ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y JUSTICIA (UN ESTUDIO DE CASO SOBRE ARGUMENTACIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN)
Armando Enrique Cruz Covarrubias Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, miembro del sistema Nacional de investigadores del Conacyt Investigador en la Universidad Panamericana Campus Guadalajara
México D.F., 2014
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© Armando Enrique Cruz Covarrubias
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Índice Capítulo Primero
LA HERMENÉUTICA JURÍDICA 1. Algunos antecedentes de las corrientes jurídicas................................. 17 2. Los distintos usos del vocablo interpretación jurídica......................... 20 3. Fundamentos filosófico-jurídicos de la Interpretación......................... 23
Capítulo Segundo
ALGUNAS CORRIENTES JURÍDICAS DE LA INTERPRETACIÓN 1. La sociología jurídica.......................................................................... 29 2. El realismo jurídico............................................................................ 32 3. La escuela de la exégesis..................................................................... 36
Capítulo Tercero
LA JUSTICIA EN ARISTÓTELES 1. La Justicia general o legal................................................................... 41 2. La justicia particular........................................................................... 42 2.1. La justicia distributiva................................................................ 43 2.2. La justicia conmutativa............................................................... 45
Capítulo Cuarto
LA JUSTICIA EN LA COMUNIDAD FAMILIAR Y EN LOS REGÍMENES POLÍTICOS 1. 2. 3. 4. 5.
La justica en la comunidad familiar.................................................... 51 La justicia política.............................................................................. 52 La condición para que se pueda actuar justa e injustamente............... 55 La Equidad......................................................................................... 56 La justicia consigo mismo................................................................... 57
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Índice
Capítulo Quinto
HACIA UNA APLICACIÓN DEL DERECHO TENIENDO COMO FUNDAMENTADO LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICA DE ARISTÓTELES 1. El papel del juzgador.......................................................................... 59 2. Los principios de justicia en Aristóteles.............................................. 60 3. El juez ante el derecho injusto............................................................ 65
Capítulo Sexto
EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: UN ESTUDIO DE CASO 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Sesión del 03 de agosto de 2010......................................................... 68 Sesión del 05 de agosto de 2010......................................................... 90 Sesión del 09 de agosto de 2010......................................................... 96 Discusión en torno al tema del Federalismo........................................ 107 Sesión del 10 de agosto de 2010......................................................... 107 Discusión en torno a la adopción de menores por parejas homosexuales....................................................................................................... 117 7. Sesión del 12 de agosto de 2010......................................................... 123 8. Sesión del 16 de agosto de 2010......................................................... 125 CONCLUSIONES.................................................................................... 143
PRÓLOGO AL LIBRO La argumentación jurídica es parte fundamental de la formación académica y profesional que requiere desarrollar quien se prepara universitariamente para ser licenciado en Derecho, o quien ya ejerce profesionalmente esa trascendente misión para procurar con su buen quehacer intelectual y laboral que la vida social discurra de forma pacífica, armónica y ordenada. Cuando al licenciado en derecho se le denomina genéricamente como abogado, se está de manera idiomática enfatizando que la labor primordial del profesional del derecho es abogar por los derechos conculcados a una persona física o moral determinada que se encuentra en medio de un conflicto social, que va a tener que ser resuelto impartiendo el ideal de justicia a la polémica planteada. El abogado sacará de sí mismo los mejores elementos que posea en su personal prudencia jurídica (de ahí que también al profesional del derecho se le llame jurisprudente) para que a través del imperio de la justicia se solucione la controversia planteada. Esa acción de sacar de sí mismo: se basa en la preparación académica que posea el jurisconsulto; en el conocimiento que tenga respecto de la legislación y la jurisprudencia vigente; la doctrina, los principios generales del derecho, la legislación comparada y hasta de la cultura general y de los conocimientos científicos específicos que están implícitos en el fondo del asunto de que se trate. Pero también tiene mucho que ver con la capacidad argumentativa que posea, coadyuvando con ello no sólo a la satisfacción del cliente en la resolución del asunto para el que lo contrató, sino que será determinante para que el ideal de justicia acabe imperando en ese conflicto resuelto. Cuando hablamos de argumentación jurídica podemos quedarnos exclusivamente en la consideración de los elementos formales que se requieren para que esa construcción conceptual de ideas y argumentos logre impactar en todos y cada uno de los individuos que tendrán participación en un juicio legal.
