1_9788491909460

Al terminar la Licenciatura de Medicina, el recién graduado como Médico General se encuentra únicamente capacitado para atender las necesidades de la comunidad en el primer nivel de atención médica, no así para practicar la cirugía. Ello debido a que la práctica de la cirugía requiere de los conocimientos de especialidad que se obtienen necesariamente en un posgrado de mínimo cuatro años.

Esta obra aborda dicho tema desde una perspectiva humanista con la cual se pretende dar a conocer la diferencia básica entre el Médico General y el Cirujano, en aras de contribuir a la preservación del derecho humano a la salud. Es por ello que el libro pone especial atención a este y otros derechos de las personas, que pueden ser vulnerados por médicos a quienes se les otorgó un título incorrecto. No debe perderse de vista que los pacientes son quienes eventualmente sufrirán las consecuencias de ser intervenidos quirúrgicamente por personal médico no capacitado, pero erróneamente calificado para practicar la cirugía.

Cervantes Castro / Cervantes Trejo / Cervantes Villegas

Dicha institución lleva por lema “Libertad por el saber” y tiene por objeto honrar a un grupo de mexicanos eminentes que representen la sabiduría de la época a fin de alabar y enaltecer sus méritos y canalizar la riqueza de su conocimiento hacia sus conciudadanos, para fortalecer así la conciencia y unidad de la Nación, perpetuada en generaciones sucesivas de personas relevantes por su ciencia y sus virtudes.

Esta nomenclatura del título de Médico Cirujano, propicia un gran cantidad de problemas debido a la confusión que puede provocar en parte de la población, respecto a que el poseedor de ese título está igualmente capacitado para ejercer la medicina, como la cirugía.

Colección Derecho y...

¿MÉDICO O CIRUJANO?

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Jorge Cervantes Castro nació en Guasave, Sinaloa, en abril de 1938. Es licenciado en Medicina por la UNAM, especialista en Cirugía General y Cardiovascular por Georgetown University, Washington DC y, recientemente, obtuvo el grado de doctor en Derecho por la UNAM. Fue profesor de Cirugía en el programa de especialidad del Hospital ABC-UNAM. Es miembro de la Academia Mexicana de Cirugía, del American College of Surgeons, Societé Internationale de Chirurgié. Asimismo, fue presidente de la Asociación Mexicana de Cirugía General, de la Federación Latinoamericana de Cirugía, del 37 Congreso Mundial de Cirugía, y de la International Society of Surgery. Es autor de cinco libros, 96 capítulos en libros y tiene 260 trabajos publicados en revistas de la especialidad. Ha dictado 162 conferencias en foros Internacionales y 450 en nacionales.

Ignacio Cervantes Trejo nació en la Ciudad de México. Es Licenciado en Derecho por la Universidad Anahuac, con Maestría en Derecho por la Universidad de Georgetown en Washington DC, EUA. Es maestro certificado de la Técnica Alexander, por el Vancouver School of the Alexander Technique.

Fernanda Cervantes Villegas nació en la Ciudad de México el 12 de marzo, 1994. Es Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana A.C, y tras cuatro años de experiencia laboral en el derecho penal, actualmente ejerce en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz.

¿MÉDICO O CIRUJANO?

El Colegio Nacional es una comunidad de cultura al servicio de la sociedad con naturaleza jurídica, dotado de autonomía y personalidad jurídica propia, conforme a lo previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en las leyes aplicables del Gobierno Federal, así como en los Decretos de Creación y reorganización que lo rigen, de fechas 8 de abril de 1943 y 9 de noviembre de 1971, respectivamente.

Actualmente, en México contamos con 162 escuelas y facultades de medicina que gradúan cerca de 18,000 nuevos Médicos Generales anualmente. En más del 80 por ciento de dichas entidades, se les expide a los egresados el título de Médico Cirujano, documento que los faculta a obtener de la Dirección General de Profesiones, la cédula que los autoriza a ejercer formalmente su profesión.

Colección Derecho y...

El Colegio Nacional

Jorge Cervantes Castro Ignacio Cervantes Trejo Fernanda Cervantes Villegas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

de la Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

¿MÉDICO o CIRUJANO?

