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DIRECCIÓN Manuel Asensi Pérez (Catedrático de Teoría de la literatura y de la Literatura C València)
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INTERCAMBIOS Y CONTACTO Rafael Estrada Michel J. Enrique Peláez Malagón Roxana Peñaflor Sánchez jose.pelaez@uv.es Carlos Ríos Espinosa
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JUEZ. Cuadernos de investigación Nº 1 2014-2015 CONSEJO EDITORIAL Michelangelo Bovero (Italia) Carlos María Cárcova (Argentina) José Antonio Caballero Juárez (México) José Luis Caballero Ochoa (México) José Ramón Cossío (México) Javier Ezquiaga (España) Eduardo Ferrer MacGregor (México) Héctor Fix Fierro (México) Marina Gascón ( España ) Riccardo Guastini (Italia) Mario Jori (Italia) Luis López Guerra ( España ) Javier de Lucas (España) Juan José Olvera López (México) Sergio Pallares (México) Anna Pintore (Italia) Pedro Salazar Ugarte (México) Miguel Sarre (México) Boaventura de Sousa Santos (Portugal) Tomás S. Vives Antón (España ) Raúl Zaffaroni (Argentina) Elisur Arteaga (México) Elena Azaola (México) Jorge Cerdio (México) Alejandro González (México) Pablo González (México) Luis González Placencia (México) Juan Abelardo Hernández Franco (México) Benito Naciff (México) Loretta Ortiz Alf (México) Miguel Pérez López (México) Rodolfo Vázquez (México)
INVITACIÓN Se convoca a funcionarios judiciales, académicos y demás interesados, a presentar trabajos para la integración del número 2, de la revista Juez. Cuadernos de Investigación, correspondiente al primer semestre (Verano) de 2015, acorde con los normas editoriales que a continuación se expresan. La fecha límite de envío de colaboraciones es el 30 de enero de 2015. NORMAS EDITORIALES 1. Juez. Cuadernos de investigación recibe permanentemente colaboraciones de jueces, profesores e investigadores, de todo el mundo, vinculados a la investigación académica en torno a las características, funcionamiento, normas, procedimientos, fuentes y consecuencias del quehacer judicial. Admite trabajos originales, inéditos en español, inglés, francés, portugués o italiano, que no hayan sido propuestos simultáneamente a otras revistas. Se otorga preferencia a artículos de investigación y reflexiones que impliquen aportes novedosos para las disciplinas vinculadas con el discurso y la práctica judicial, pero admite también reseñas bibliográficas, traducciones, entrevistas y notas críticas que coadyuven a la divulgación de los temas concernientes al desempeño judicial. 2. El original debe entregarse por escrito en un procesador de palabras compatibles con Word para Windows, en tamaño carta y a doble espacio. De preferencia se ruega usar Arial de 11 puntos, o similares, y no utilizar formato para el texto. 3. Los artículos de investigación deberán tener un máximo de cuarenta cuartillas, incluidos cuadros, gráficas y la bibliografía. Sólo excepcionalmente, y mediante una decisión expresa de la Mesa de Redacción, se publicarán trabajos de extensión mayor. Deberán también contener un resumen en español no mayor de 250 palabras inclusive y de ser posible, otro de las mismas características en inglés. El trabajo deberá de enunciar 3 o 4 descriptores (palabras clave) que informen sobre el área del contenido del trabajo. 4. Los cuadros podrán intercalarse en el texto, pero las gráficas deberán anexarse por separado, indicando en el cuerpo del texto el lugar exacto en el que deberán imprimirse. De preferencia, se ruega envíen las gráficas en Excel para Windows; de no ser así será necesario especificar el archivo utilizado, y su impresión quedará supeditada a la disponibilidad de acceso a los archivos correspondientes. 5. Las traducciones deberán serlo de artículos de investigación o, en todo caso, de textos que por su relevancia científica ameriten su divulgación en la comunidad de investigadores del poder judicial de habla hispana. En todo caso, se harán acompañar de la autorización expresa del autor y/o de la editorial que publicó la versión en lengua original.
