1_E000020005459

Nº7/8

JUEZ ESTUDIOS Nuevas posibilidades para la toma de decisiones judiciales en Brasil: una aproximación con el sistema de common law Estefanía María de Queiroz Barboza New possibilities for judicial decision-making in Brazil: an approximation with the common law system Estefanía María de Queiroz Barboza Jurisprudencia nacional y tratados internacionales de derechos humanos José María Soberanes Díez

JUEZ

La facultad de iniciativa de ley para el poder judicial: una oportunidad para fortalecer su independencia y eficacia José Alfonso Montalvo Martínez Aplicación del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en procesos de carácter sancionatorio, el caso Maldonado Ordóñez vs. Guatemala Georgina Vargas Vera Reformas a la Ley de (sub)Desarrollo Urbano del D.F. Gerardo Vázquez Gómez Héctor Gutiérrez Ética, deontología y axiologia jurídicas José Antonio Estrada Sámano Literatura, empatía y derechos humanos Carlos Enrique Arenillas El derecho administrativo sancionador: un estudio de derecho comparado entre México y España Juan Pablo Gómez Fierro Una contribución a la tipología de la judicatura (Borges, Gould, Maquiavelo y los jueces) Luis Octavio Vado Grajales

RESEÑAS

www.tirantonline.com.mx

Nº

7/8

CRÉDITOS

DIRECTOR Julio César Vázquez-Mellado García

MESA DE REDACCIÓN Carlos Báez Silva Miguel Bonilla López David Cienfuegos Salgado Edgar Corzo Sosa Rafael Estrada Michel Roxana Peñaflor Sánchez Carlos Ríos Espinosa

EDITA Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf.: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirantonline.com.mx biblioteca.tirant.com.mx ISSN: 2387-0044

Las opiniones vertidas en los artículos son responsabilidad única y exclusiva de sus autores.

JUEZ. Cuadernos de investigación Nº 7/8 2020 CONSEJO EDITORIAL Alicia Azzolini Bincaz (Argentina) Michelangelo Bovero (Italia) Carlos María Cárcova (Argentina) José Antonio Caballero Juárez (México) José Luis Caballero Ochoa (México) José Ramón Cossío (México) Javier Ezquiaga (España) Eduardo Ferrer MacGregor (México) Héctor Fix-Fierro (México) Marina Gascón (España) Riccardo Guastini (Italia) Mario Jori (Italia) Luis López Guerra (España) Javier de Lucas (España) Juan José Olvera López (México) Sergio Pallares (México) Anna Pintore (Italia) Pedro Salazar Ugarte (México) Miguel Sarre (México) Boaventura de Sousa Santos (Portugal) Tomás S. Vives Antón (España) Raúl Zaffaroni (Argentina) Elisur Arteaga (México) Elena Azaola (México) Jorge Cerdio (México) Alejandro González (México) Pablo González (México) Luis González Placencia (México) Juan Abelardo Hernández Franco (México) Benito Nacif (México) Loretta Ortiz Ahlf (México) Miguel Pérez López (México) Rodolfo Vázquez (México)

INVITACIÓN Se convoca a funcionarios judiciales, académicos y demás interesados, a presentar trabajos para la integración del número 7, de la revista Juez. Cuadernos de Investigación, correspondiente al primer semestre de 2020, acorde con los normas editoriales que a continuación se expresan.

NORMAS EDITORIALES 1. Juez. Cuadernos de investigación recibe permanentemente colaboraciones de jueces, profesores e investigadores, de todo el mundo, vinculados a la investigación académica en torno a las características, funcionamiento, normas, procedimientos, fuentes y consecuencias del quehacer judicial. Admite trabajos originales, inéditos en español, inglés, francés, portugués o italiano, que no hayan sido propuestos simultáneamente a otras revistas. Se otorga preferencia a artículos de investigación y reflexiones que impliquen aportes novedosos para las disciplinas vinculadas con el discurso y la práctica judicial, pero admite también reseñas bibliográficas, traducciones, entrevistas y notas críticas que coadyuven a la divulgación de los temas concernientes al desempeño judicial.