JORGE CERVANTES CASTRO IGNACIO CERVANTES TREJO FERNANDA CERVANTES VILLEGAS

Ciudad de México, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

COLECCIÓN DERECHO Y… Director

Dr. José Ramón Cossío Díaz

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

PRÓLOGO.............................................................................................. 9 INTRODUCCIÓN.................................................................................. 13

Capítulo 1

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD El Derecho Fundamental a la Protección de la Salud y sus bienes jurídicos tutelados.................................................................................................. 21 Objeto del Derecho a la Protección de la Salud........................... 24 Sujetos que intervienen en el Derecho a la Protección de la Salud............ 28 Defensa del Derecho a la Protección de la Salud...................................... 32 Las obligaciones que derivan del Derecho a la Protección de la Salud...... 35 Consideraciones finales............................................................................ 41

Capítulo 2

LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y EL EJERCICIO PROFESIONAL EN MÉXICO Planteamiento inicial................................................................................ 45 La Educación como Derecho Fundamental.............................................. 47 Contenido esencial del derecho a la educación......................................... 50 La educación superior en México y sus órganos reguladores................... 51 El ejercicio profesional como derecho fundamental................................. 61 Contenido esencial del derecho al ejercicio profesional............................ 65 Sujetos titulares del derecho..................................................................... 68 Sujetos obligados por la libertad.............................................................. 70 La vigilancia del ejercicio profesional en México y el ejercicio de la práctica de la medicina.................................................................................... 71 Consideraciones finales............................................................................ 75

Capítulo 3

LA FORMACIÓN DEL MÉDICO GENERAL Planteamiento inicial................................................................................ 79 La formación del Médico General............................................................ 80

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Índice

Capítulo 4

LA FORMACIÓN DEL CIRUJANO GENERAL La práctica de la Cirugía General en México........................................... 92 Consideraciones finales............................................................................ 93

Capítulo 5

LA DENOMINACIÓN INCORRECTA DEL TÍTULO DE MÉDICO CIRUJANO Y SUS IMPLICACIONES JURÍDICAS Planteamiento inicial................................................................................ 97 El título profesional de “Médico Cirujano”.............................................. 97 El Federalismo en materia de Ejercicio Profesional.................................. 101 Autoridades reguladoras.......................................................................... 106 Secretaría de Educación Pública............................................................... 106 Secretaría de Salud................................................................................... 109 Nota final................................................................................................ 112 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 113

PRÓLOGO La gran mayoría de las escuelas y facultades de medicina del país otorgan a sus egresados el título de médico cirujano; otras, de médico cirujano y partero y, las menos, de licenciado en medicina. Ello puede parecer, a primera vista, un asunto menor. ¿Qué más da, podría decirse, que la autorización otorgada por el Estado para practicar la medicina se dé en uno u otro sentido si, finalmente, se cuenta con las competencias para ejercerla?

La práctica de las profesiones en nuestro tiempo no es un asunto natural. Lo que hoy en día constituyen estos quehaceres es el producto filtrado de años de labor y reflexión; de modos muy estandarizados de ejercicio, precisamente de aquello que, por una parte, se enseña en las universidades y, por otra, exige el Estado para permitir el actuar profesional.

De todas las profesiones actuales, la médica ha ido adquiriendo altos niveles de ordenación y de racionalización. Sin introducir por el momento las falencias que esta ciencia acarrea, lo cierto es que sus maneras de concebirse, definir su campo, generar sus prácticas, construir sus conocimientos y valorar sus resultados y efectos, se encuentran, así sea relativamente, entre los más elevados. Si se compara lo que la medicina hace, teórica y prácticamente frente a otros saberes de igual jerarquía universitaria y profesional, su posición es relevante y reconocida.

Para que todo ese saber sea ejercido, como pasa con otros muchos, se ha establecido como necesaria una autorización estatal. Las razones por las cuales esto ha sido y es así, tienen que ver con el carácter tutelar que el Estado ha asumido. Ello, a su vez, se explica por el valor que social, política y jurídicamente, se le ha dado a ciertos bienes, en este caso y en particular, la vida y la salud.

A fin de proteger esos bienes, el Estado confiere licencias para que únicamente ciertas personas, y sólo ellas, hagan las cosas que en cada momento histórico se definan como medicina o ciencia médica. En el pasado, acciones que hoy nos parecen atroces, debían saberse y manejarse, como sangrías y punciones. Después, otras que hoy estimamos extrañas, aun cuando no por completo escandalosas, como las

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José Ramón Cossío Díaz

terapias por agua para “curar los nervios”. Lo que hoy se exige saber lo vemos como alejados de aquel tiempo, serio, probado y pertinente.

