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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Eloísa Pérez Conchillo

privado

INTIMIDAD Y DIFUSIÓN DE SEXTING NO CONSENTIDO

El vertiginoso avance de la sociedad de la información en la que vivimos hoy día ha propiciado que derechos fundamentales como la intimidad se vean altamente expuestos a nuevos riesgos. La realidad ha puesto de maniﬁesto que problemas que hasta ahora eran casi impensables se conviertan cada vez en más frecuentes, lo que ha traído consigo un gran escollo en la conﬁguración penal de la intimidad que requiere ser analizado para esclarecer el actual panorama legislativo. Todo ello ha provocado un debate doctrinal sobre la necesidad político criminal de incluir en el Código Penal nuevas conductas delictivas, como la del sexting, para proteger el derecho a la intimidad personal en la sociedad tecnológica actual. El sexting ha sido introducido por obra de la LO 1/2015, de 30 de marzo, como una modalidad delictiva en el nuevo delito de difusión no consentida de imágenes y vídeos del art. 197.7 del Código Penal, que constituye el objeto de estudio principal de este trabajo.

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INTIMIDAD Y DIFUSIÃ“N DE SEXTING NO CONSENTIDO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTIMIDAD Y DIFUSIÓN DE SEXTING NO CONSENTIDO

ELOÍSA PÉREZ CONCHILLO

Graduada en Derecho. Universidad de Granada Master oficial en Justicia Criminal. Universidad Carlos III Master oficial en Derechos Fundamentales. Universidad de Granada

Valencia, 2018

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-115-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

I. Introducción...................................................................................... 9

II. El sexting........................................................................................... 11

III. El caso “Olvido Hormigos”............................................................... 19

IV. Derecho a la intimidad y nuevas tecnologías...................................... 23

V. Evolución constitucional del derecho a la intimidad........................... 31

VI. Regulación penal de los delitos contra la intimidad............................ 37 1. Introducción................................................................................ 37 2. Bien jurídico protegido................................................................ 39 3. Sistemática legal.......................................................................... 44

VII. La respuesta penal ante las conductas de sexting............................... 53 1. Respuesta penal antes de la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo.......................................................................................... 53 2. Respuesta penal con la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo.......................................................................................... 66 A) El art. 197.7 CP: la difusión inconsentida de sexting ajeno... 66 B) El art. 183 ter, 2º CP: embaucamiento de menores y sexting.................................................................................... 72 VIII. El delito de difusión no consentida de imágenes y/o videos íntimos... 77 1. Análisis del tipo básico................................................................ 77 A) Tipo objetivo........................................................................ 77 a) Sujetos del delito............................................................ 77 b) Acción típica.................................................................. 80 c) Difusión no consentida.................................................. 81 d) Objeto material.............................................................. 81 e) Obtención consentida.................................................... 83 f) Elemento espacial del delito........................................... 83 g) Resultado lesivo............................................................. 84 B) Tipo subjetivo....................................................................... 87 2. Subtipos agravados..................................................................... 87 A) Por razón del sujeto activo del delito.................................... 88 B) Por razón del sujeto pasivo del delito................................... 89 C) Finalidad lucrativa de la acción............................................ 93

IX. Valoración personal y propuesta de lege ferenda................................ 95

X. Conclusión......................................................................................... 103

Índice

Bibliografía..................................................................................................... 105 Jurisprudencia................................................................................................. 115