2. El original debe entregarse por escrito en un procesador de palabras compatibles con Word para Windows, en tamaño carta y a doble espacio. De preferencia se ruega usar Arial de 11 puntos, o similares, y no utilizar formato para el texto.

3. Los artículos de investigación deberán tener un máximo de cuarenta cuartillas, incluidos cuadros, gráficas y la bibliografía. Sólo excepcionalmente, y mediante una decisión expresa de la Mesa de Redacción, se publicarán trabajos de extensión mayor. Deberán también contener un resumen en español no mayor de 250 palabras inclusive y de ser posible, otro de las mismas características en inglés. El trabajo deberá de enunciar 3 o 4 descriptores (palabras clave) que informen sobre el área del contenido del trabajo.

4. Los cuadros podrán intercalarse en el texto, pero las gráficas deberán anexarse por separado, indicando en el cuerpo del texto el lugar exacto en el que deberán imprimirse. De preferencia, se ruega envíen las gráficas en Excel para Windows; de no ser así será necesario especificar el archivo utilizado, y su impresión quedará supeditada a la disponibilidad de acceso a los archivos correspondientes.

5. Las traducciones deberán serlo de artículos de investigación o, en todo caso, de textos que por su relevancia científica ameriten su divulgación en la comunidad de investigadores del poder judicial de habla hispana. En todo caso, se harán acompañar de la autorización expresa del autor y/o de la editorial que publicó la versión en lengua original.

6. Las notas críticas y las entrevistas deberán tener una extensión máxima de 10 cuartillas y las reseñas bibliográficas un máximo de cinco. Éstas últimas deben discutir textos de reciente aparición que puedan ser de interés en el área de especialidad de la revista y deben contener referencia bibliográfica completa del texto con el formato: Autor (año). Título. Lugar: Casa Editorial, número de páginas.

7. Los autores podrán utilizar el sistema de referencias dominante en el área de su especialidad, pero indefectiblemente deberán incluir una bibliografía completa, en estricto orden alfabético al final del texto.

8. Los autores deberán anexar una breve reseña curricular, incluyendo nombre, dirección postal y electrónica, cargo e institución en la que trabajan.

9. La aprobación de los artículos correrá a cargo del Comité Editorial y tendrá como sustento el dictamen de reconocidos especialistas mexicanos y extranjeros, con el objeto de garantizar la calidad de la revista.

10. Los dictámenes son anónimos, rigurosos e inapelables. Cada artículo es dictaminado por dos árbitros especialistas y, en caso de existir controversia, se somete a un tercero cuya decisión se considera definitiva. Cuando un artículo haya merecido un dictamen aprobatorio, pero no esté presentado conforme a las reglas editoriales, podrá ser regresado a su autor para que lo adecúe, supeditando su publicación a la entrega del original modificado.

11. La Mesa de Redacción enviará al autor acuse de recibo del artículo en el plazo de un mes posterior al momento de su recepción, así como el resultado del dictamen en un plazo no mayor de tres meses desde la misma fecha. En casos excepcionales, este plazo podrá extenderse, a juicio del Comité Editorial. La Mesa de Redacción no devolverá los originales que no le sean solicitados.

12. El envío de materiales puede hacerse por vía e-mail revista.juez@gmail.com o bien entregarse en versión impresa, incluyendo el archivo electrónico del artículo en CD o en una memoria USB, en la dirección:

Revista Juez

Mesa de Redacción

Arquitectura 41-4

Col. Copilco Universidad

04360, Coyoacán

Distrito Federal, México.

ÍNDICE

ESTUDIOS Nuevas posibilidades para la toma de decisiones judiciales en Brasil: una aproximación con el sistema de common law................................................................. 11 Estefanía María de Queiroz Barboza

New possibilities for judicial decision-making in Brazil: an approximation with the common law system........................................................................................ 33 Estefanía María de Queiroz Barboza

Jurisprudencia nacional y tratados internacionales de derechos humanos............ 55 José María Soberanes Díez

La facultad de iniciativa de ley para el poder judicial: una oportunidad para fortalecer su independencia y eficacia.................................................................. 73 José Alfonso Montalvo Martínez