Al enfrentarse el Estado con la expedición de autorizaciones para la práctica médica, lo hace también con la manera de determinar lo que debe ser exigido. ¿Él, el Estado, debe definirlo completamente o, por el contrario, debe delegarlo en los entes que haya autorizado? El tema de la autonomía universitaria corta en mucho el nudo de las profesiones. En este equilibrio, normalmente pacífico pero en ocasiones precario y rijoso, es donde se define lo que tiene que enseñarse y exigirse para recibir una autorización de ejercicio profesional. Ejecutar la profesión en ausencia de ella, ya se sabe, es constitutiva de penas, entre ellas la de prisión.

Planteado este contexto inicial, comienza a quedar clara la importancia del libro que ahora presento. ¿Qué puede hacer, y qué no, un joven egresado de alguna facultad o escuela de medicina con su título profesional? ¿A qué se le autoriza? En principio, un título que ha sido expedido para actuar como “médico general”, “partero”, “cirujano” o “cirujano y partero”, propicia posibilidades diferenciadas. En el primer caso, para actuar en todo aquello que, nos dice Perogrullo, sea considerado “general”; es decir, aquello que, a su vez, no exige de alguna especialidad para la cual se requiera una formación particular, las correspondientes acreditaciones o las nuevas autorizaciones, si, por ejemplo, se quiere actuar en un saber particularizado, como puede ser la gastroenterología o la traumatología.

El caso de los cirujanos, como composición de su título profesional, requiere de ciertas aclaraciones. ¿Es posible que a diferencia de las especializaciones y sus procesos, se puedan practicar cirugías, así dicho, por contar con el título que respalda la culminación de la carrera de medicina, el cual es sólo un paso dentro del largo camino de la especialidad? Para ponerlo en claro, por el hecho de que un joven, normalmente, obtenga el grado de “médico cirujano”, ¿se encuentra en la aptitud competencial para practicar cirugías?

El doctor Cervantes, a contrapelo de muchos de los miembros de su profesión, asume que así como el egresado tiene que realizar una serie de cursos para prácticamente cualquier actuar médico sofisticado, de igual manera debería hacerlo quien fuera a practicar una cirugía, también mínimamente compleja. Este punto es el corazón,

Prólogo

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aprovechando que andamos en temas médicos, del libro que ahora presento.

Lo que don Jorge plantea es un asunto relevante. ¿Pueden los médicos, por el sólo hecho de contar con título universitario, practicar normalmente cirugías? La justificación para ello sería, por decirlo pronto, que pueden hacerlo porque su título los legitima para ello. En sentido contrario, cabría preguntarse si, además de contar con ese título, tendría que acreditar como especialidad la de cirugía, fuera ésta general o, a su vez, especializada.

La respuesta que el doctor Cervantes da a su propia pregunta, está construida en dos pasos. De inicio, estimando que los médicos, por el sólo hecho de serlo, no pueden realizar cirugías ilimitadamente, por así autorizarlo, aun cuando nominal y materialmente su título universitario y su cédula profesional así lo exprese. Como don Jorge estima que la acción quirúrgica debe ser una especialidad, así sea ésta en una o varias modalidades, pasa a exponer su segundo paso. Éste se divide, a su vez, en dos momentos. El primero consiste en denominar los títulos de los egresados como “licenciados en medicina” o algo semejante y general. Así, en términos prácticos, el título y la cédula permitirán ejercer la profesión mas no practicar directamente cirugías. El segundo momento implicaría, correlativamente, en establecer a la cirugía como especialidad para, a partir de ahí, construir todo el andamiaje institucional, tal como hoy existe para el resto de las especialidades. Así, por ejemplo, crear las modalidades educativas y prácticas de especialidades y subespecialidades, y establecer el correspondiente consejo de certificación y los ajustes pertinentes al Comité Normativo Nacional de Consejos de Especialidades Médicas (CONACEM).