I. INTRODUCCIÓN La intimidad y la esfera de lo que tradicionalmente se ha venido reservando al ámbito de lo privado han ido evolucionando en paralelo a la avanzada sociedad de la información en que vivimos, lo que está provocando una reconfiguración del sentido y alcance de este derecho en la actualidad. Reconfiguración que también afecta claramente al ámbito del Derecho Penal, pues hoy en día han surgido nuevas necesidades políticocriminales en orden a dar respuesta a conductas cada vez más habituales a la par que desafortunadas que, contando con el irrefrenable impulso que brindan las tecnologías de la información y la comunicación (en adelante TIC), exponen a nuevos riesgos a la intimidad y generan un nuevo debate en torno a las necesidades de nueva tutela penal de este derecho. Tal es el caso de la reciente figura del sexting, introducida en el Código Penal por vía de la LO 1/2015, de 30 de marzo, que alerta a la comunidad jurídica de una necesaria e inminente toma de conciencia sobre los problemas que acarrea para el Derecho Penal. Así pues, las sucesivas reformas llevadas a cabo en el Código Penal en materia de intimidad han puesto de manifiesto no solo la necesidad de incluir nuevas tipologías delictivas más acordes con las realidades imperantes, como sucede en el caso del sexting, sino que también alertan sobre los numerosos problemas interpretativos relativos a la protección de la intimidad. Derecho fundamental que junto con otros se configura como un pilar básico que da color al llamado Estado social y democrático de Derecho. Por ello, en este trabajo se pretende realizar un estudio de la reciente figura de sexting, que permita una aproximación y mejor entendimiento de tan novedosa conducta, así como poner de manifiesto sus dificultades. Por otra parte se expondrán los defectos de los que adolece la redacción típica del art. 197.7 CP, donde ha sido incluida y los numerosos problemas interpretativos que suscita, junto con las principales críticas de las que ha sido objeto. Pero, antes de ello, resulta necesario como presupuesto lógico analizar el derecho a la intimidad en el nuevo contexto de la sociedad tecnológica avanzada en la que se ha de desenvolver su ejercicio y protección penal en la actualidad. Son numerosas las dudas e interrogantes que se plantean a raíz de la creación ex novo de este reciente delito para la configuración futura del derecho a la intimidad. Y de ahí precisamente la necesidad de someter a examen la cuestión de cómo el Código Penal viene a tutelar un derecho tan fundamental como éste, y muy en particular cuando nos referimos al ámbito de la vida sexual de las personas, en días donde parece estar más

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de moda la exposición que el resguardo de lo íntimo. Máxime cuando debido a su reciente introducción en el Código Penal todavía no ha habido ningún estudio monográfico sobre el mismo, aunque ya antes había trabajos sobre este nuevo fenómeno criminal, sobre todo relacionado con menores1, y ya comienzan a aparecer aportaciones interesantes al respecto sobre el nuevo delito introducido en el art. 197.7 CP2.

Vid. MENDOZA CALDERÓN, S.: El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores. Bullying, ciberbullying, grooming y sexting. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; TERUEL LOZANO, G.M., PÉREZ MIRAS, A. y CARLO RAFFIOTTA, E. (Dirs.) Desafíos para los derechos de la persona ante en siglo XXI: Internet y Nuevas Tecnologías. Aranzadi, Pamplona, 2013; FAYOS GARDÓ, A. (Coord.): Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI, A. Fayos Gardó (Coord.) Dykinson, Madrid, 2015. Vid. al respecto, CUERDA ARNAU, M.L. (Dir.) y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A. (Coord.): Menores y redes sociales. Ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

II. EL SEXTING La palabra sexting proviene de la fusión de los anglicismos sex y texting, referido este último al envío de SMS, por lo que es la forma de expresar una nueva práctica muy extendida en la actualidad que consiste en el envío de mensajes de contenido sexual. El Observatorio de la Seguridad de la Información define el sexting como aquella actividad consistente en la difusión o publicación de contenidos de naturaleza sexual, principalmente imágenes y vídeos, que han sido producidos y protagonizados por el propio remitente, utilizando para ello el teléfono móvil u otro dispositivo de carácter electrónico. La imagen o vídeo ha sido elaborado de forma voluntaria por su autor, que lo envía a otras personas también de forma voluntaria por la relación de confianza que existe entre ellas. Dicha relación quiebra cuando el receptor o receptores lo reenvían a otras personas, pudiendo visualizarse en poco tiempo3. El sexting se basa en la relación de confianza que existe entre la persona que consiente en ser grabada o fotografiada en escenas de contenido claramente sexual y la persona destinataria de dichas imágenes o vídeos. Relación de confianza que hace compartir aspectos íntimos de la vida pri3