6. Las notas críticas y las entrevistas deberán tener una extensión máxima de 10 cuartillas y las reseñas bibliográficas un máximo de cinco. Éstas últimas deben discutir textos de reciente aparición que puedan ser de interés en el área de especialidad de la revista y deben contener referencia bibliográfica completa del texto con el formato: Autor (año). Título. Lugar: Casa Editorial, número de páginas. 7. Los autores podrán utilizar el sistema de referencias dominante en el área de su especialidad, pero indefectiblemente deberán incluir una bibliografía completa, en estricto orden alfabético al final del texto. 8. Los autores deberán anexar una breve reseña curricular, incluyendo nombre, dirección postal y electrónica, cargo e institución en la que trabajan. 9. La aprobación de los artículos correrá a cargo del Comité Editorial y tendrá como sustento el dictamen de reconocidos especialistas mexicanos y extranjeros, con el objeto de garantizar la calidad de la revista. 10. Los dictámenes son anónimos, rigurosos e inapelables. Cada artículo es dictaminado por dos árbitros especialistas y, en caso de existir controversia, se somete a un tercero cuya decisión se considera definitiva. Cuando un artículo haya merecido un dictamen aprobatorio, pero no esté presentado conforme a las reglas editoriales, podrá ser regresado a su autor para que lo adecúe, supeditando su publicación a la entrega del original modificado. 11. La Mesa de Redacción enviará al autor acuse de recibo del artículo en el plazo de un mes posterior al momento de su recepción, así como el resultado del dictamen en un plazo no mayor de tres meses desde la misma fecha. En casos excepcionales, este plazo podrá extenderse, a juicio del Comité Editorial.La Mesa de Redacción no devolverá los originales que no le sean solicitados. 12. El envío de materiales puede hacerse por vía e-mailrevista.juez@gmail.com o bien entregarse en versión impresa, incluyendo el archivo electrónico del artículo en CD o en una memoria USB, en la dirección: Revista Juez Mesa de Redacción Arquitectura 41-4 Col. Copilco Universidad 04360, Coyoacán Distrito Federal, México
PRESENTACIÓN Poco más de una década ha transcurrido desde la aparición de la RevistaJuez. Nació en el otoño del 2002 bajo el seno de un grupo de intelectuales mexicanos, vinculados por el interés en la judicatura, con ánimo de reflexión constante y perfil crítico de corte humanista. En aquel entonces fue la primera revista de su género. Se pensó que su naturaleza —en principio— fuera análoga a la aquellas importantes publicaciones que reunieron a las mejores plumas de sus tiempos y en sus áreas. Tradición en la que se dieron revistas como Doxa, Isonomía y Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Sin embargo el perfil de Juez sería particularmente distinto. Su objeto fue servir de foro para reunir en ella a la inteligenza jurídica nacional e internacional y, servir de faro para todos aquellos lectores interesados en el quehacer de los juzgadores y en las virtudes, capacidades y valores propios de los jueces. Avatares y vicisitudes que acaecieron en quienes formamos parte de ella, llevaron a la revista, a permanecer suspendida en el tiempo que no a desaparecer. Hoy reaparece con el mismo grupo de personas y renovados bríos. Efectivamente, en este segundo momento, la Revista Juez se presenta enriquecida con nuevas mentes y visiones que han venido a darle continuidad y al mismo tiempo novedad. Es un momento jurídico de avanzada que coincide con transformaciones importantes. Nuevos paradigmas se presentan en el ámbito del derecho y particularmente en el judicial. Todos ellos están provocando un necesario y profundo análisis crítico desde la expertise de jueces, académicos e investigadores. Un repensar inteligente desde la judicatura, desde la academia y la investigación vinculados con el quehacer judicial. Por esta razón la Revista Juez quiere ser un espacio abierto a la pluralidad de todos aquellos intelectuales interesados en el pensar judicial y dar respuesta a las actuales interrogantes en el terreno de los operadores jurídicos. Julio César Vázquez-Mellado García Director
ÍNDICE Presentación.........................................................................................................
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ESTUDIOS La adopción de menores en México y en el contexto internacional.......................
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Carmen Erika del Ángel Tenorio
Vindicación del arraigo........................................................................................ 51 Miguel Bonilla López
Reflexiones sobre el ejercicio jurisdiccional contemporáneo...................................