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Se puede inclusive desarrollar un sólido esquema de interpretación jurídica a partir de las muy diversas escuelas teóricas que sobre esta materia se han venido sucediendo en las pasadas décadas, tal y como lo hace de manera puntual don Armando Enrique Cruz Covarrubias en este libro que el lector tiene en sus manos. Argumentación Jurídica y Justicia: libro que me honro en prologar, dedica precisamente sus dos primeros capítulos a la consideración de esos aspectos hermenéuticos formales que pueden incidir en una argumentación e interpretación correctamente planteadas. Pero creo que el gran mérito del Dr. Armando Enrique Cruz Covarrubias es trascender del mero formalismo academicista en la consideración básica de los fundamentos argumentativos, para recordar de la mano de ese gran filósofo ateniense que es Aristóteles, los elementos que la lógica general y jurídica, pero sobre todo ese ideal supremo de la justicia: que la Argumentación Jurídica cuando sólo está basada en un esquema técnico y sobre ámbitos tan de moda en las últimas décadas de un positivismo jurídico basado solamente en la capacidad constitucional del legislador, del juzgador o del abogado para declarar la ley, puede acabar siendo tremendamente contraproducente al imperio del ideal de la aplicación de la justicia a los casos polémicos planteados. En el caso de que así suceda, dicha argumentación puede convertirse en medio idóneo para que los más demagogos, injustos y corruptos acaben imponiendo su falsía, a base de un magnífico manejo de la disertación, la oratoria, el debate escrito u oral y hasta el convencimiento manipulador, en riesgo de convertir los tribunales en arena de esgrima dialéctica pero a su vez en medio provocador de la injusticia social y la aplicación de la ley del más fuerte. La última parte de este opúsculo por demás interesante y que permite fijar muchos de los conceptos vertidos por el ilustre doctor en derecho e investigador del Sistema Nacional de Investigadores que tenemos en suerte desarrolle su labor docente y profesional en la Universidad Panamericana, la concentra don Armando en una interesante discusión en el seno del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la que se van esgrimiendo los votos particulares de los Ministros que integran nuestro máximo tribunal de justicia y en donde se puede plasmar plenamente cómo a veces la depurada técnica
Prólogo
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Prólogo
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interpretativa y argumentativa en materia jurídica, por más que esté sustentada en doctos estudios técnicos de escuelas renombradas en el ámbito de las corrientes ius positivistas de los últimos siglos, cuando no cuentan con el sustento seguro de la búsqueda perenne del afán de justicia en las relaciones interindividuales, puede acabar convirtiéndose en arma peligrosísima contra el bien común.
