U FILOSOFÍA DEL DERECHO N Jaime Cárdenas Gracia (Coordinador)
Arturo Berumen Campos Erika García Landeros Rosalío López Durán† Perla Gómez Gallardo Jaime Cárdenas Gracia
A
M
FILOSOFÍA DEL DERECHO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
FILOSOFÍA DEL DERECHO
Jaime Cárdenas Gracia (Coordinador)
Arturo Berumen Campos Erika García Landeros Rosalío López Durán† Perla Gómez Gallardo Jaime Cárdenas Gracia (Autores)
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2022
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Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez Filosofía del Derecho Primera edición: 2021 © © © © ©
Jaime Cárdenas Gracia (Coordinador y autor) Arturo Berumen Campos (Autor) Erika García Landeros (Autora) Rosalío López Durán† (Autor) Perla Gómez Gallardo (Autora)
© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
Enrique Graue Wiechers Rector Leonardo Lomelí Vanegas Secretario General FACULTAD DE DERECHO
Raúl Contreras Bustamante Director Ricardo Rojas Arévalo Secretario General COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO
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COMITÉ ASESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Dr. Alberto Fabián Mondragón Pedrero Derecho Mercantil Mtro. Arturo Luis Cossío Zazueta Derecho Penal Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez Derecho Romano e Historia del Derecho Dr. Marco Antonio Zeind Chávez Derecho Administrativo Lic. Héctor Benito Morales Mendoza Estudios Jurídico - Económicos Lic. María del Carmen Montoya Pérez Derecho Civil Lic. María del Rosario Valencia Salcedo Derecho Agrario Dr. Filiberto Pacheco Martínez Estudios sobre Comercio Exterior Dra. Margarita Palomino Guerrero Derecho Fiscal Dr. Luciano Silva Ramírez Derecho Constitucional y Amparo Mtra. Lourdes Marleck Rios Nava (encargada) Derecho Internacional Mtra. María del Carmen Arteaga Alvarado Patentes, Marcas y Derechos de Autor Dra. Elssie Núñez Carpizo Sociología General y Jurídica Dr. Miguel Ángel Garita Alonso Teoría del Estado Dra. Socorro Apreza Salgado Filosofía del Derecho Dr. José Luis López Chavarría Derecho Electoral Mtro. Aquilino Vázquez García Derecho Ambiental Dr. Rodolfo Bucio Estrada Derecho Procesal Lic. Pedro Alfonso Reyes Mireles Derecho de la Seguridad Social Dr. Porfirio Marquet Guerrero Derecho del Trabajo
Índice Prólogo ..............................................................................................
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Raúl Contreras Bustamante
Presentación ...................................................................................... XVII Jaime Cárdenas Gracia
I. RESTRICCIÓN Y AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO FILOSÓFICO DEL DERECHO MODERNO Arturo Berumen Campos / Erika García Landeros
Introducción........................................................................................ I.1. Restricción del concepto del derecho moderno......................... I.2. Ampliación del concepto del derecho moderno........................ Conclusión..........................................................................................
1 3 22 69
II. CIENCIA MODERNA Rosalío López Durán†
Preámbulo........................................................................................... II.1. El Racionalismo y la ciencia..................................................... II.2. La ciencia en el mundo moderno.............................................. II.3. El positivismo contemporáneo.................................................. II.4. La crítica de la ciencia moderna y del positivismo jurídico....... Consideraciones finales.......................................................................
75 81 99 109 117 123
III. LAS CIENCIAS JURÍDICAS Perla Gómez Gallardo
Las ciencias jurídicas........................................................................... III.1. La dogmática jurídica............................................................... III.2. La lógica jurídica ..................................................................... III.3. La sociología jurídica............................................................... III.4. La psicología jurídica............................................................... III.5. La historia del derecho ............................................................ III.6. El análisis del discurso jurídico y la semiótica o semiología jurídica .......................................................................................
135 137 140 143 147 150 154
XII
Índice
III.7. La crítica jurídica..................................................................... III.8. El derecho alternativo y el uso alternativo del derecho.............
160 164
IV. OBEDIENCIA, DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA AL DERECHO Jaime Cárdenas Gracia
IV.1. IV.2. IV.3. IV.4.
La obligación moral de obediencia al orden jurídico................ Algunas posturas sobre la obediencia al derecho...................... Las vías para oponerse al derecho tiránico............................... Los artículos 39 y 36 constitucionales: obediencia y resistencia al orden constitucional............................................................. IV.5. Conclusiones............................................................................
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Prólogo La Universidad Nacional Autónoma de México, a través de su Facultad de Derecho y su División de Estudios de Posgrado, oferta a la sociedad programas de Especialización, Maestría y Doctorado, que tienen como objetivo formar juristas, académicos e investigadores del más alto nivel, que aportarán su conocimiento –tanto práctico como teórico– a nuestro país. Para cumplir este objetivo, la Facultad de Derecho ha celebrado un Convenio de Colaboración con la Casa Editorial Tirant lo Blanch, el cual ha permitido acrecentar la publicación de variados textos jurídicos. La dictaminación y edición de estas nuevas obras ha sido realizada por nuestra Coordinación Editorial y la publicación ha quedado a cargo de la prestigiada editorial española. Estas labores conjuntas nos han permitido fortalecer y facilitar el proceso de enseñanza-aprendizaje en los distintos niveles de estudio, así como la difusión de conocimiento de frontera, moderno y actualizado. La obra que el lector tiene en sus manos, Filosofía del Derecho, es de la autoría de mis apreciables amigos: Arturo Berúmen Campos, Jaime Cárdenas Gracia, Erika García Landeros, Perla Gómez Gallardo y el finado Rosalío López Durán, todos ellos destacados juristas especialistas en esta área del pensamiento, los cuales se dieron a la tarea de abordar los temas correspondientes al Programa de Estudios de esta materia, misma que se imparte en nuestra institución. Arturo Berúmen Campos es Doctor en Derecho por la UNAM y miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel I; profesor de Epistemología Jurídica en el Posgrado en Derecho, que imparte tanto en la UNAM como en la UAM-Azcapotzalco; así como también de las materias: Introducción al Estudio del Derecho, Lógica Jurídica y Filosofía Jurídica, que a nivel licenciatura enseña en la UAM-Azcapotzalco. Es autor de, entre otras publicaciones, El Búho de Minerva. Apuntes de Filosofía del Derecho e Introducción Dialógica al Derecho, que es un diálogo ideal –a la manera platónica– entre Kelsen, Marx y Habermas.