95
Christian Norberto Hernández Aguirre
Policía comunitaria. Una alternativa a la inseguridad........................................ 121 Zaira Azucena Pérez Figueroa
Reforma constitucional en materia de derechos humanos y el control difuso de la constitucionalidad/convencionalidad. Exposición de un caso práctico........... 139 Elena Ramos Arteaga
La investigación jurídica en las escuelas judiciales de Iberoamérica..................... 181 Gonzalo Santiago Campos
El juez: intuición creadora................................................................................... 211 Julio César Vázquez-Mellado García
Equidad de género en los concursos de oposición para jueces de Distrito.............. 251 Sarai Zamora Elizalde
Índice
IURIS PRUDENTIA Del caso Karen Atala Riffo y niñas vs. Chile. La fuerza del principio inderogable de igualdad y el derecho a la no discriminación por orientación sexual........... 269 Ulises Flores Sánchez
RESEÑA DE LIBROS Gobernar a través del delito................................................................................. 285 Adriana Y. López Lazcano
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ESTUDIOS
LA ADOPCIÓN DE MENORES EN MÉXICO Y EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL Carmen Erika del Ángel Tenorio Abstract: Los derechos de las niñas, niños y adolescentes tienen un marco jurídico en el derecho internacional, el cual parte del principio de interés superior del menor. México ha suscrito diversos instrumentos en este rubro, cuyas disposiciones no se han reflejado en la legislación interna. Este artículo tiene por objeto señalar algunos de los problemas que se presentan al existir vacíos legales en temas como: la adopción por parejas homoparentales, el excesivo tiempo que tarda el procedimiento legal de adopción, la falta de apoyo a familias que desean adoptar, la disparidad de la legislación local en materia de adopción, la falta de reconocimiento jurídico de instituciones de asistencia privada y beneficencia pública que tienen bajo su cuidado a menores, y la ausencia de regulación específica sobre el proceso de adopción de niños con discapacidad. The rights of children have a legal framework in international law, founded in the child’s best interests. Mexico has signed several instruments in this area, and its provisions have not been reflected in domestic legislation. This paper aims to outline some of the problems that arise when existing legal loopholes on topics such as adoption homo couples, the excessive time it takes for the legal process of adoption, the lack of support for families who want to adopt, the disparity of local legislation on adoption issues, the lack of legal recognition of private welfare institutions and public charities that they care to children, and the absence of specific regulation on the adoption process of children with disabilities. Sumario: I. Introducción. II. La adopción y los principios fundamentales de protección de la infancia reconocidos internacionalmente. III. Antecedentes y evolución de la adopción en México y el D.F. IV. Regulación Jurídica y perspectiva actual de la adopción en México y el D.F. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN Las transformaciones sociales demandan constantemente la innovación legislativa que obliga al derecho a adaptarse a las exigencias del contexto social actual nacional e internacional. En este sentido ha de considerarse que a diferencia de otras épocas, la comunidad internacional se ha mostrado sensible al tema de adopción, razón por
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la cual, el enfoque que se le da hoy en día, es el de buscar proteger el interés superior del niño. En este tenor, bajo este principio se han realizado los cambios que se han dado a lo largo del país, denotando de ello la clara intención de que tales esfuerzos culminen en una armonización y unificación clara en este procedimiento, simplificándolo de manera tal, que se traduzca en menos niños sin hogar y más niños con posibilidades de tener una mejor calidad de vida a través de la figura de la adopción de menores.
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La figura jurídica de la adopción de menores reviste una gran importancia para la sociedad mexicana en virtud de que en nuestro orden jurídico, existen disposiciones encaminadas a la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los menores, las cuales consideran la condición y características específicas del niño y regulan las relaciones jurídicas con particulares o con instituciones públicas, en las que se encuentra involucrado el menor. Por lo tanto, la problemática de la protección jurídica de los menores se vincula directamente con el tema de la adopción y debe abordarse desde un gran número de variables, con la finalidad primordial de establecer parámetros y propuestas de mejora de las legislaciones vigentes al respecto. Actualmente, en la legislación mexicana la figura de la adopción se encuentra establecida en el Código Civil Federal y en los Códigos Civiles estatales y leyes familiares de las diversas entidades federativas, lo que genera que puedan encontrarse algunas variantes en la regulación de la figura. Por lo anterior, resulta necesario detectar aquellos postulados o consideraciones que requieren de la intervención del legislador para ser modificados, en vísperas de obtener una regulación que responda a las necesidades y exigencias de protección en materia de adopción de menores. En el contexto internacional, han sido evidentes los esfuerzos de los Estados por regular de manera homogénea la protección de los menores, con base en la finalidad de proteger Derechos Fundamentales a través de principios como el interés superior del niño y la conveniencia del menor, los cuales han sido plasmados como postulados jurídicos generales relacionados con la figura de la adopción en diversos instrumentos jurídicos vinculantes para el Estado mexicano.