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Verano de 2013 Juan De la Borbolla Rivero
INTRODUCCIÓN La problemática actual derivada de las constantes protestas sociales formuladas por los ciudadanos en contra de la impartición de justicia y de la creación de leyes que afectan los derechos fundamentales de la naturaleza humana es una razón suficiente para estudiar el presente tema. El modelo o los criterios de interpretación basados en los postulados de la justicia estudiados por el gran filósofo griego Aristóteles, podrían dar una solución al descontento social y al rechazo casi generalizado de las normas no justas, y que trastocan la dignidad humana. La oposición a leyes y criterios de interpretación alejados del respeto del ser humano, no es solamente un problema de creencias particulares, sino, de un verdadero problema universal, de cómo se empiezan a concebir y percibir, en la actualidad, las libertades y cómo se empieza a dejar en el olvido el respeto y la conservación de aspectos comunes a todos los individuos y que trascienden todas las épocas. Los parlamentos y tribunales han comenzado a reconocer y a veces hasta quieren imponer una serie de derechos individuales, exigidos por unas minorías, que van en contra de los derechos o creencias de las mayorías. Se han empezado a reconocer derechos de adopción de parejas homosexuales, que menoscaban y vulneran los derechos de los menores adoptados y dañan a una sociedad entera, pues, tales determinaciones afectan y van en contra de la naturaleza humana. Exigen derechos humanos, cuando sus comportamientos distan mucho de un comportamiento y un proceder humano. El presente trabajo se ha dado a la tarea de estudiar y destacar una serie de principios de justicia que deben ser reconocidos, estudiados y aplicados, tanto por los legisladores, como por los impartidores de justicia, donde el objetivo central es estudiar y proponer un nuevo modelo de interpretación del derecho basado y fundamentado, principalmente, en Aristóteles. El estudio se divide en cinco capítulos; en el primero, el lector podrá encontrar todo lo relacionado con la hermenéutica jurídica, sus antecedentes, los distintos usos del vocablo interpretación y los fun-
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damentos filosóficos vertidos sobre el tema. En él se ofrece un panorama amplio sobre el nacimiento de las distintas corrientes doctrinarias del derecho, tales como, el derecho natural o iusnaturalismo donde se concibe el derecho como algo emanado de la naturaleza humana; se estudia también, la corriente jurídico-filosófica denominada positivismo quien sostiene que el derecho se encuentra únicamente en la norma y no importa lo externo, lo establecido fuera de ella. En el segundo capítulo, se estudian y analizan las teorías o escuelas más representativas sobre la interpretación jurídica, tales como, la sociología jurídica, el realismo jurídico y la exegética jurídica. En este capítulo se abordan las escuelas de interpretación más importantes, se examina el método interpretativo usado por cada una de ellas y la forma en la que llegan o tratan de encontrar el sentido y significado de derecho. En el tercero y cuarto capítulo, se entra de lleno a los distintos tipos de justicia, explicados por Aristóteles; se analiza la justicia general o legal, la justicia particular y sus divisiones, la justicia en la comunidad familiar y la justicia en los regímenes políticos. Aquí se podrá apreciar el enorme cúmulo de conceptos enseñados por este filósofo sobre el tema de la justicia, los consejos para respetarla y aplicarla siempre ante los distintos supuestos de hecho, tratando siempre igual a los iguales y desigual a los desiguales. En el quinto capítulo, el lector podrá encontrar una propuesta para aplicar los fundamentos de la justicia, estudiados por el filósofo griego, para llevarlos a la práctica y así rediseñar el papel que juega el juez en la impartición de la justicia, y la manera cómo se debe de actuar y normar su criterio, para respetar el bien común y la dignidad de la persona humana al momento de dictar sus fallos. Teniendo la justicia, siempre, como modelo regulador de todo ordenamiento jurídico y de todo actuar de los impartidores de justicia. El lector también podrá encontrar, a manera de ejemplo, algunos argumentos extraídos de las versiones taquigráficas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde resuelve la acción de inconstitucionalidad 2/2010, sobre la reforma al Código Civil del Distrito Federal, que autoriza el matrimonio homoparental. Se hizo el análisis de todas las versiones estenográficas que recogen el debate que contiene los argumentos a favor y en contra de dicha reforma, haciendo un
Argumen
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pequeño comentario sobre los aciertos o errores, que en opinión del autor, contiene dichos argumentos. La idea no es criticar o no valorar las opiniones de los integrantes de este alto tribunal, sino sólo hacer un ejercicio académico y estudiar un caso sobre la manera como se argumentó un proyecto que tiene y tendrá, sin lugar a dudas, infinidad de repercusiones jurídicas sociales y en materia de federalismo. Se trata además, de poner a disposición del lector, en unas cuantas cuartillas, los principales debates sobre la acción de inconstitucionalidad comentada y ahorrar el trabajo de varios días o semanas que llevaría la revisión completa de dichos documentos. El objetivo es propiciar el debate académico sobre un tema polémico, para que, plumas más especializadas, opinen sobre él y así, objetivamente, tratar de llegar a la verdad. Finalmente, se señalan las conclusiones a las que se ha llegado en el presente trabajo de investigación y la bibliografía consultada.