Aplicación del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en procesos de carácter sancionatorio, el caso Maldonado Ordóñez vs. Guatemala......... 105 Georgina Vargas Vera

Reformas a la Ley de (sub)Desarrollo Urbano del D.F......................................... 127 Gerardo Vázquez Gómez Héctor Gutiérrez

Ética, deontología y axiologia jurídicas................................................................ 141 José Antonio Estrada Sámano

Literatura, empatía y derechos humanos.............................................................. 185 Carlos Enrique Arenillas

Índice

El derecho administrativo sancionador: un estudio de derecho comparado entre México y España.................................................................................................. 197 Juan Pablo Gómez Fierro

Una contribución a la tipología de la judicatura (Borges, Gould, Maquiavelo y los jueces)............................................................................................................. 223 Luis Octavio Vado Grajales

RESEÑAS Saldaña Serrano, Javier, El papel de la Ética Judicial en el nuevo modelo de juez del Estado Constitucional de Derecho, UNAM-Porrúa, México, 2016, 201 pp...... 239 Juan Carlos Barrios Lira

Silva Meza, Juan N., Reflexiones en torno al arraigo como medida privativa de la libertad en el proceso penal, Colección Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: miradas complementarias desde la academia, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2017........................................................... 247 Regina Castro Traulsen

González Rodríguez, Patricia Lucila. Manual de Derecho Procesal Penal, Principios, Derechos y Reglas., Fondo de Cultura Económica, UNAM, México, 2017, 286 pp................................................................................................................. 253 Jorge Witker

Repensar la profesión jurídica. Reseña de la “historia alternativa de la abogacía.

Análisis crítico sobre la profesión”........................................................................ 257 Carlos R. Asúnsolo Morales

8

ESTUDIOS

NUEVAS POSIBILIDADES PARA LA TOMA DE DECISIONES JUDICIALES EN BRASIL: UNA APROXIMACIÓN CON EL SISTEMA DE COMMON LAW Estefanía María de Queiroz Barboza SUMARIO. I. Introducción. II. El principio de seguridad jurídica y la interpretación de los derechos humanos fundamentales. III. Incertidumbre legal e incoherencia en las decisiones legales. IV. Precedentes e integridad. V. El principio de integridad en las decisiones legales: una posibilidad de garantizar la seguridad jurídica en Brasil. VI. Enfoque del procedimiento civil al sistema de precedentes. VII. Consideraciones finales.

Este artículo analiza la nueva interpretación y aplicación de la ley introducida por la doctrina de los derechos humanos y fundamentales en la segunda mitad del siglo XX, que condujo a la preponderancia de la judicatura en las decisiones morales y políticas del Estado para asumir el papel de juez hacedor del derecho, que es tradicional a los sistemas de Common Law. Cuando se interpreta la ley, la regla solo existe en la práctica; por lo tanto, la seguridad jurídica ya no se puede encontrar en los textos escritos. Este trabajo también aboga por el uso de la doctrina de stare decisis, que, a su vez, es compatible con el modelo de derecho de Dworkin como integridad, para garantizar la seguridad jurídica, la previsibilidad y la estabilidad de los juicios. Por esta razón, el trabajo pone a los sistemas de Derecho Civil y Common Law dentro de la jurisdicción constitucional, particularmente en la revisión constitucional basada en los derechos fundamentales o humanos. Para apoyar la tesis, el trabajo indica que la fundamentación material de los derechos humanos tiene un contenido moral y sirve como un referente para la revisión judicial en ambos sistemas, ya sea implícita o no en un documento constitucional escrito. Además, del estudio del “Derecho como integridad” de Dworkin, este trabajo concluye que es posible adoptar la doctrina de stare decisis y aplicar el valor de la integridad en la sentencia en la Jurisdicción Constitucional Brasileña, que garantizará la coherencia, la estabilidad, la previsibilidad y la seguridad judicial de sus decisiones.

Se publica la versión en español, preparada por Paola Carmona Díaz de León, seguida de la versión original en inglés.

Estefanía María de Queiroz Barboza

I. INTRODUCCIÓN A partir de la segunda mitad del siglo XX, el Poder Judicial adquiere un nuevo papel interpretativo debido a la revolución de los derechos humanos y la consecuente judicialización de la política.