Vid. INTECO: Guía sobre adolescencia y sexting: qué es y cómo prevenirlo. 2011, pp. 4 y ss. Vid. también, AGUSTINA, J.R.: La pornografía. Sus efectos sociales y criminógenos. Una aproximación multidisciplinar. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, pp. 90 y ss.; MENDOZA CALDERÓN, S.: El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores…, p. 169; RAMOS VÁZQUEZ, J.A.: “Ciberacoso”. En, QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentario a la reforma penal de 2015, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 437; COLÁS TURÉGANO, A.: “Los delitos de género entre menores en la sociedad tecnológica: rasgos diferenciales”. En, CUERDA ARNAU, M.L. (Dir.) y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A. (Coord.): Menores y redes sociales. Ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 91 y ss.; GUISASOLA LERMA, C.: “Intimidad y menores: consecuencias jurídicopenales de la difusión de sexting sin consentimiento tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015”. En, CUERDA ARNAU, M.L. (Dir.) y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A. (Coord.): Menores y redes sociales. Ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 290; MENDO ESTRELLA, A.: “Delitos de descubrimiento y revelación de secretos: acerca de su aplicación al sexting entre adultos”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 18-16, 2016, pp. 3 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Predadores sexuales online y menores: grooming y sexting en adolescentes”. Revista Electrónica de Ciencias Criminológicas, nº 2, 2017, pp. 2 y 3; SALVADORI, I.: “La controvertida relevancia penal del sexting en el derecho italiano y comparado”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 19-29, 2017, pp. 3 y ss.

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vada de una persona o relajar las medidas de precaución de la privacidad sexual y de la que, por tanto, nace un deber especial de confidencialidad entre las personas, cuya infracción las hace merecedoras de reproche penal. Estas relaciones de confianza/confidencialidad son las propias de las relaciones de pareja y familiares, a las que pueden añadirse también las de amistad y de compañerismo (con convivencia) que resultan similares a las anteriores. De hecho, los casos de sexting más conocidos tienen que ver sobre todo con las relaciones de pareja y se les puede dar un enfoque de género, en la medida en que normalmente se trata de hombres despechados que actúan por odio, venganza, extorsión, etc. frente a la mujer con la que han terminado su relación sentimental o están en vías de ello. También encontramos casos de hombres que necesitan mostrar su “hombría” desnudando la intimidad de la mujer con la que han mantenido algún tipo de relación, como tendremos ocasión de explicar en uno de los casos más importantes que se han planteado en nuestro país sobre esta cuestión. No obstante, también hay que destacar la importancia y frecuencia que cada vez más tiene el sexting entre adolescentes y las graves repercusiones que ello tiene en las víctimas menores de edad. En este caso se puede llegar a afectar su indemnidad sexual, y no solo su intimidad personal, por lo que habrá que tener en cuenta también la nueva figura delictiva introducida también por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el art. 183 ter CP, aunque no ocupará el centro de nuestra atención, pues el presente trabajo se centra en los problemas que plantea el sexting para la intimidad personal y en la nueva regulación que ofrece de esta materia el art. 197.7 CP, que afecta tanto a adultos como a menores de edad. No obstante, conviene seguir señalando en el contexto de los menores que el sexting “implica la suma de dos sumandos: por una parte, nos encontramos con jóvenes menores de edad en plena etapa de formación sexual, y por otra, con el uso generalizado de las nuevas tecnologías, teniendo en cuenta las amplias posibilidades de comunicación y difusión que ofrecen estos medios hoy día. Un menor puede hacerse una foto característica de “sexting”, enviársela a personas con las que tenga una relación sentimental o de amistad a través del teléfono móvil, y en pocos minutos, esta foto puede ser distribuida y contemplada en forma masiva a través de las redes sociales que operan en internet”4. De hecho conductas

Cfr. MENDOZA CALDERÓN, S.: El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores…, p. 171.