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Capítulo Primero
LA HERMENÉUTICA JURÍDICA 1. ALGUNOS ANTECEDENTES DE LAS CORRIENTES JURÍDICAS Dentro de las diferentes corrientes doctrinarias del Derecho, hasta principios del siglo XIX, la supremacía del derecho natural o iusnaturalismo, era quien imponía la hegemonía del pensamiento filosóficojurídico. La iniciación del estudio de la ciencia del derecho la daría el propio Platón1 quien encuentra en el derecho natural un origen divino cuando son los propios dioses mitológicos quienes buscan la justicia. Más tarde, Aristóteles2, revolucionaría por más de catorce siglos el pensamiento jurídico-filosófico al declarar al propio Derecho como algo mutable dando así lugar al surgimiento de la escolástica. Cicerón3 en la ancestral Roma declara que el derecho natural ejerce una hegemonía casi total sobre el derecho escrito con lo cual, hace constar la gran diferencia entre el derecho positivo y el derecho natural. Santo Tomás señala que existen tres órdenes de leyes4 que son: 1) La ley eterna, que es la razón de la divina sabiduría que promulga el verbo divino; 2) La ley natural, que se plasma en el pensamiento humano a través del Espíritu Santo y; 3) La ley positiva, que es la que se aplica entre los hombres.
Platón, Obras completas, trad. María Araujo, Francisco García y otros, ed., Aguilar, Madrid, España, 1981, pp. 667 a 683. 2 Aristóteles, Política, trad. Manuela García Valdés, ed., Gredos, Madrid, España, 2004, pp. 87 a 279. 3 Cicerón, Marco Tulio, Sobre la República, sobre las leyes, trad. José Guillén, ed., Tecnos, Madrid, España, pp. XXVIII, XXIX, 4 y 5. 4 Curso de Teología Moral general, Universidad Panamericana Campus Bonaterra, 2010, en http://www.up.edu.mx/Default.aspx?doc=7667, fecha de consulta 27 de abril de 2010. Así mismo Cfr. Aquino Tomás de, Suma contra los gentiles, trad. Carlos Ignacio González, 4ª ed., Porrúa, 1998, pp. 352 a 358. 1
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Grocio5 gran postulador de la doctrina del Derecho natural, equipara a ésta con lo justo, proponiendo un Derecho europeo de gentes que constituiría el antecedente más inmediato del Derecho internacional. Años más tarde, apareció la denominada Escuela Exegética que es la antítesis del iusnaturalismo representada por el positivismo; los primeros exégetas fueron los glosadores, quienes quisieron crear una especie de derecho natural universal y eterno, una razón de ser perdurable y escrita, donde por medio de reglas desaparecieran las antinomias6 y con ello aspirar a la construcción de una teoría general del derecho. Esta idea tuvo su primera manifestación en el Código Napoleónico, donde los juristas franceses fundamentaron el positivismo, en la ley escrita, con la intención de una deducción jurídica al interpretar el texto negándole valor a la costumbre, entre ellos se encuentra Bonnecase7. Dentro de esta escuela del derecho han surgido varias corrientes de pensamiento, entre las que podríamos mencionar el formalismo de Jhering, quien se enfoca en encontrar un método jurídico y, Puchta8, quien busca los dogmas universales en el derecho romano como pandectista, siendo la publicación en 1814 de la obra de Savigny la que daría inicio a la escuela histórica del derecho, fundada en su generalidad por grandes estudiosos del Derecho Romano. En lo particular aporta Savigny la idea del espíritu popular o nacional (volksgeist); estableciendo que siendo el pasado la causa inmanente del presente, el estado actual del derecho no es sino el resumen complejo de principios e instituciones; siendo sus postulados el empirismo, donde el derecho se presenta como algo externo, real, dado, objetivo. Su conocimiento se deriva de la experiencia, la causalidad y el determinismo. Pero, sin duda alguna, el más famoso de los positivistas es Hans Kelsen, máximo exponente de la escuela de Viena y quien en su redacción de la Teoría Pura del Derecho busca la esencia del derecho en la
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7 8
Cfr. Ursua, Cocke, et al., Metodología Social e Investigación Jurídica, 2ª ed., México, U de G, 1993, p. 38. En el campo jurídico la antinomia se entendía en aquellos casos donde la ley o una sola palabra puede generar más de un significado o más de un criterio de interpretación. Cfr. Ursua, Cocke, Op. Cit., p. 38. Idem.