Este nuevo papel requiere que el Poder Judicial se enfrente a problemas que involucran contenidos políticos y morales relacionados con los derechos humanos o fundamentales, que solo surgirán durante el juzgamiento de los casos, el momento en que estos derechos tienen sus significados definidos.

Juez 2020 Nº 7/8 pp. 9-32

En otras palabras, mientras que en el contexto del Positivismo, que influyó en el desarrollo de la tradición del derecho civil, se asumió que el significado de una norma ya estaba incluido en su texto y, por lo tanto, que el Poder Judicial, en su papel interpretativo, estaba limitado por esa norma, en la nueva realidad, que involucra ensayos relacionados con los derechos humanos, ya no encaja en este viejo modelo mecanicista.

Por el contrario, como los derechos humanos tienen una naturaleza y un contenido moral abierto e indeterminado, es posible afirmar que sólo adquieren un significado sustancial en su implementación. Además, este significado lo dará el Poder Judicial, que comienza por no estar limitado sólo por lo que se manifiesta en el texto escrito.

Esta nueva situación causa inseguridad jurídica porque no existen límites preestablecidos para la actividad interpretativa, al menos no en el modelo mecanicista; los jueces tienen libertad para dar contenido a los derechos humanos.

Más aun, las cortes brasileñas tampoco se sienten atadas a las decisiones legales que emiten los tribunales superiores sobre el mismo tema, por lo que también genera inseguridad jurídica.

En este artículo, la intención es, primero, contextualizar el problema de la incertidumbre legal causada por la imprevisibilidad de las decisiones legales en Brasil mediante el análisis de cómo funciona el principio de seguridad jurídica tanto en el common law como en los modelos de derecho civil. También se abordará cómo el constitucionalismo y la apertura de los derechos fundamentales contribuyeron al aumento de la incertidumbre legal y la imprevisibilidad en el ámbito del Poder Judicial.

12

Nuevas posibilidades para la toma de decisiones judiciales en Brasil

Y como segundo paso, el modelo de derecho como integridad propuesto por Dworkin también se analizará en términos de cómo es compatible con la amplia doctrina de stare decisis.

Asimismo, se demostrará que el derecho procesal civil ya se ha aproximado a un modelo específico de jurisprudencia en los últimos años.

II. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES La seguridad es parte de la vida humana, necesaria para que los seres humanos planeen y conduzcan sus vidas; esta es la razón por la cual el principio de seguridad jurídica es un elemento constitutivo del estado de derecho (Canotilho, 2000, p. 252; Dworkin, 2007, p. 176.).

Los sistemas de derecho civil se preocupan por garantizar la seguridad jurídica a través de la codificación de la ley, buscando así que el sistema sea más completo y más conocido por la población y, por lo tanto, garantice la certeza y la previsibilidad en la ley.

Además, los códigos y su pretensión de estar completos garantizarían la seguridad, la certeza y la previsibilidad en las relaciones jurídicas porque todas las soluciones se manifestarían en códigos, y los jueces se limitarían entonces a aplicar la ley que ya se había proporcionado y determinado.

Por el contrario, la búsqueda de seguridad jurídica en los sistemas de common law no se basa en la propia legislación o en la supuesta completitud del sistema, sino en el sistema de precedentes judiciales que mediante una racionalidad específica, garantiza la coherencia entre las decisiones se han tomado. Por lo tanto, este sistema los jueces no han sido limitados por la propia ley, sino por 13

Juez 2020 Nº 7/8, pp. 9-32

Finalmente, que la adopción de una doctrina del precedente vinculante que aplica el principio de integridad en la sentencia podrá garantizar la seguridad jurídica, la previsibilidad, la estabilidad y la igualdad, no sólo en los casos en que la decisión judicial entra en conflicto con la procedente de los tribunales superiores, sino también en casos difíciles enfrentados por el Supremo Tribunal Federal (STF).

Estefanía María de Queiroz Barboza

los precedentes. Este límite impuesto por la doctrina de stare decisis significa el respeto por los precedentes, que abarca las acciones de seguirlos, distinguirlos o revocarlos. Lo que nunca se ha permitido es la posibilidad de ignorar decisiones legales previas que describen la práctica constitucional y la moralidad política de una comunidad.