La idea del doctor Cervantes es muy interesante y a su vez polémica. Su punto de partida está anclado, sustantivamente, en el mejoramiento de la actividad médica y su regularización. Jurídicamente, en el derecho a la protección de la salud. Desde esta perspectiva, vale reiterarlo, ¿por qué prácticamente todos los médicos requieren de una especialización y no los que hacen cirugía? Aquí lo relevante. El interés contrario surge, dicho pronto y con brevedad, por lo que compromete al establishment. No es lo mismo ser “licenciado en medicina”, que “médico cirujano y partero” o “médico cirujano”. El segundo

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José Ramón Cossío Díaz

título tiene más significado histórico y posicional que el primero. Aquí radica parte del debate.

Para sostener su propuesta, el doctor Cervantes hizo algo interesante y poco frecuente. Además de contar con una larga y muy reconocida trayectoria quirúrgica, decidió estudiar derecho, tanto que obtuvo el grado de doctor. La tesis que al efecto presentó esbozó mucho de lo que ahora nos presenta como libro. Esta nueva versión, ajustada y corregida, tuvo el apoyo de Ignacio, hijo de don Jorge, y de Fernanda, su nieta. El esfuerzo familiar, nunca mejor dicho, ha producido el libro que hoy presento.

Con don Jorge y con Fernanda he ido construyendo una relación personal que tengo en gran estima. El trato con ambos ha sido de valor para mí. En mucho de ello ha reaparecido el cariño y la gratitud que guardo por quien fue mi maestro, don Raúl Cervantes Ahumada, su notable padre y bisabuelo.

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia Miembro de El Colegio Nacional

INTRODUCCIÓN La cirugía sólo debe efectuarse por cirujanos certificados. La realidad actual en nuestro país es que, en la práctica, todos los programas académicos de las más de 162 escuelas y facultades de medicina que operan en territorio nacional1, sólo enseñan nociones de cirugía a sus egresados, quienes por lo tanto no están capacitados para ejercer la especialidad quirúrgica. En los seis años de la carrera de medicina los alumnos únicamente han sido expuestos a las generalidades de algunas patologías que requieren tratamiento quirúrgico; sin embargo, al terminar su licenciatura, el médico recibe,en la mayoría de los casos,el documento que lo acredita como “Médico Cirujano” o alguna variante que incluye “la palabra Cirujano.” Con ese título se le expide la cédula de profesiones que lo autoriza a ejercer lo que dice el título: medicina y cirugía a lo largo y ancho de la República Mexicana, sin limitaciones ni verificaciones sobre sus habilidades y juicio quirúrgico.

El punto nodal de este libro es dejar claro que la cirugía es una especialidad que se logra en estrictos programas universitarios de 4 a 5 años de duración, al término de la cual se obtiene el título de Cirujano General. Al pasar el examen de certificación como especialista el Cirujano, estará legalmente capacitado para ejercer su profesión.

La legislación en la materia debe exigir a quien pretenda practicar intervenciones quirúrgicas que esté debidamente titulado y certificado como cirujano, es decir, que tenga una verdadera especialidad sobre la materia y no únicamente el título erróneo de “Médico Cirujano”.

En el área médico-legal este tema se relaciona con el ejercicio profesional del sujeto que recibe un título de “Médico Cirujano” (en sus diversas variantes) y que, como consecuencia de ello, sus acciones al involucrarse en actividades quirúrgicas sin tener la especialidad requerida, pueden ocasionar complicaciones y muertes traicionando el juramento Hipocrático: Primun Non Necere (primero no hacer daño) lo que se conoce en medicina como Iatrogenia. El daño ocasionado por el médico, que puede dar lugar a un posible contexto médico

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Dato proporcionado por el Dr. Sebastián García Saisó, Director General de Calidad en Salud, Secretaría de Salud, 31 de enero de 2018.

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Jorge Cervantes Castro

legal por la extralimitación o acotación de la práctica profesional. Si al terminar la licenciatura a los graduados de las 162 escuelas se les entregara el título correcto de “Licenciado en Medicina” “Médico”, o “Médico General” y se homogeneizara en todas las instituciones académicas que imparten la licenciatura, reflejaría de manera correcta los conocimientos y aptitudes que aprendió el médico durante sus estudios de licenciatura.

Este tema ha sido expuesto ampliamente ante altas autoridades de educación y salud en el ámbito federal y presentado en sesiones oficiales de las Academias Nacional de Medicina y Mexicana de Cirugía sin lograr un consenso.