Argumen
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norma misma, excluyendo todos los elementos no jurídicos a través de juicios hipotéticos en el que fundamenta el deber ser9. Norberto Bobbio10 afirma que en el último siglo se pueden precisar por lo menos tres momentos en los cuales surge una manera de concebir el derecho como antítesis de las expresiones jurídicas del pasado: el primer momento, surge con Savigny y su continuador Puchta, que son la expresión más genuina del romanticismo jurídico, pensaba en un derecho basado en la costumbre del volksgeist; el segundo momento, surgido como una reacción antiusnaturalista y antiformalista está representado por lo que se llamó concepción sociológica del derecho, surge con posterioridad de la revolución industrial ante las nuevas necesidades sociales y la permanente necesidad de adaptar a la ley; el tercer momento, como una postura antiformalista, el más violento y radical es la concepción realista del derecho, que ha tenido éxito en los últimos decenios en Norte América. De tal forma, podríamos resumir que en sentido general tenemos tres grandes escuelas del Derecho que se han encargado de estudiar la ciencia jurídica: 1) El derecho natural, que fundamenta su teoría en poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de un modo universalmente válido; 2) el positivismo jurídico, que para algunos es la consagración de la validez, aunque, para otros, la validez es la consagración de la justicia; y por último, 3) el realismo jurídico, que combate, tanto, al iusnaturalismo que tiene una concepción ideal del derecho como al positivismo en sentido estricto, que tiene una concepción formal del derecho y sostiene que el derecho no debe estar enunciado en contenidos ideales u obligatorios, sino en normas vigentes seguidas y respetadas por la sociedad o bien impuestas por el Estado11.