Juez 2020 Nº 7/8 pp. 9-32

Por el contrario, en los sistemas de common law, la búsqueda de seguridad jurídica no se basa en la propia legislación o en la supuesta integridad del sistema, sino en el sistema de precedentes judiciales en el que, mediante una racionalidad específica, una garantía de coherencia entre los sistemas jurídicos decisiones se ha buscado. Por lo tanto, en este sistema, aunque los jueces no han sido limitados por la ley misma, han estado limitados por precedentes. Este límite impuesto por la doctrina de stare decisis significa respeto a los precedentes, que abarca las acciones de seguirlos, distinguirlos o revocarlos. Lo que nunca se ha permitido es la posibilidad de ignorar decisiones legales previas que describen la práctica constitucional y la moralidad política de una comunidad.

Por el contrario, en estos sistemas, en los que siempre prevaleció la idea de “ley judicial”, la primacía del Poder Judicial se considera “un elemento de estabilidad que se traduce en la actividad de construcción normativa centrada en la seguridad jurídica” (Duarte, Moura, Mastrodi, y Tsubone, 2005, p. 50), particularmente porque esta actividad siempre ha estado limitada por la doctrina de stare decisis.

Lo que ocurrió, sin embargo, fue un gran cambio en los sistemas jurídicos en la segunda mitad del siglo XX debido a la revolución de los derechos humanos. En consecuencia, varios países comenzaron a adoptar constituciones democráticas que incluyen listas de derechos fundamentales —como ocurrió en Brasil con la Constitución Federal de 1988— o que incorporan documentos internacionales para la protección de los derechos humanos. El cambio en el cimiento de las estructuras jurídicas en los sistemas de derecho civil para dar cabida a la primacía de los derechos humanos fundamentales modifica sustancialmente el papel de las jurisdicciones constitucionales en la interpretación del derecho, porque no es posible definir estos derechos a priori. En otras palabras, aunque muchas veces se manifiestan en un documento escrito, no hay forma de predecir el resultado de su interpretación en un caso real.

Lo que es notable es que, debido a su propia naturaleza, estos derechos son abstractos y sólo tendrán significados definidos en un caso real. Esta abstracción 14

Nuevas posibilidades para la toma de decisiones judiciales en Brasil

es una parte esencial de los derechos constitucionales, que cuenta con la intención de un consenso mínimo sobre su afirmación. En otras palabras, aunque no es posible definir los límites y las consecuencias del derecho a la igualdad de trato, por ejemplo, es posible apoyar su presencia en un documento constitucional como un valor supremo que debe ser respetado por todos. Eso es lo que le sucede a la mayoría de los derechos humanos y fundamentales; el consenso ocurre en un nivel abstracto pero no en uno concreto porque, en particular, la disensión es típica de la naturaleza humana.

Se debe tomar en cuenta que las normas de derechos humanos y fundamentales se refieren a las normas de moralidad política, cuyo debate no necesariamente debe pasar por una discusión sobre las relaciones entre la ley y la moralidad.

Esta omisión se justifica porque los derechos humanos surgen específicamente para reconectar la ley y la moralidad, recuperando la ética olvidada durante los períodos de guerra y el autoritarismo.

Considérense que en sociedades plurales y multiculturales, como por ejemplo Brasil, Canadá y Estados Unidos, es muy común la existencia de disensiones morales sobre hechos relevantes de la vida como el aborto, la unión civil entre personas del mismo sexo y la pena de muerte, por mencionar algunos ejemplos.

En estos casos, es difícil identificar lo que establece la Constitución y cómo los derechos fundamentales determinarán y justificarán los juicios que deben establecer una norma única para ser aceptada por toda la comunidad.

Por lo tanto, aunque existe un consenso sobre los principios abstractos contenidos en los derechos fundamentales, como la libertad, la igualdad, la dignidad, la justicia y otros, no existe un acuerdo sobre las implicaciones de estos derechos en situaciones concretas. En otras palabras, aunque todos están de acuerdo en que se debe buscar la igualdad, es difícil llegar a un consenso sobre su significado y su alcance, por ejemplo, si la igualdad justifica la adopción de una acción afirmativa.