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La adopción de menores en México y en el contexto internacional
Luego entonces, México ha signado y ratificado instrumentos internacionales de protección del menor en el proceso de adopción, lo que convierte a tales, en normas jurídicas vinculantes para todo el territorio del Estado Mexicano. Los documentos internacionales junto con todos los convenios y tratados firmados y ratificados por México, son ordenamientos vinculantes en el territorio mexicano, por lo cual, es menester su aplicación en la legislación nacional.
II. LA ADOPCIÓN Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA RECONOCIDOS INTERNACIONALMENTE En las últimas décadas, resultan innegables los esfuerzos realizados por la comunidad internacional quien ha mostrado evidente preocupación por garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales de los menores en los procedimientos nacionales e internacionales de adopción. En este sentido, actualmente ha de reconocerse la existencia de un nuevo paradigma que insta por la homologación de criterios generales en materia de adopción de infantes por los Estados firmantes de las Convenciones Internacionales realizadas en este tenor. Al respecto, es importante destacar la opinión de Sergio Medina quien sostiene: En el ámbito internacional, se ha venido perfeccionando el marco jurídico de la adopción con la finalidad de establecer pautas sobre custodia y apoyo que beneficien a niñas y niños desprotegidos. Este sistema de protección del menor regula los procesos de adopción y propicia la colaboración entre distintos países con el objetivo de brindar seguridad al niño y a la niña y garantizar su bienestar. Como parte de este esfuerzo por institucionalizar la protección a la infancia, un gran número de países —a los que se ha unido México— ha suscrito distintos tratados internacionales entre los que destacan la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada el 20 de noviembre de 1989 en la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Con15
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El conocimiento y ubicación del tema de adopción tanto en el plano internacional, nacional y local en el Distrito Federal, permitirá observar las necesidades legislativas en este terreno, con el fin de proponer las reformas necesarias al marco jurídico que permitan robustecer la legislación nacional y la protección de los Derechos Humanos de la infancia en el procedimiento de adopción.
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vención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 19931.
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Luego entonces, en 1986 se expide la Declaración de Naciones Unidas sobre Principios sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y colocación de menores en hogares de guarda en los planos nacional e internacional; instrumento que junto a la Convención sobre los Derechos del Niño2, son considerados universalmente como pilares en beneficio de la infancia, que contemplan la figura jurídica de adopción de menores como medida de protección y bienestar, que permite a los niños huérfanos, abandonados o a aquéllos que estén privados de su medio familiar, beneficiarse de una familia permanente. El artículo 20 de la citada Convención afirma que: “Los niños temporalmente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”3. Una de esas formas de protección para los infantes establecida por este importante instrumento internacional es la adopción, según se menciona por la fracción 3 del mismo numeral que a la letra cita: “Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”4. En este escenario, algunos países latinoamericanos inician el proceso de reforma en materia de adopción al interior de sus legislaciones, tal es el caso
1
Medina González, Sergio, “El interés Superior del niño por medio de la adopción: una visión histórica” Revista de Lenguas Modernas, No. 11, México: 2009, p. 264 y 265. 2 Instrumento internacional de Derechos Humanos con el mayor número de ratificaciones, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989 en su resolución 44/25, nuestro país ratificó el 21 de septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 25 de enero de 1991. 3 Diario Oficial de la Federación, “Decreto por el que se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y.”, en SNDIF, Compilación de legislación sobre menores, México: SNDIF, 1996, p. 704. Véase también Cárdenas Miranda, Elva L. “La adopción internacional”, en Nuria González Martín y Andrés Rodríguez Benot (Coordinadores.), Estudios sobre la adopción internacional, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2001, p. 31. 4 Idem., el destacado es nuestro. 16
La adopción de menores en México y en el contexto internacional
de: Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Panamá, Perú, República Dominicana, Paraguay y Nicaragua, con lo cual se permitió regular por primera vez en Latinoamérica el procedimiento de adopción internacional5.