, 2ª ed.,
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Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, 10ª ed., Porrúa, 1998, pp. 352 a 358. 10 Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho, 2ª ed., Debate, Madrid, España, 1989, pp. 33 y 34. 11 Ibídem, p. 35. 9
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2. LOS DISTINTOS USOS DEL VOCABLO INTERPRETACIÓN JURÍDICA La interpretación en el campo del derecho es una parte de los problemas interpretativos con los que se enfrenta a diario el jurista; no sólo de nuestro país, sino de todos los sistemas jurídicos del mundo. La interpretación es una actividad que no se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho ya que son susceptibles de interpretarse los acontecimientos, las actitudes y las expresiones de todo tipo. En un sentido general, la interpretación se ha entendido y concebido como una actitud intelectual que trata de encontrar y desentrañar el significado de una frase o expresión. “Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión”12. La interpretación contiene varios elementos, entre ellos, podemos encontrar los siguientes: “1. La expresión en su aspecto físico (el signo sensible; la articulación de sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel, etcétera). 2. La significación. Lo que la expresión significa es el sentido de la misma. Parece que la significación es el objeto a que la expresión se refiere, pero no es así, porque entre la expresión y el objeto hay un elemento intermedio: la significación. 3. El objeto. La necesidad de distinguir la significación del objeto resulta clara cuando, después de comparar diversos ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden tener la misma significación, pero objetos distintos; o de que es posible que tengan significación diferente, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también la posibilidad de que difieran en ambos sentidos o en ambos coincidan. Lo último ocurre en el caso de las expresiones tautológicas, por ejemplo, tratándose de denominaciones con igual significado, tomadas de diversas lenguas (London, Londres, dos deux, zwei, etc.)”13
Para el caso del derecho, la interpretación, consistirá en: 1) encontrar el sentido de la expresión; es decir, el significado que la expresión jurídica encierra. Las expresiones jurídicas, las tenemos en distintos
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García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 58ª ed., Porrúa, México, 2005, p. 325. 13 Husserl, Investigaciones lógicas, tomo II, p. 54, citado por Ibídem, p. 326. 12
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objetos, tales como las Constituciones, las leyes secundarias, los códigos, los reglamentos, los decretos y todos aquellos objetos que guardan contenidos jurídicos. “…..la expresión puede hallarse constituida, en su aspecto físico, por palabras habladas, e incluso por signos de otra especie) flechas, indicadores, señales luminosas, ademanes, etc.) ….. lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significación”14. 2) El diccionario de la lengua española nos dice que, “interpretación es la acción de interpretar, este término proviene de la raíz latina interpretare y significa, explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad15”. 3) Por otro lado, el maestro García Máynez señala que “toda expresión es un conjunto de signos, por eso tiene significado. Toda expresión que encierre un sentido es susceptible de interpretarse”16. 4) Una opinión no muy contraria la tenemos en los trabajos de Rolando Tamayo Salmorán17, para quien interpretar es, en sentido general, determinar o asignar el sentido a ciertos hechos, signos, fórmulas o palabras. Para este autor, interpretar consiste en incorporar el sentido a los signos, objetos o acontecimientos; éstos carecen de un significado en sí, por lo tanto, el sentido ni se busca ni se desentraña. La interpretación jurídica contiene la característica de la bilateralidad, ya que en las normas jurídicas comúnmente existen dos partes, verbigracia: el contrato de compraventa, en donde una de las partes se obliga a entregar la cosa, objeto del contrato y, la otra, a su vez, se obliga a entregar el precio de dicha cosa. Uno de los problemas torales dentro del campo de la interpretación jurídica es determinar lo que se debe desentrañar o encontrar al momento de aplicar la ley. Existen posturas encontradas. Unas afirman que lo más importante, al momento de aplicar la ley, es encontrar
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6.
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García Máynez, Op. Cit. p. 327. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, voz: Interpretación, 21ª ed., Espasa Calpe, Madrid, 1989. García Máynez, Eduardo, Op. Cit. p. 325. Tamayo Salmorán, Rolando, El Derecho y la Ciencia del Derecho, UNAM, pp. 1551 a 153.