15

Juez 2020 Nº 7/8, pp. 9-32

Debido a que las normas que establecen derechos fundamentales, es decir, de contenido moral, requieren que se defina el significado de su contenido, el Poder Judicial comienza a asumir un nuevo rol, que implica decisiones legales que reflejan la moralidad política de una comunidad. La incertidumbre se produce porque las cuestiones de contenido moral y político sobre las que no hay consenso en la comunidad se deciden finalmente por un poder no elegido por la población.

Estefanía María de Queiroz Barboza

De manera similar y en función del consenso mínimo que requirieron para ser aceptadas, las normas que establecen derechos humanos fundamentales proporcionan sólo el comienzo de una solución en su rango normativo, porque no es posible identificar, a partir de su descripción abstracta, todos los elementos necesarios para formar sus significados.

Juez 2020 Nº 7/8 pp. 9-32

También es posible afirmar que en la mayoría de los temas controvertidos existe un consenso mínimo sobre el significado de la ley, incluso cuando aún no se ha teorizado. En otras palabras, cuando diferentes moralidades se superponen es posible hablar de algún tipo de moral común, aunque sea de manera imperfecta. (Waluchow, 2008, p 69-70).

Sin embargo, es complejo equilibrar el hecho de que la moralidad afirmada mediante la adopción de derechos fundamentales refleja la moralidad de la mayoría de la población y al mismo tiempo es inherente a los derechos fundamentales relativos a la protección de los grupos minoritarios que son vulnerables a las mayorías. En otras palabras, pensar que los derechos fundamentales reflejan las posiciones morales de la mayoría sería dejar sin protección exactamente a los que se consideran a sí mismos receptores de la protección de estos derechos.

Establecer sus significados será tarea de los intérpretes y, aunque se acepta una comunidad abierta de intérpretes de la Constitución (Häberle, 2002), la preocupación de este trabajo se centra en la interpretación y la significación del contenido de los derechos fundamentales otorgado por la Jurisdicción Constitucional.

Es esencial no perder de vista el punto de que “la norma no se puede confundir con la declaración normativa”, sino que debe considerarse un “producto de la interacción texto/realidad” (Barroso, 2009, p. 308). Por lo tanto, en casos relacionados con el significado de los derechos fundamentales, que no existen de manera abstracta en la norma y no pueden abstraerse de ella, es posible afirmar que una norma de derecho fundamental solo existe cuando se materializa.

Y precisamente por eso, porque una norma de derecho fundamental solo existe cuando se materializa, la ley deja el texto a decisiones legales. Por lo tanto, también deja la ley escrita a la ley no escrita, justificando una vez más el enfoque del sistema brasileño al sistema de jurisprudencia, que a su vez tiene su propia estructura particular para garantizar la certeza y la coherencia de la ley no escrita.

16

Nuevas posibilidades para la toma de decisiones judiciales en Brasil

Para explicar la razón por la que el significado real de las normas de derechos fundamentales no está contenido en el texto, sino en las decisiones legales que las interpretan y las aplican en un caso real, es posible decir que hay un cambio de la ley escrita a la ley no escrita, en el sentido de no estar redactado en un documento formal.

Por lo tanto, es posible hablar de la existencia de una moralidad constitucional de una comunidad específica que, según Waluchow (2008, p. 76), significa “el conjunto de normas morales y juicios considerados, apropiadamente atribuibles a la comunidad como un todo”, que representan sus verdaderos compromisos morales “pero que de alguna manera están ligados a sus leyes y prácticas constitucionales”, en resumen, a “la moral política que presuponen las leyes y las instituciones de la comunidad” (Dworkin, 2002, p. 197).

Los estándares morales influyen en las decisiones legales, especialmente cuando se interpreta la Constitución, porque ésta proporciona “instancias que imponen límites morales a las leyes que pueden crearse válidamente” (Dworkin, 2006c, p. 10-11) en un país específico. Del mismo modo, las restricciones impuestas por los derechos fundamentales a las autoridades públicas forman restricciones morales (página 42).