a) El interés superior del menor, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia y que constituye por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños; b) el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y c) el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental siendo que ésta última, tiene como único fin procurar al niño la protección y cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye pues, una obligación para los padres, y un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar plena autonomía6. Aunado a lo anterior, puede afirmarse siguiendo a Pérez Contreras, que existe la necesidad de una doble protección para el menor: …la primera tiene por objeto procurar y brindar al menor una protección integral, desde su concepción hasta que alcanza su mayoría de edad, pues tendrá como meta lograr su plena capacidad de obrar, para integrarse a la vida e interactuar socialmente… Este tipo de protección es el que se pretende (sic) garantizar al menor a través de la
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A partir de la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989 los Estados parte, comenzaron un proceso de adecuación a su legislaciones internas, a la luz de un paradigma de protección integral, el cual, considera al infante como sujeto pleno de derechos, dejando de lado la concepción anterior denominada teoría tutelar usualmente utilizada en la vía judicial o administrativa, donde el menor, era visto como un sujeto pasivo de las medidas de protección, misma que contemplaba una jurisdicción excluyente y altamente discriminante, sin respeto de las garantías del debido proceso, en donde el juez decidía arbitrariamente sobre el proceder en relación a la situación general de los niños; con lo cual se llevó a cabo la transición de un sistema tutelar represivo, a uno de responsabilidad y garantista con respeto del principio de legalidad. Al respecto Véase: “Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño” en Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, p. 7. 6 Ibídem, p. 16. 17
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Como consecuencia de la firma estos acuerdos internacionales, la principal reacción presupone la salvaguarda de principios fundamentales de los menores a través de tres pilares de protección de los derechos de los niños, a saber:
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adopción…La otra forma de protección es la que se proporciona al niño debido a su condición de inmadurez, ya que no ha alcanzado su pleno desarrollo biológico, psíquico y tampoco social, lo que jurídicamente lo coloca en un estado de incapacidad, haciéndose necesaria la existencia de normas dirigidas a ellos, y que éstas se encaminen a los objetivos de tutelar y orientar sus disposiciones hacia la protección de la integridad física, psicológica y material de los mismos; esto es, hacia una cultura de respeto de los derechos de los niños. De tal forma que en virtud de dicho carácter protector y de la condición de desventaja del menor, la norma, su interpretación y aplicación deberán estar atentas a lo que sea más favorable o beneficioso para el niño. Estas serán las que regulen los procedimientos nacionales, internacionales y las relaciones familiares que, en este caso, se dan a partir de la adopción7.
Al respecto, la autora resalta algunos de los principios fundamentales que deben permear durante los procedimientos de adopción de los menores, desprendiéndose entre ellos: el interés superior del niño, la conveniencia del menor, la opinión del infante, el principio de sobrevivencia y desarrollo integral del menor, el principio de no discriminación, etc., los cuales serán útiles en la resolución de conflictos nacionales e internacionales de las relaciones familiares que se susciten como resultado de la adopción, debiendo ser considerados como guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas públicas referidas a la infancia. Por lo tanto, la protección del menor y la familia constituye una obligación que debe asumir el Estado para asegurar la satisfacción del conjunto de necesidades de los niños, procurando en todo momento su desarrollo integral. Con la ratificación de los instrumentos internacionales, México se compromete a contemplar el proceso de adopción como instrumento protector de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con miras a garantizar su pleno desarrollo considerando el derecho de éstos, a contar con una familia. En este sentido, la adopción se constituye un medio para brindar cobijo al infante al incorporarlo a una familia que le brinde los cuidados y protección necesaria para un adecuado desarrollo integral, así también, se considera una acción encaminada a fortalecer el núcleo básico de la sociedad: La familia8.
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Pérez Contreras María de Montserrat, “La adopción de Menores conforme a las reformas de 2000 en materia de familia para el Distrito Federal” Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México: IIJ-UNAM, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto 2004, pp. 664 y 665. El destacado es nuestro. Véase también artículos 3º, 9º, 11, 12.1, 16, 18, 19, 20, 21, 21, 25, 32, 33, 36, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 8 Al respecto el artículo 4 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), procla18
La adopción de menores en México y en el contexto internacional
Luego entonces, se establece un régimen de derecho destinado a regular la adopción protegiendo los mencionados principios fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los cuales han sido reconocidos en un contexto mundial, y al encontrarse en instrumentos internacionales firmados y ratificados por el Estado Mexicano, forman parte de la Ley Suprema de toda la Unión, tal como lo establece el principio de supremacía que consagra el numeral 133 Constitucional, los cuales están investidos con fuerza vinculante y obligatoria en todo el territorio nacional.