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su sentido; mientras otras afirman que lo más importante es encontrar lo que quiso decir el legislador, al momento de crear la ley, lo que se ha dado en llamar: la voluntad del legislador18. Las anteriores posturas se han quedado un poco rezagadas y han sido superadas por una postura intermedia19. Se trata de la corriente interpretativa que sostiene que el sentido de la ley no es sino la voluntad del legislador. Esta tesis se fundamenta en el supuesto de que la ley no es más que el producto del poder legislativo; la serie de leyes y códigos creados por éste forman el derecho; por tanto, pasará a ser derecho lo que ellos quieren que sea derecho. Pareciera que el problema está resuelto, pero no es así, pues, la presente postura no se percata de que el legislador al momento de crear la ley e introducirla al mundo real, necesariamente debe auxiliarse de signos no pertenecientes al campo del derecho y entonces, cuando un juez, un abogado o un mismo particular quiera interpretar dicha ley puede llegar a conclusiones diferentes, a las pretendidas originalmente por el legislador. Cuando es emitida una expresión, muchas veces, dicha expresión no corresponde a lo que se pretende decir; puede haber ciertos errores, tales como, el mal uso de la sintaxis, de las reglas gramaticales o del uso de palabras que pueden contener más de una significación. Por tal motivo, se puede prestar a errores, cuando al interpretar la ley no se sigue el criterio de la voluntad del legislador, sino, se orienta por las pautas gramaticales. El problema que se presenta, en la actualidad, al momento de aplicar la ley, es que se ha llegado a absurdos interpretativos donde se privilegian derechos de ciertos sectores o grupos sociales. Tal es el caso, de los matrimonios entre personas del mismo sexo, donde se dice que tienen derechos, entre ellos, y, el más polémico el derecho de adopción. El argumento que se esgrime es que son personas, que forman “matrimonios” y por tanto, poseedores del derecho de procreación, pero, llegar a conclusiones tan sencillas, como la anterior, tendría repercusiones dañinas para la sociedad, puesto que se estaría afectando los derechos de los menores adoptados, al privarlos del derecho de
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Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 13 a 28. García Máynez, Eduardo, Op. Cit. pp. 328 y 329.
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decidir si quieren vivir con una pareja homosexual o con una heterosexual. La interpretación del derecho no puede ser una interpretación mecanicista, basada en simples silogismos sino una interpretación visionaria basada en conceptos universales y respetuosos de la persona humana.
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3. FUNDAMENTOS FILOSÓFICO-JURÍDICOS DE LA INTERPRETACIÓN En la búsqueda de una ciencia realista del derecho se han encontrado en caminos similares la escuela norteamericana y la escandinava. A partir de las investigaciones de Oliver Wendell Holmes20, el pensamiento jusfilosófico toma, en los Estados Unidos, una orientación hacia el realismo y el empirismo, desarrollando, más tarde, con la ayuda de Frank, Carter, Gray, Pound, Cardozo y otros pensadores, el desarrollo de la interdependencia de objetivos de la sociología jurídica en la base filosófica del propio derecho. La estrecha similitud que existe entre ambas escuelas las ha diferenciado de las doctrinas que prevalecen en el resto de occidente. La teoría escandinava ha estado definida por un empirismo similar al del realismo norteamericano, ya que considera al Derecho como un conjunto de hechos sociales, donde la conducta humana está en primer grado. Entre los discípulos de Axel Hägerström se encuentran Vilhem Lundsted, Karl Olivecrona, y Alf Ross en lo que se conoce igualmente como escuela de Upsala. Por tal motivo, no podríamos afirmar que existe una escuela o corriente moderna que no haya tenido una influencia indirecta con otra, pero, en lo que respecta al realismo sociológico encontramos los siguientes elementos característicos de su doctrina: El nacimiento de la corriente realista ante la aparición de la sociología jurídica, con lo cual se aplica el método sociológico a la ciencia del derecho dando como resultado una nueva teoría de la justicia, ahora denominada justicia social.
ot, Bue
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Wendell Holmes, Oliver, The path of the Law, Harvard L.R. 1987, p. 187.