Para solucionar este problema sugerimos que se establezca una política pública con objetivos, decisiones y acciones del gobierno para corregir una situación irregular que tiene un alto impacto en la vida y salud de la población.

La construcción de una política pública pasa por las siguientes etapas: 1. Identificación del problema: En este caso el título incorrecto de Médico Cirujano.

2. Acumulación de evidencia: La proliferación de 162 escuelas y facultades de medicina del país que gradúan cada año más de 18,000 nuevos Médicos Generales2 sin entrenamiento en cirugía y que la mayoría reciben título de Médico Cirujano o alguna variante que incluye la palabra Cirujano.

3. Construir alternativas de solución: Plantear la necesidad de obligar a las entidades formadoras de médicos a expedir títulos correctos a quienes se gradúen de la licenciatura de medicina.

4. Elegir la solución y establecer el marco normativo aplicable.

5. Implementación de la política pública.

6. Evaluación fáctica.

7. Evaluación normativa.

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Dato proporcionado por la Dirección General de Calidad en Educación en Salud, Secretaria de Salud, enero 2018.

Introducción

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En vista de la resistencia de autoridades educativas y sanitarias para enfrentar el problema, la creación de una política pública adecuada sería un paso en firme tendiente a resolver este ingente problema y se evitarían muchas tragedias en nuestro país resultantes del mal uso del título de Médico Cirujano o similares.

Doctor Jorge Cervantes Castro

Capítulo 1

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD “Primum non nocere” (Primero no hacer daño) Hipócrates de Cos

La ciencia Médica y la ciencia del Derecho comparten vasos comunicantes, tan indisolubles como los valores esenciales que protegen: la vida y la libertad de la persona humana.

La presente investigación tiene como objeto presentar un tema que entrelaza a la medicina con la abogacía: la denominación incorrecta del título de médico cirujano. En el estudio que nos ocupa, se enlazan el derecho a la educación, a la protección de la salud y al libre ejercicio de la profesión médica.

El derecho a la protección a la salud, como derecho fundamental de todas las personas, tiene como obligado esencial al Estado, el cual debe garantizar, a través de su estructura gubernamental, el eficaz acceso a los servicios de salud, pero también —y esto es fundamental— garantizar que esos servicios de salud sean altamente calificados.

Es por ello que, para que el Estado cumpla con la obligación de proteger el derecho a la salud, no basta con presentar una gama de servicios médicos a la población: debe asegurarse que dichos servicios sean verdaderamente profesionales.

La profesionalidad de los servicios pasa, entre otros aspectos, por dos consideraciones fundamentales, la primera de ellas consistente en procurar que la educación que impartan las instituciones de educación superior sea de calidad y consecuentemente que la autoridad educativa vigile que la expedición del título profesional sea congruente con lo estudiado, para que exista un correcto ejercicio profesional que salvaguarde los intereses de la sociedad.

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Jorge Cervantes Castro, Ignacio Cervantes Trejo y Fernanda Cervantes Villegas

En lo que respecta a los médicos, que son los principales proveedores de la atención de la salud, en lo referente a su formación, tenemos en México un serio problema ya que más de los 18,000 graduados al año de las 162 escuelas del país1 lo hacen con serias deficiencias en su entrenamiento y a la mayoría de ellos se les expide un título y una cédula incorrectos que los autoriza a ejercer la medicina y la cirugía, aunque de esta última sólo tengan nociones.

Precisamente el interés de la sociedad de contar con servicios de salud de calidad obliga a la autoridad a revisar a fondo el problema del ejercicio de la cirugía por parte de médicos que no cuentan con la especialidad en esa materia y que sólo poseen el título de licenciatura de “Médico Cirujano”. A la par, obliga a corregir la expedición de los títulos incorrectos.

Debemos estar conscientes de la grave responsabilidad del Estado al incumplir sus obligaciones constitucionales relativas a la vigilancia correcta del ejercicio profesional y al descuidar la verificación de los planes y programas de estudios, ocasionando que se entreguen títulos incorrectos a egresados de instituciones de educación médica, habilitándolos legalmente para el ejercicio de una especialidad de la cual no están preparados. Las consecuencias para el Estado son referentes a la responsabilidad por omisión, consecuencias que pueden costar la integridad física de las personas.