México es parte activa del nuevo contexto internacional en que se contempla la adopción y por ello, resulta pertinente, el análisis del proceso interno de adecuación de dichos principios a las normas interiores en nuestro país, sin dejar de considerar la doctrina y los acontecimientos internacionales. Resulta de especial importancia, el estudio del principio fundamental del interés superior del menor que servirá de base iusfilosófica para el establecimiento de un adecuado procedimiento de adopción nacional o internacional de niños, niñas o adolescentes en el sistema jurídico Mexicano.
1. El interés superior del niño como principio fundamental en los procedimientos de Adopción Este principio regulador se coloca en la cúspide de la normativa de los derechos del niño y todo sistema de protección del menor, pues se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y
mada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2542 (XXIV) el 11 de diciembre de 1969, estableció: “La familia, como unidad básica de la sociedad y medio natural para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños y los jóvenes, debe ser ayudada y protegida para que pueda asumir plenamente sus responsabilidades en la comunidad…” 19
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Asimismo ha de considerarse, la importante necesidad de que existan políticas públicas, medidas (legislativas, jurídicas administrativas y de cualquier otra índole) y programas adecuados, que al ser desarrollados por el Estado deberán encaminarse a la protección de los menores a la luz de la efectiva aplicación y respeto de los principios fundamentales que consagran los derechos de los niños, niñas y adolescentes en desamparo.
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en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades9.
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No obstante, este concepto presenta una dificultad en su aplicación práctica, toda vez que la proyección actual de que la adopción se basa en el interés superior del menor, al ser un término subjetivo plantea la interrogante de: ¿quién determina ese interés del menor?, puesto que todo niño tiene necesidades diversas de acuerdo a la sociedad y cultura en la que se desenvuelva, por lo cual ese interés puede ser distinto en cada caso10. En este orden de ideas, respecto del contenido que debe abarcar este principio, se afirma: “La Ley Orgánica I/1996 española, en su artículo 2o., concibe el interés superior del menor como una clausula general que engloba otras como: “lo beneficioso para el menor”, “cuando convenga al menor”, lo que permite autonomía judicial para solucionar problemas prácticos según las circunstancias del supuesto”11. Luego entonces, lo ambiguo del concepto permite al juez acercarse a la verdadera situación en la que se encuentra el niño y así decidir lo más favorable para él12. 9
A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El destacado es nuestro. 10 González Martín Nuria, Adopción Internacional. La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas) México: IIJ-UNAM, 2006, p. 45. La autora refiere al respecto: “El legislador no acierta y esa es también nuestra postura, con la defensa del interés del menor en la adopción internacional. Tal y como manifiesta el profesor Calvo Caravaca, muchas de las previsiones normativas sobre adopción internacional perjudican al menor en vez de favorecerle: se impide o dificulta hasta el extremo que en la constitución de la adopción internacional, se niegan efectos a adopciones regularmente constituidas en el extranjero, y así un largo etcétera”. 11 Ibíd. 12 Véase Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta ley textualmente afirma: “Artículo 2. Principios generales. En la aplicación de la presente primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente ley deberán tener un carácter educativo. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. 20
La adopción de menores en México y en el contexto internacional
Esto es, nos encontramos con un término ambiguo y subjetivo, es decir un concepto jurídico indeterminado, que debe irse aterrizando a cada caso concreto que se presente en la práctica. Por lo anterior, en aras de garantizar a los menores en proceso de adopción, la salvaguarda adecuada de sus intereses fundamentales, las acciones del Estado y de la sociedad han de ceñirse a los principios de protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos, considerando las circunstancias y peculiaridades de cada caso en particular.
En ambos casos, resalta la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados, en virtud de la situación específica en la que se encuentran los niños y niñas, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia, sus necesidades afectivas, educativas, sostenimiento económico, el proceso de formación de valores y cualquier otra que conlleve a su desarrollo integral, puesto que aún no alcanzan su plenitud biológica, psicológica y emocional, siendo un sector vulnerable de la sociedad que requiere de especial protección por parte del Estado. Ésto es, es preciso ponderar, no sólo el requerimiento de medidas especiales de protección, sino también las características particulares de la situación en la que se encuentre el niño. No obstante lo establecido en las convenciones en comento, al no tener eficacia directa será el legislador de cada país, quien concrete en qué se traduce dicho interés, lo que conlleva a pensar que a pesar de haber recibido consagración universal, este principio puede tornarse en connotaciones distintas a los diversos contextos culturales. Lo anterior como lo establece Nuria González: “En todas sus manifestaciones, el interés del menor parece que se encuentra localizado, según la mayoría de los autores, en el respeto de sus derechos fundamentales como los de todos los individuos y en el libre desarrollo de su personalidad…”13
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González Martín, Nuria, Adopción Internacional. La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas), op. cit., p. 47. 21
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En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere cuidados especiales, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir medidas especiales de protección.