Intimidad y difusión de sexting no consentido

como éstas han terminado provocando el suicidio de las jóvenes víctimas, como sucedió en Ohio en 20085. Ciertamente, como señala el Observatorio de la Seguridad de la Información6, los riesgos que se pueden derivar del sexting son múltiples y muy importantes. Las fotografías enviadas por los jóvenes “podrían entrar en el circuito de la pornografía infantil; sus protagonistas podrían ser víctimas de otra serie de riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologías como el ciberbullying o el grooming; y que asimismo, se pueden dar casos de “sextorsión”, es decir, chantaje en el que un sujeto (menor o mayor de edad) utiliza estos contenidos para obtener algo de la víctima, amenazando con su publicación. No obstante, en este fenómeno también surgirían riesgos para el poseedor de las imágenes, ya que podrían producirse delitos relacionados con la posesión o distribución de pornografía infantil”7. Como puede comprobarse son muchas las consecuencias negativas que pueden derivarse del sexting entre jóvenes y que han sido puestas de manifiesto por la doctrina. Pero, sin duda, “la principal peligrosidad del sexting es consecuencia de la facilidad con que las imágenes de naturaleza sexual pueden ser difundidas sin el consentimiento del menor a un número indeterminado de personas. Una vez que el material pornográfico infantil se escapa de la esfera de control de quien lo ha producido o lo posee, por el envío voluntario a terceros o por la pérdida en el hurto de dispositivos móviles o de los soportes en el que está memorizado, es prácticamente imposible impedir su propagación. Dependiendo del contenido de las imágenes se puede conseguir graves ofensas a la dignidad y la intimidad de los menores en ellas representados. Estos materiales pueden llegar a manos de sujetos malintencionados (pedófilos, depredadores sexuales, groomer, etc.) con el riesgo de que se puedan utilizar también para embaucar a jóvenes víctimas con fines sexuales (child-grooming), para chantajearlas (sextorsión) o para someterlas a formas de acoso (bullying). La difusión y la propagación, a menudo viral, de las imágenes podrían causar traumas psicológicos tan fuertes que incidan en el normal desarrollo psíquico de la víctima, en sus relaciones personales, llevándola, en casos extremos, al suicidio. Existe el riesgo además, para nada secundario, de poder ser 5

Sobre los casos acaecidos en Estados Unidos y otros países, vid. AGUSTINA, J.R.: La pornografía. Sus efectos sociales y criminógenos…, loc. cit., pp. 100 y ss. Vid. INTECO: Guía sobre adolescencia y sexting…, loc. cit., pp. 11 y ss. Cfr. MENDOZA CALDERÓN, S.: El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores…, loc. cit., pp. 170 y 171. Vid. también, AGUSTINA, J.R.: La pornografía. Sus efectos sociales y criminógenos…, loc. cit., pp. 93 y 94; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Predadores sexuales online y menores…”, loc. cit., p. 28.