En este nivel, la lectura moral de los derechos humanos y fundamentales propone que los intérpretes de la Constitución interpreten y apliquen disposiciones abstractas “considerando que se refieren a principios morales” (Dworkin, 2006b, p. 2) de una comunidad y que su definición solo surge cuando la norma se materializa, insertando la moralidad política en el centro del debate constitucional.

Incluso cuando se afirma que esas normas reflejan la moral política de una comunidad específica afirmada en los derechos fundamentales que reflejan, a su vez, la moralidad aceptada por la mayoría de la población actualmente, la cuestión que surge es quién llevará a cabo la tarea interpretativa de determinar la contenido de esta moralidad y cómo lo harán.

17

Juez 2020 Nº 7/8, pp. 9-32

Esta materialización de una norma implícita en la Jurisdicción Constitucional implicará, a su vez, una lectura moral de la misma. Debido a que son normas con una textura abierta y dotadas de plasticidad, será necesario definir su contenido a través de un proceso interpretativo que involucrará un análisis de la moralidad política de la comunidad en cuestión.

Estefanía María de Queiroz Barboza

La crítica que se hace a los jueces cuando realizan este trabajo interpretativo es que incluyen sus preferencias morales, planteando el tema democrático de su legitimidad.

Juez 2020 Nº 7/8 pp. 9-32

En el sistema brasileño y en el estadounidense, esa competencia se ha asignado a los jueces, en particular al Tribunal Federal Supremo (STF). Además, la crítica que se hace de una lectura moral de los derechos fundamentales prevista en la Constitución es que esta lectura daría a los jueces (y no representantes elegidos por el pueblo) “poder absoluto para imponer sus creencias morales al público en general” (Dworkin, 2006b, p. 3). Además, existe la preocupación de que estos jueces puedan, al interpretar estos derechos, imponer su propia moral política, lo que constituye una actitud que sería antipopular, antirrepublicana y antidemocrática (p. 9).

Asimismo, muchos de estos derechos fundamentales apelan a conceptos morales, como la dignidad humana, la igualdad, la vida, la libertad, el honor, el propósito social, el debido proceso y otros. Por lo tanto, aunque parezca que prevalece la vaguedad, cuando se define el contenido moral que representa la moralidad política de una comunidad, esta vaguedad se reducirá. Los derechos humanos y fundamentales deben entenderse entonces como derechos morales (o derechos con contenido moral) contra el Estado porque “apelan a conceptos morales (derechos de trasfondo) y no a una formulación de concepciones específicas”.

Ese es el momento en que el Poder Judicial interviene para definir el contenido de estos derechos y principios fundamentales y tener la última palabra sobre los temas más controvertidos de una sociedad específica que involucra la moral política, sobre la cual hasta ese momento las instituciones mayoritarias no podían llegar a un consenso. La seguridad jurídica es parte de la construcción del liberalismo constitucional mismo, que vincula las funciones del Estado con las leyes creadas para proteger la libertad y la economía (Canotilho, 2000, p. 105).

Sin embargo, lo que se vuelve preocupante es la ausencia de coherencia y previsibilidad en la interpretación de estos derechos morales, lo que genera una gran incertidumbre legal para la sociedad.

El principio de seguridad jurídica busca difundir el sentido de previsibilidad sobre los efectos jurídicos de la regulación de las conductas en el seno de la sociedad. Tal sentido intenta tranquilizar a los ciudadanos, permitiéndoles planificar sus acciones futuras “cuya disciplina legal conocen, aseguran que 18

Nuevas posibilidades para la toma de decisiones judiciales en Brasil

están en el camino por el cual se materializa la implementación de las normas legales” (Carvalho, 2004, p 149).

Aunque la seguridad jurídica es inalcanzable, lo que realmente se pretende es reducir la incertidumbre legal a tasas razonables (MacCormick, 2009, p. 11).

Tómese en consideración que la seguridad jurídica en las decisiones legales sólo puede existir si está unida al principio de igualdad, porque no puede ocurrir cuando hay decisiones legales contradictorias sobre temas y hechos que son idénticos. El hecho de que la igualdad sea la base de la seguridad jurídica no puede ignorarse, en particular en lo que respecta al apego a los precedentes.