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Al respecto, en el caso del Estado Mexicano, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) contempla como principios y valores fundamentales los preceptos relativos a la protección de la familia y de los menores, reconocidas en el párrafo 8º del artículo 4º, del Título primero denominado: De los Derechos Humanos y sus garantías, que a la letra cita: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez14.
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Así también, el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes que reconocen o permitan el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial15. En el mismo sentido, se expresa la Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional16, cuando establece que el objetivo de la adopción será: “Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional”17.
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El destacado es nuestro. Diario Oficial de la Federación, “Decreto por el que se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y.”, en SNDIF, Compilación de legislación sobre menores, México: SNDIF, 1996, p. 705. 16 El 29 de mayo de 1993 se concluyó en la Haya, Países Bajos, la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional. Firmaron el Acta Final 36 países miembros y 30 países no miembros que fueron invitados a participar en la Conferencia Diplomática. En nuestro país se aprobó en la cámara de Senadores el 22 de junio de 1993 y se publicó el decreto de aprobación en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de octubre de 1994, entrando en vigor en México el 1º de mayo de 1995. En ella se fundamenta la necesidad de que los Estados signatarios elaboren un marco jurídico para asegurar el respeto de los derechos de los niños a través de la salvaguarda de Principios fundamentales en especial el interés superior del menor. Al respecto Véase: Siqueiros José Luis. “La Convención Relativa a la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Comentarios en torno a la misma”. Jurídica Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, Vol. 26, julio, 1996. p. 313. 17 Diario Oficial de la Federación, “Decreto por el que se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño”, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y.”. SNDIF, Compilación de legislación sobre menores, op. cit., p. 755. 15
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La adopción de menores en México y en el contexto internacional
Ahora bien, resulta de especial interés el análisis de las Convenciones e instrumentos internacionales que han sido firmados y ratificados por el Estado Mexicano en materia de adopción, puesto que en ellos se enmarcan principios generales que se consideran Ley Suprema de toda la Unión en términos del numeral 133 Constitucional18.
Es preciso apuntar la idea de la distinción entre adopción nacional e internacional, puesto que en la primera, no existe ningún elemento de internacionalidad por lo que se considera competencia exclusiva de los Estados, en cambio cuando se vinculan dos regulaciones de distintos países para llevar a cabo un procedimiento de adopción de menores, es necesario consultar instrumentos internacionales que permitan la armonización de la regulación de la figura en estudio19. Las medidas internacionales para la protección a la infancia, fueron prácticamente inexistentes hasta el siglo XX. El Estado Mexicano, ha suscrito a la fecha algunas Convenciones Internacionales en el tema de la adopción de menores, instrumentos que conviene analizar a continuación.
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El artículo 133 establece a la letra: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en la Constituciones o leyes de los Estados”. En este sentido, debemos entender que en México las leyes supremas que nos rigen son: la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión, y los Tratados Internacionales que estén de acuerdo con la misma firmados y ratificados por el Ejecutivo con aprobación del Senado de la República. 19 Al respecto, debe tomarse en cuenta que el criterio para determinar la internacionalización de la adopción no es la nacionalidad del adoptante o del adoptado sino el domicilio del primero y la residencia habitual del menor, como lo establece Brena Sesma: “Una adopción tiene el carácter de internacional cuando el domicilio del adoptante y la residencia habitual del menor se encuentran en Estados diversos. Actualmente las más autorizadas corrientes doctrinales se inclinan por la conexión con la residencia habitual, porque se refieren al centro real de la vida del individuo o familia y porque evita los problemas de calificación inherentes a la nacionalidad. Véase Brena Sesma, Ingrid. Las Adopciones en México y algo más, México IIJ-UNAM, 2005, p. 76. 23
Juez 2014-2015 Nº 1, pp. 11-50
2. Instrumentos Internacionales en materia de adopción