Las consideraciones anteriores impelen a las autoridades a revisar que los títulos de carácter médico que expiden las instituciones educativas y los entes facultados por ley estén acordes a los conocimientos que avalan.

Para fundamentar y motivar el planteamiento aludido, nos hemos propuesto, analizar los siguientes elementos:

I. Un planteamiento introductorio sobre los derechos fundamentales.

II. La exposición del derecho a la protección a la salud como un derecho fundamental.

1

Dato proporcionado por la Dirección General de Calidad en Educación en Salud, Secretaria de Salud, enero 2018.

¿Médico o cirujano?

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III. Un análisis general sobre el derecho a la educación y la regulación jurídica del ejercicio profesional.

IV. La formación del médico general y la formación del Cirujano.

V. Los elementos que, respaldados por las valoraciones previas, justifican considerar como erróneo el título de Médico Cirujano.

Lo anterior para ofrecer al lector y a las autoridades correspondientes, una serie de propuestas y sugerencias, que atiendan este problema médico y jurídico, el cual pone en peligro la vida de miles de personas en nuestro país.

Desde el punto de vista jurídico, la discusión sobre el presente tópico implica la relación de múltiples derechos fundamentales, correlacionados con la obligación de todas las autoridades de respetarlos en el ámbito de sus competencias.

La doctrina constitucional actual sostiene que la legitimidad de un Estado se sustenta en la consolidación y respeto de los derechos fundamentales de las personas.

Como producto jurídico apoyado en la evolución social, la Revolución Francesa significó la transformación que depuso la decadente estructura de las instituciones y renovó la concepción estatal y humana a través de la Constitución, siendo precisamente ésta uno de los primeros acercamientos (después de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1776), a la composición de un conjunto de derechos que sirven de valladar al despliegue autoritario del poder político.

Aseverando en su artículo 16 que “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene constitución”2, dicha consideración jurídica fundamental encarnó uno de los primeros paradigmas en el constitucionalismo universal. En efecto, el primer paso para considerar a un Estado como constitucional y democrático es el reconocimiento formal de esos derechos que se estiman como fundamentales.

2

JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos Hombres y del Ciudadano, Trad. Posada, Adolfo, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2da. Ed. México, 2003, p. 199

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Jorge Cervantes Castro, Ignacio Cervantes Trejo y Fernanda Cervantes Villegas

Un segundo momento consiste en la garantía efectiva que tutelará esos derechos, desde luego que la sola mención constitucional —aunque importante pero inacabada— es insuficiente para catalogar a un Estado como defensor y promotor de los derechos fundamentales, puesto que se advierte la necesidad de dotar a los gobernados de los elementos y mecanismos necesarios para la consecuente protección jurídica y administrativa de tan altos bienes jurídicos.

En tal sentido, una de las misiones esenciales del Estado constitucional moderno es brindar a sus habitantes condiciones de desarrollo de los sistemas asistenciales con el objetivo de proporcionar el mayor bienestar posible al elemento humano del Estado.

Precisamente la finalidad del derecho a la protección de la salud, consagrado en el artículo 4 de nuestra Constitución, sostiene la obligación del Estado de prestar servicios médicos a la población con el fin elemental de asegurar el bienestar físico y psíquico de las personas.

El objeto de la relación antes descrita es el derecho público subjetivo protegido por la garantía constitucional el derecho a la salud tiene dos facetas, la primera de ellas como un bien jurídicamente tutelado por las leyes civiles y penales; y, subsecuentemente, como un valor frente al cual el Estado debe organizar o establecer un sistema de protección a la salud de forma integral.

Es decir, el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de la salud es la prerrogativa de todo gobernado de acceder a los servicios de salud y asistencia que satisfagan óptimamente las necesidades de la población, a través de los principios de universalidad, equidad y calidad de los servicios aludidos, asegurando que los recursos humanos que los presten, cuenten con los conocimientos y la experiencia necesaria para realizar los procesos que se les asignan.

Esto último nos lleva a reflexionar sobre la profesionalización de los servicios médicos, desde las etapas iniciales, es decir, desde la enseñanza de le medicina en nuestro país y la regulación jurídica de su ejercicio profesional.