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llamados a declarar en sede penal por la producción, la posesión, la difusión o la cesión de pornografía infantil. Por lo tanto, el menor puede ser al mismo tiempo víctima y autor de un delito de pornografía infantil”8. Desde la perspectiva de los menores víctimas de sexting también hay que tener en cuenta que “no suelen comunicar estos episodios a sus padres o no los denuncian a las fuerzas y cuerpos de seguridad por vergüenza, por un sentimiento de autoinculpación o por temor a una venganza de los coetáneos que han difundido o cedido el material a terceros sin su consentimiento. En el caso de que la persona ofendida sea consciente del carácter pornográfico infantil del material autoproducido, podría renunciar a denunciar el hecho para evitar así las consecuencias indeseadas en el plano penal que podría producirse para sí mismo o para aquellos (partner, amigos, etc.) que estén involucrados en el sexting”9. Pese a ello, conviene no exagerar los riesgos y consecuencias dañinas que se pueden derivar del sexting, que en todo caso habría que referir al no consentido y que es el que habría que prohibir penalmente. Pero, hemos de ser conscientes de que las TIC han venido a nuestra sociedad tecnológica actual para quedarse y que en general su utilidad social supera con creces los riesgos de sus indebidos usos. Al tiempo que hemos de ser conscientes también de las nuevas formas de relación y comunicación personal que genera la sociedad digital en que vivimos, donde el sexo lógicamente tiene también nuevas formas de manifestación. De hecho los estudios criminológicos demuestran que el sexting es una actividad bastante normal entre los adolescentes, practicada sin traumas ni efectos perversos en el desarrollo de su sexualidad o en su intimidad, por lo que no hay que ver en tales prácticas nada negativo, por principio, sino formas nuevas de relación personal y de manifestación y ejercicio de lo sexual10. Sin duda que será mucho mejor apostar por una cultura preventiva que una de carácter represivo, salvo que se trate de actividades no consentidas que puedan afectar a la indemnidad o libertad sexual y a la intimidad personal. Pero si se trata de actividades normalizadas y consentidas, tanto entre jóvenes como adultos, nada hay que reprochar desde la perspectiva 8

Cfr. SALVADORI, I.: “La controvertida relevancia penal del sexting en el derecho italiano…”, op. cit., pp. 8 y 9. Cfr. SALVADORI, I.: “La controvertida relevancia penal del sexting en el derecho italiano…”, op. cit., p. 9. Vid. al respecto, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Sexting: prevalencia, características personales y conductuales y efectos en una muestra de adolescentes en España”. Revista General de Derecho Penal, nº 25, 2016, pp. 1 y ss.; de la misma autora: “Predadores sexuales online y menores…”, loc. cit., pp. 1 y ss.; RAMOS VÁZQUEZ, J.A.: “Ciberacoso”…, loc.. cit., pp. 437 y 438.

Intimidad y difusión de sexting no consentido

jurídico-penal, sino apostar siempre por la educación y la prevención y no por la represión. Por ello, como advierte con acierto VILLACAMPA ESTIARTE, “resultaría más deseable que las legislaciones de los Estados Europeos no incurriesen en la difícilmente explicable paradoja en que han caído algunos países anglosajones, que han acabado sancionando a los propios menores como delincuentes sexuales conforme a estatutos anti pornografía infantil originariamente aprobados precisamente para protegerlos de los predadores sexuales”11. En esta misma línea, de llevar a cabo un abordaje del sexting desde la normalidad, sin un recurso expansivo, moralizante y simbólico del Derecho Penal, RAMOS VÁZQUEZ sostiene con razón que éste es “uno de los fenómenos que más pone de relieve las contradicciones tanto de la visión social de la sexualidad adolescente como de su plasmación legislativa. Los menores —guste o no— viven de manera intensa el mundo de la sexualidad y un legislador que no es consciente de ello o que actúa bajo la ficción del menor asexuado (o peor aún, bajo la realidad del control) corre el riesgo de caer en su propia trampa”12, como se ha advertido. 11

Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Predadores sexuales online y menores…·, p. 29. En relación con el grooming llegan también a conclusiones similares en su interesante trabajo, VILLACAMPA ESTIARTE, C. Y GÓMEZ ADILLÓN, M.J.: “Nuevas tecnologías y victimización sexual de menores por online grooming”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 18-02, 2016, pp. 1-27. Vid. también, AGUSTINA, J.R.: La pornografía. Sus efectos sociales y criminógenos…, loc. cit., p. 122; GARCÍA ALBERO, R.: “Pornografía infantil y reforma penal: consideraciones sobre el objeto material del delito”. En, VILLACAMPA ESTIARTE, C. (Coord.): Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores. Adecuación del derecho español a las demandas normativas supranacionales de protección. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015; pp. 181 y ss.; DE LA ROSA CORTINA, J.M.: “Concepto de material pornográfico infantil. Los tipos básicos de pornografía infantil y el impacto del proyecto de 2013”. En, VILLACAMPA ESTIARTE, C. (Coord.): Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores. Adecuación del derecho español a las demandas normativas supranacionales de protección. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015; pp. 303 y ss. Cfr. RAMOS VÁZQUEZ, J.A.: “Ciberacoso”…, op. cit., pp. 437 y 438; donde además este autor aclara a píe de página que “baste mencionar el hecho de que en algunos estados de los Estados Unidos hayan decidido castigar al menor que envía imágenes propias de corte sexual cuando eso supone criminalizar justo a las personas que las leyes sobre pornografía infantil (al menos en teoría) intentan proteger. Tengo para mí que ésta habrá de ser el próximo paso del legislador español, en su cruzada por combatir todo lo que rodea al mencionado trinomio “menores, sexo e Internet”. O, quizás, aún peor, acoja la idea —propuesta por un penalista español— de castigar penalmente a los padres que no impidan a sus hijos la realización de esta clase de conductas”. Vid. también, en el mismo sentido, RAMOS VÁZQUEZ, J.A.: Política criminal, cultura y

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En último término, hay que señalar también otro dato importante de carácter empírico relativo al tratamiento judicial que han venido teniendo los casos de sexting hasta ahora, pues creo que puede resultar revelador para poder obtener una visión más global y real de este fenómeno. La jurisprudencia menor consultada pone de manifiesto que, al menos hasta ahora, no es un tema que haya llegado con mucha frecuencia a nuestros tribunales y que hayan recaído muchas sentencias sobre este fenómeno, pues hemos encontrado tan solo veinte resoluciones judiciales al respecto, la inmensa mayoría dictadas por audiencias provinciales. Aunque también es cierto que todas ellas13, menos una14, van referidas a la situación legal existente antes de la reforma de 2015, por lo que quizá es esperable que en los próximos años pueda cambiar la situación cuando se aplique el nuevo delito de difusión no consentida de sexting del art. 197.7 CP o el nuevo delito de embaucamiento de menores con fines sexuales del art. 183 ter, 2 CP. Lo que más llama la atención estadística de estas resoluciones judiciales es que no afectan en su mayoría a menores de edad, como en principio cabría pensar, sino todo lo contrario, es decir, que es una práctica más habitual entre adultos que entre menores, al menos aquella que tiene relevancia jurídico-penal. En efecto, hay solo cinco sentencias15 donde se vean afectados menores por prácticas de sexting con relevancia jurídico-penal, incluso en una de ellas se declara la absolución por falta de prueba16, aunque hay otra realmente grave, donde el autor era adulto pero las víctimas

