmático. Ahora retoma algunos de sus hallazgos e ideas y, enmarcándolas en un tema más general (el compliance), las desarrolla con unas pretensiones más pragmáticas pero sin merma del rigor dogmático cuya presencia, menos visible pero real, se nota como telón de fondo, y aflora en el rico aparato bibliográfico manejado. Las pretensiones ahora son distintas: concretar en conclusiones y consideraciones más cercanas al terreno, las ideas surgidas de la reflexión teórica. La singularidad de la obra es que no es pura teoría, como otras surgidas sobre esta materia (algunas con bases dogmáticas y filosóficas muy serias). Y tampoco es el manual practicón hilvanado con unas ideas elementales y un poco de experiencia. Es un texto que, mirando de forma preferente a la práctica, se construye desde unas bases teóricas serias y rigurosas que asoman muchas veces, cuando es necesario y no como puro ornato o timbre de erudición.

Ese destino de la monografía marca su estilo: muy claro. No vacila el autor a la hora de introducir ejemplos, cuadros, gráficas o esquemas que facilitan la comprensión, sin caer en lo banal. Y la muy usada técnica de la enumeración (descomponer o despiezar los contenidos para exponerlos escalonada y enunciativamente) facilita la lectura, y, sobre todo, hace muy inteligible el texto: se huye del párrafo largo, de la idea densa o enmarañada o de la literatura abigarrada y poco comprensible. Pero sin sacrificar en ningún momento el rigor.

Otro valor añadido es la referencia especial a las peculiaridades — no pocas— que arroja la proyección de todo el mundo del compliance a los partidos políticos.

No recibí con agrado la extensión del sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas a los partidos políticos llevada a cabo en 2012. Pero una vez implantada, por fortuna o desgracia —según se

Prólogo

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mire—, salta a la vista que en ese campo aparecen unas singularidades, tanto jurídicas como sociológicas, que exigen una mirada específica.

Esa especificidad aparece en estas páginas. No basta con trasladar la teoría y práctica general del compliance —penal y extrapenal— de las empresas a un partido político. Muchas cosas han de ser moduladas o adaptadas o transformadas. Pero indudablemente algo debe cambiar —y mi sensación es que todavía eso no ha calado en la cultura de nuestros partidos políticos— en la práctica y organización de esos elementos claves de la vida democrática. La herramienta que pone a nuestra disposición José León Alapont puede ayudar en esa tarea.

Como es sabido, en el sistema originario del Código Penal de 2010 los partidos políticos y sindicatos estaban expresamente excluidos del régimen de responsabilidad penal introducido en el art. 31 bis del Código Penal. Personalmente me parecía, y así lo tengo escrito, una previsión razonable aunque muy poco inteligible para el ciudadano medio y fácil de ser utilizada demagógicamente para presentar a los políticos como casta privilegiada. Sin embargo considero que no solo era muy congruente con el papel que según la Constitución están llamados a desempeñar en un Estado democrático tanto los partidos políticos como los sindicatos equiparados a estos efectos (arts. 6 y 7 CE), sino que además era prudente: la posibilidad de exigirles responsabilidad penal es una fácil tentación para judicializar la vida política.

Además, algunas de las penas imponibles a las personas jurídicas no parecen muy cohonestables con la libertad política. Para ilegalizar un partido político existe una legislación especial. No tiene sentido hacerlo por la vía indirecta del art. 31 bis del Código Penal: no puede ilegalizarse una opción política ideológica porque alguno o algunos de los directivos que en un momento dado lideran esa corriente cometan determinados delitos. Obligar a fundar otro partido que herede esa “ideología” difícilmente traspasaría si se es coherente el filtro del art. 130 párrafo final del Código Penal. De casi todas las penas interdictivas previstas para personas jurídicas (clausura de establecimientos, suspensión de actividades…) pueden hacerse consideraciones semejantes. Y, además, precisamente porque un partido político busca habitualmente la continuidad, será difícil soltar amarras con los posibles antecedentes (art. 136 CP) mediante el expediente tan fácil para empresas mercantiles reducidas, de fundar una nueva y diferente. Eso hace más fácil que con el tiempo aparezcan las situaciones que

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Antonio del Moral García

permiten el recurso a determinadas penas interdictivas que acompañen a la pena de multa.

No creo que haya sido un acierto la posibilidad de hacer cargar con un sambenito penal a una opción política que encarna una ideología con mayor o menor respaldo ciudadano. Son éstos los llamados a sancionar en las urnas a quienes la representan, que pueden no tener nada que ver por haber accedido a la condición de candidato con posterioridad a los hechos que motivaron la sanción, con los responsables directos o indirectos de los hechos que originaron la responsabilidad penal cuya relevancia puede ser muy dispar (desde un mecanismo incrustado en las estructuras del partido de financiación ilegal; hasta una estafa de pequeñas dimensiones realizada por los responsables de la formación política en una pequeñísima población con motivo, v. gr., del alquiler de la sede).

Me asombra la mera posibilidad de que un Juez de lo Penal pueda disolver un gran partido político —el partido socialdemócrata o el partido conservador, por poner etiquetas alejadas de las organizaciones políticas más conocidas del escenario nacional— por el hecho de que hace veinte años fue objeto de una condena por financiación ilegal y en un momento dado un gerente de una agrupación local, por ejemplo, cae en la tentación de espiar los archivos informáticos del partido local rival; o publica un twiter ofensivo, hasta el punto de poder ser catalogado como delito de odio. ¿Puede condenarse al ostracismo político a la ideología representada por esa organización mediante su disolución o la suspensión de actividades temporal? ¿No es eso interferir en la vida política? Sería como la expropiación judicial de una ideología.

Es más que presumible que el buen criterio de nuestros órganos judiciales se impondrá y las sanciones (salvo casos patológicos: apariencias de partidos políticos creados con fines espurios como la obtención del censo) se limitarán a la multa. Pero la mera posibilidad de que legalmente un Juez de lo Penal pueda disolver o suspender la actividad de un arraigado partido político ajustándose a la legalidad ya es de por sí distorsionadora. No me agrada ni que exista la posibilidad que además puede convertirse en una irresistible tentación para que un partido político rival azuce, directa o indirectamente, a través de acusaciones populares. No diré que supone un atentado a la