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EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y SUS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS Los Derechos Fundamentales son todos aquellos derechos que se reconocen universalmente a todos los seres humanos, en los que interviene una relación de supra a subordinación, integrada por dos sujetos: una activo y uno pasivo. El sujeto activo es representado por el gobernado, el cual puede ser: a) una persona física, b) una persona jurídica de derecho privado, c) una persona jurídica de derecho público, d) una persona jurídica de derecho social y, e) una comunidad a través de su representante o de una persona integrante de ella a título propio. El sujeto pasivo es representado por la autoridad por regla general (autoridad de imperium) y por excepción autoridad delegada (particulares que realicen una función de autoridad establecida en una norma), cuyo objeto es proteger un derecho subjetivo contemplado por una norma constitucional, convencional o por la jurisprudencia y cuyo ejercicio sólo puede ser limitado por sus fuentes directas.

En el presente apartado analizaremos el basamento filosóficoconstitucional del derecho a la protección a la salud, pasando por la conformación de su estructura jurídica que configura a este derecho fundamental.

Podemos encontrar en la mayoría de las obras ocupadas en estudiar los derechos fundamentales una constante: desde los clásicos nacionales, como Ignacio Burgoa3 y Jorge Carpizo4, hasta la doctrina internacional como Luigi Ferrajoli5, o en las investigaciones ulteriores del constitucionalismo mexicano6, el centro de protección, motivo de su institución en el ordenamiento constitucional, es la dignidad humana, equiparada a la consecución de la felicidad.

Cfr. BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Las Garantías Individuales, 24ª. Ed. Porrúa, México, 2005.

4

Cfr. CARPIZO, Jorge. Los Derechos Humanos: Naturaleza, denominación y características Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Cuestiones Constitucionales, Núm., 25, julio-diciembre 2011, México, 2011.

5

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Sobre los Derechos Fundamentales, Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Cuestiones Constitucionales, Núm., julio-diciembre de 2006, México, 2006.

6 Cfr. CARBONELL, Miguel. Los Derechos Fundamentales en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, CNDH, Porrúa, México, 2004.

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Jorge Cervantes Castro, Ignacio Cervantes Trejo y Fernanda Cervantes Villegas

La dignidad humana se vive en libertad: es su mecanismo prístino, pero dicha libertad sólo puede darse eficazmente en la comunidad a través de un marco jurídico determinado. El doctor Jorge Carpizo trata el asunto de la dignidad humana como fundamento esencial de todo ordenamiento jurídico7. El referido autor aduce: “El Hombre sólo puede realizarse dentro de la comunidad social, y esta finalidad no tiene otro fin que servir a la persona. El fin de la comunidad es la realización de una obra común, y ésta consiste en que cada hombre viva como persona; es decir con dignidad humana”.

Por ello el fundamento de la existencia de este tipo de derechos corresponde esencialmente a que el ordenamiento jurídico debe reconocer y garantizar herramientas jurídicas que protejan la dignidad inmanente de la persona humana, para con ello favorecer y asegurar la consecución de la felicidad del elemento humano del Estado.

Sin duda alguna, el derecho a la protección de la salud, pese a su advenimiento como derecho que establece la justicia social, es elemental para asegurar la dignidad de la persona humana y los esfuerzos legislativos para su consagración en los textos constitucionales mexicanos han sido variados.

Inicialmente, nuestro texto supremo de 1917 no reconoció expresamente el derecho de la protección a la salud; sin embargo, se realiza una breve referencia en el Artículo 123, fracción XV, a la obligación del patrón de mantener centros de trabajos que garanticen la integridad y salud del trabajador8. Sin lugar a dudas se comienza a vislumbrar la génesis de lo que posteriormente la misma Constitución reconocería firmemente como verdadera garantía constitucional.

Por lo que respecta a nuestro país, el 20 de diciembre de 1982 el Ejecutivo Federal presentó una iniciativa de reforma al artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la

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8

CARPIZO, Jorge. Los Derechos Humanos: Naturaleza, denominación y características. Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Cuestiones Constitucionales, Núm., 25 julio-diciembre 2011, México, 2011, p. 6 Vid. Diario Oficial del Órgano del Gobierno Provisional de la República Mexicana, del lunes 5 de febrero de 1917, Tomo V, 4 época, número 30, consultado el 27 de marzo de 2015 en //www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/ CPEUM_orig_05feb1917.pdf