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abuso sexual de menores. Un estudio sobre los artículos 183 y siguientes del Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 175. Vid. también, SALVADORI, I.: “La controvertida relevancia penal del sexting en el derecho italiano…”, loc. cit., pp. 2 y ss., especialmente, pp. 11 y ss. Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, (Toledo), de 15 marzo de 2013; Sentencia del Juzgado de Instrucción de Teruel 98/2016; SAP de Alicante 63/2012, de 2 de febrero; SAP de Almería 242/2005, de 2 de noviembre; SAP de Asturias 206/2014, de 5 de mayo; SAP de Badajoz 215/2007, de 19 de diciembre; SAP de Barcelona 742/2017, de 7 de septiembre; SAP de Cádiz 75/2005, de 22 de abril; SAP de Córdoba 91/2012, de 28 de marzo; SAP de Granada 3/2007, de 16 de enero; SAP de Granada 351/2014, de 5 de junio; SAP de Granada 486/2014, de 18 de septiembre; SAP de Granada 542/2017, de 14 de noviembre; SAP de Lleida 90/2004, de 25 de febrero; SAP de Madrid 254/2012, de 4 de mayo; SAP de Madrid 462/2017, de 14 de julio; SAP de Madrid 529/2017, de 11 de septiembre; SAP de Palencia 32/2006, de 28 de junio; SAP de Valladolid 227/2017, de 13 de julio. SAP de Barcelona 302/2017, de 24 de abril. SAP de Granada 351/2014, de 5 de junio; SAP de Madrid 254/2012, de 4 de mayo; SAP de Madrid 462/2017, de 14 de julio; SAP de Madrid 529/2017, de 11 de septiembre; SAP de Valladolid 227/2017, de 13 de julio. SAP de Valladolid 227/2017, de 13 de julio.

Intimidad y difusión de sexting no consentido

menores17. El setenta y cinco por ciento de las sentencias se refieren a la práctica de sexting entre adultos18, respondiendo casi todas ellas a la misma dinámica de grabar imágenes de contenido sexual mientras existe relación de pareja, con el consentimiento de ambos, que con la ruptura son hechas públicas por el hombre sin el consentimiento de la mujer. Por lo que en la mayoría de casos se trata de venganza y amenazas por la ruptura de la relación sentimental, incluso habiendo algún caso ciertamente grave y estremecedor19. Aunque, sin duda, la que más repercusión ha tenido es la del caso “Olvido Hormigos”, que pasamos a exponer como prototipo de la práctica de sexting más frecuente en nuestro país.

SAP de Madrid 254/2012, de 4 de mayo. Este sentencia fue recurrida en casación por el condenado, cuyo recurso fue debidamente desestimado por la STS 342/2013, de 13 de abril. Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, (Toledo), de 15 marzo de 2013; Sentencia del Juzgado de Instrucción de Teruel 98/2016; SAP de Alicante 63/2012, de 2 de febrero; SAP de Almería 242/2005, de 2 de noviembre; SAP de Asturias 206/2014, de 5 de mayo; SAP de Badajoz 215/2007, de 19 de diciembre; SAP de Barcelona 742/2017, de 7 de septiembre; SAP de Cádiz 75/2005, de 22 de abril; SAP de Córdoba 91/2012, de 28 de marzo; SAP de Granada 3/2007, de 16 de enero; SAP de Granada 486/2014, de 18 de septiembre; SAP de Granada 542/2017, de 14 de noviembre; SAP de Lleida 90/2004, de 25 de febrero; SAP de Palencia 32/2006, de 28 de junio. SAP de Granada 3/2007, de 16 de enero.

III. EL CASO “OLVIDO HORMIGOS” Como bien es sabido, todo cambio legislativo trae causa de una realidad social y en ocasiones, esta realidad consta de nombres y apellidos. Así ocurre en el tema del presente trabajo con el sonado caso “Olvido Hormigos”20, que no solo tuvo gran trascendencia mediática, social y política21, sino que abrió el debate sobre la necesidad de regular ciertas conductas de carácter erótico-sexual afectantes al derecho a la intimidad que aún carecían de regulación en el momento de los hechos, que tuvieron lugar en 2012. El análisis de este caso ha de traerse a colación por ser el causante a todas luces de la inclusión en el Código Penal del hoy vigente artículo 197.7 CP, donde se tipifica la novedosa figura del sexting22, como la modalidad más importante del delito de difusión no autorizada de imágenes y/o grabaciones consentidas previamente por la víctima. Se trata de un caso en el que una mujer, Olvido Hormigos, ex-concejala del Partido Socialista Obrero Español en el Ayuntamiento de Los Yébenes (Toledo), envió voluntariamente a la persona con la que mantenía una relación extramatrimonial un video con alta carga de contenido sexual explícito, que había grabado ella misma con su móvil. Siendo el video posteriormente reenviado y difundido a terceros sin consentimiento de aquella. La problemática del caso estriba en que si bien el envío del polémico video fue totalmente voluntario y consentido por la propia afectada, una vez estuvo en manos de su “legítimo receptor”, y faltando a las expectativas de confianza y confidencialidad, más o menos razonables que había depositado en él, lo reenvió a terceros sin consentimiento de la mujer, incluso el video llegó a hacerse viral, escapando de todo control. Ante tal situación, Hormigos denunció los hechos, acusando al amante y al Alcalde de la localidad, que había reenviado el video desde el correo