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El realismo jurídico nace como una antítesis del idealismo iusnaturalista y del formalismo positivista, a través de una la concepción antimetafísica de la norma, que ve en ella un “deber” y no un derecho subjetivo tutelado por el Estado. Esta nueva corriente con dos grandes vertientes (la norteamericana y la escandinava) tiene una influencia próxima de la denominada escuela libre del Derecho, que se encuentra más cerca de la verdad que las teorías positivistas. Que definida por el propio Ross21 menciona: “Detrás de la apariencia dogmático-normativa hay una comprensión correcta del hecho de que la administración de justicia no se reduce a una derivación lógica a partir de normas positivas, las teorías positivas ocultan la actividad político-jurídica del juez”. Igualmente tiene una orientación fenomenológica que prospera en el primer cuarto del siglo XX, por Huserl, el cual pretende aclarar los conceptos por medio de lo inmediatamente dado, que está constituido por los fenómenos presentando sus contenidos y comprobando su validez con las intuiciones; pasando así a lo singular22. El primero en aplicar estas ideas a los fenómenos jurídicos fue Reinach: “El derecho positivo encuentra los conceptos jurídicos que entran en él, de ninguna manera los produce”23. Encontramos, de la misma forma que otras corrientes influyeron en el realismo sociológico a una gran cantidad de pensadores contemporáneos como por ejemplo: Dworkin24, quien trata de explicar la responsabilidad del juez para convertir el mundo político en un mundo de normas jurídicas. H. L. Hart25, el cual en la búsqueda de una verdadera interpretación jurídica minimiza la construcción científica del derecho, siendo el lenguaje en acción la forma de volver eficaz
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Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, Trad. Genaro R. Carrió, Universidad Buenos Aires, Argentina, 1963, p. 58. Cfr. Fernández Gil, Antonio, Metodología de la Ciencia del Derecho, T. II. Espasa Calpe, Madrid, España, 1989, p. 153. Reinach, Adolf. Los Fundamentos apriorísticos del Derecho Civil, Trad. José Luis Álvarez, citado por Vicente Roberto del Arenal Martínez, en la Revista Jurídica Jalisciense, Nº 8, p. 117. Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, trad. Laudia ferrari, Barcelona, gedisa, 2ª ed., 1992. Hart, H. L. El concepto de derecho, 2ª., ed. Trad. Genaro Carrió, Abeledo Perrot, Italia, p. 43.
Argumen
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Argumentación jurídica y justicia
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al derecho, y por último, tenemos a Norberto Bobbio, quien refleja ciertas influencias al definir el pluralismo de la lógica en el lenguaje del legislador en la búsqueda de la justicia, la cual puede emanar de un anti-estatismo que considera más cercano a la adhesión voluntaria de la norma26. Son muchos los planteamientos filosóficos jurídicos que el realismo sociológico ha desarrollado a través de sus pensadores, por lo que resumiremos en este trabajo los más característicos del movimiento. La tesis principal de la escuela realista es esta: “No existe, derecho objetivo; es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creación del juez, en el momento en que decide una controversia”27. El realismo jurídico, lamenta que la ley haya perdido su contacto con la vida, por tanto, el reto será traer a la ley un poco de la realidad social que se vive en el momento, y así lograr que la ley se convierta en un espejo de las relaciones sociales, pero, para lograrlo los jurisconsultos deberán volver a las ciencias sociales para aprender lo que es la realidad. Posteriormente, al tener un juez motivado por exigencias sociales de justicia y creador del derecho mediante un método derivado de las ciencias sociales, se afirma que los científicos sociales difícilmente dejarán de ser, en alguna medida, también, reformadores sociales, con ello, se afirma que el objetivo del realismo sociológico es el de buscar un derecho mutable a las causas particulares del fenómeno social, lo que se acerca mucho a la prudencia aristotélica28, interviniendo en este momento la fenomenología y la escuela del derecho libre, en la búsqueda del deber ser; los valores fueron descubiertos sobre los efectos sociales al voltear a la ciencia positiva sociológica fue un intento por evadir la pregunta de los valores por un profesionalismo y experiencia como la forma central de legitimación29. El motivo de lo anterior, es llevar a la sociedad a un primer plano para dejar de lado los valores
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BOBBIO, Norberto. Op. Cit. pp. 37 y 38. Id. 28 Vid Infra capítulos III y IV. 29 K. N. Llewellyn. Some realism about realism, en The Transformation of American Law, del Seminario de Derecho Comparado México-Estados Unidos, impartido en la Universidad de Guadalajara en 1993, pp. 186 a 188. 26 27