El principio de seguridad jurídica existente en un Estado democrático legal y establecido por la Carta Constitucional de 1988 exige que las normas —presentadas en un texto legal o abstraídas de una decisión legal— se apliquen a todos, transformando la igualdad en otra característica de la seguridad.

Debido al principio del estado de derecho, están profundamente conectados los valores de seguridad jurídica, estabilidad jurídica y previsibilidad de la aplicación de la ley para los ciudadanos. Dichos valores o principios constitucionales justificarían la práctica de respetar precedentes, ya sea al tenerlos meramente como interpretativos como en países vinculados a la tradición del derecho civil o tenerlos como vinculantes como en los países vinculados a la tradición del common law.

Por lo tanto, en cualquier sistema jurídico, los tribunales tienen la tendencia de dar un cierto peso independientemente de los méritos intrínsecos de las decisiones legales contenidas en ellos, algo que puede estar fuertemente justificado por la necesidad de estabilidad y previsibilidad, tanto en la ley como en decisiones legales dadas en nombre de la ley. Además, todo lo anterior, según Zenon Bankowski, es inherente al núcleo de la idea de dar a los ciudadanos una medida tolerable de certeza legal y confianza en el usufructo de los derechos

19

Juez 2020 Nº 7/8, pp. 9-32

La seguridad jurídica no se establece cuando los tribunales inferiores divergen en sus decisiones legales de los tribunales superiores o cuando los grupos o las salas del mismo tribunal deciden de manera diferente. Del mismo modo, se viola el principio de seguridad jurídica cuando el tribunal superior no respeta su propia práctica y sus propios precedentes, situación que puede ocurrir particularmente durante el juicio de casos difíciles que implican la interpretación y el engrosamiento del contenido de los derechos fundamentales.

Estefanía María de Queiroz Barboza

que les confiere la ley (Bankowski, MacCormick, Morasowski, & Alfonso Ruiz, 1997, p. 488).

III. INCERTIDUMBRE LEGAL E INCOHERENCIA EN LAS DECISIONES LEGALES

Juez 2020 Nº 7/8 pp. 9-32

Cuando se menciona la incertidumbre en las diferentes decisiones legales provenientes de los tribunales brasileños, se observa que éstos no se preocupan por las decisiones legales anteriores dictadas por los tribunales superiores, ni por los principios de seguridad jurídica, estabilidad, previsibilidad e igualdad. Además, existe otra inquietud relativa a la coherencia entre las decisiones legales del Supremo Tribunal Federal, es decir, a la forma en que el Tribunal, al ejercer su jurisdicción constitucional, debe respetar y adherirse a sus propios precedentes.

Por el contrario, debido a la apertura de las normas relativas a los derechos y principios constitucionales, es necesario que los jueces del Tribunal Supremo Federal les proporcionen contenido y significado. La inseguridad acerca de tales normas surge porque tienen un contenido moral o político, muchas veces sin consenso de la comunidad sobre su interpretación, y la definición de la moralidad política de la comunidad será llevada a cabo por un grupo de jueces, no elegidos por el pueblo, al juzgar un caso real.

Algunos académicos también han estado preocupados por la inseguridad jurídica causada por la posibilidad de transformación constitucional que realiza el STF (Salgado, Eneida Desirée, 2010) por los jueces de poder que sostienen el uso de principios no escritos en la Constitución como fundamento de sus decisiones legales. Reemplazando así el deber de los legisladores.

En realidad, estos académicos aún sufren una gran influencia de la perspectiva tradicional del derecho civil, que espera que un documento codificado (en la actualidad, la Constitución) pueda limitar con su texto la práctica del Poder Judicial. Por lo tanto, solamente reconocen como legítima la reforma formal de la Constitución porque la ven como un texto y no como un documento vivo.

Los principios constitucionales, similares a los derechos fundamentales afirmados en la Constitución de 1988, son normas abiertas que poseen valores morales de fondo, lo que significa que su lenguaje y el texto en sí no pueden limitar la práctica de los intérpretes, particularmente porque la habilitación de 20