Consultar http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/04/26/actualidad/1367001448_404152. html; http://www.elmundo.es/elmundo/2013/04/22/espana/1366630787.html; http://www. lasexta.com/noticias/nacional/olvido-hormigos-indignada-auto-judicial-asegura-que-recurrir a_201304235727d5a44beb28d446031ded.html En este sentido vid. ARNAIZ VIDELLA, J.: “El sexting en el Código penal español”. Diario La Ley, nº 8995, Sección Tribuna, 7 de Junio de 2017, p. 2. En este mismo sentido se pronuncia GUISASOLA LERMA, C.: “Menores, intimidad y riesgos de la sociedad tecnológica. El caso particular del “sexting”. En, FAYOS GARDÓ, A. (Coord.): Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI. Dykinson, Madrid, 2015, p. 119.

Eloísa Pérez Conchillo

del Ayuntamiento, por un delito contra su derecho a la intimidad, como consecuencia de la difusión del mismo. Sin embargo, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz (Toledo), el 15 marzo de 2013, acordó el sobreseimiento provisional y archivó las actuaciones contra los imputados entendiendo que los hechos no eran subsumibles en el art. 197 CP. No obstante, la juez instructora ordenó que se practicaran las diligencias necesarias en orden a determinar la posible existencia de un delito contra la integridad moral (art.173.2 CP). De este modo, se consideró que no había habido vulneración del derecho a la intimidad de Olvido Hormigos. El motivo que llevó a la juez a sostener tal postura fue la imposibilidad de subsunción de los hechos en el entonces vigente art. 197 CP, ya que éste requería “el añadido” de que la obtención de la imagen o video en cuestión fuera ilícita para estimar la vulneración del derecho a la intimidad. Por lo que el video debía haberse obtenido sin consentimiento de la persona afectada, requisito que no concurre en el presente supuesto, por lo que queda fuera del alcance del tipo penal. Así las cosas, el Auto de fecha 15 de marzo de 2013 dispone que “este elemento subjetivo o volitivo, esto es, la plena voluntariedad y consentimiento de la denunciante en el envío del citado vídeo a través de su teléfono móvil al imputado, quiebra desde el inicio la posible subsunción de los hechos denunciados en un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197 del Código Penal”23. Vemos pues como la decisión para estimar la atipicidad de la conducta, giró en torno la falta de apoderamiento subrepticio o inconsentido. En estos términos se expresa claramente el citado Auto, en el que se manifiesta que “de conformidad con la redacción del tipo penal, y dejando al margen nuevas reformas legislativas sobre la materia que aventuran una futura tipificación de las conductas hoy denunciadas y cuya aplicación ahora impide el principio de legalidad y tipicidad, sólo si se hubiera producido un acceso no autorizado al móvil de la propia denunciante donde se encontraba registrado y grabado el vídeo de contenido íntimo, se entendería consumado el tipo penal”24. Como era presumible, la ausencia de tipificación de la conducta en el momento de los hechos, llevó a que quedaran impunes, pese a las graves repercusiones que pudiera acarrear. De manera que vimos como el caso

Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Orgaz de 15 de marzo de 2013. Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Orgaz de 15 de marzo de 2013. (El subrayado no es original del texto sino propio).