XIV
Raúl Contreras Bustamante
Mi amigo y compañero de estudios del posgrado, Jaime Cárdenas Gracia, es Doctor en Derecho –con Mención Honorífica– por la Universidad Nacional Autónoma de México, en la cual ha sido profesor por décadas; es también Doctor en Derecho –con Mención Cum Laude– por la Universidad Complutense de Madrid; es miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel II e Investigador de tiempo completo –Titular C, PRIDE D– del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Es autor de una innumerable cantidad de publicaciones, una de las más recientes es Manual de Derecho Constitucional (México, Tirant lo Blanch, 2020). Érika García Landeros es Licenciada y Maestra en Derecho por la UNAM, profesora de la materia Epistemología Jurídica en el Posgrado en Derecho de nuestra Universidad y coautora del libro Epistemología Jurídica (Editorial Porrúa/Facultad de Derecho). Ha prestado sus servicios como consultora jurídica en la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México y en la alcaldía Álvaro Obregón, entre otras actividades profesionales. Perla Gómez Gallardo es otra distinguida egresada de la Facultad de Derecho de la UNAM, Licenciada, Maestra y Doctora en Derecho –con Mención Honorífica y recipiendaria de la Medalla “Alfonso Caso” al Mérito Universitario en Maestría y Doctorado–; es miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel I; profesora-investigadora titular C de la UAMCuajimalpa y maestra por oposición de la materia Derecho a la Información, en la Facultad de Derecho de la UNAM. Además, Catedrática a nivel maestría, en la Escuela de Periodismo Carlos Septién García, y en la actualidad se desempeña como Consejera Técnica en la propia Facultad de Derecho de la UNAM. Rosalío López Durán,() destacado Maestro y Doctor en Derecho, egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM, fue profesor de tiempo completo y miembro del Claustro de Doctores de la Facultad en Derecho. De igual forma, fue integrante de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística. La publicación de esta obra significa un homenaje póstumo a su memoria, a su dedicación y entrega a esta institución educativa.
Prólogo
XV
Esta obra que me han concedido el inmerecido honor de prologar, Filosofía del Derecho, está integrada por cuatro capítulos: en el primero, se desarrollan distintos conceptos filosóficos del derecho contemporáneo. Los autores de este apartado exponen distintas teorías, como la de Kelsen, Hart, Dworkin, Kahn, y sus reflexiones críticas sobre el Derecho, además de aludir a los antecedentes jurídicos del siglo XIX: Escuela de la exégesis, Escuela histórica y Jurisprudencia de conceptos. El estudio se centra en la ampliación y restricción del concepto de Derecho, según es explicado por cada una de estas escuelas. En el segundo capítulo, la obra se enfoca en el desarrollo de la ciencia contemporánea y los impactos epistemológicos y metodológicos que ese despliegue teórico ha tenido en el Derecho. El conocimiento científico de nuestro tiempo ha pasado del dogmatismo a la acción de falsar el conocimiento, que en la ciencia significa desmentir una hipótesis o una teoría mediante pruebas o experimentos. En la ciencia nada es inmutable, las categorías se transforman de manera continua. El conocimiento científico no es asible a priori, está sujeto a una comprobación permanente, y la duda sobre las categorías científicas es parte del quehacer cotidiano de los científicos. El tercer capítulo expone lo concerniente a la llamada Ciencia Jurídica y a las ciencias auxiliares a ella. ¿Es el Derecho una ciencia? ¿Qué clase de ciencia es? En este apartado se problematiza acerca del conocimiento jurídico y se explica cómo las distintas concepciones del Derecho amplían o restringen el campo de lo jurídico. ¿Las ciencias auxiliares del Derecho pueden ser secundarias para el Derecho o ser parte importante de él? Todo dependerá del marco teórico en el que nos situemos para estudiar el fenómeno jurídico. Por último, en el cuarto capítulo se abordan los problemas de la obediencia, desobediencia y resistencia al Derecho. El orden jurídico está sujeto a la deliberación y el respeto a éste nunca es ciego. Podría existir un deber prima facie de obediencia al Derecho, siempre y cuando el sistema jurídico concreto garantice el respeto a los derechos humanos y a los principios democráticos.
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Raúl Contreras Bustamante
Enhorabuena para los coautores, ya que la investigación plasmada en las páginas de este libro representa un análisis del concepto filosófico del Derecho moderno, a partir de su restricción y aplicación; las características, límites y alcances del conocimiento científico; así como del estudio de la obediencia, desobediencia y resistencia del Derecho, que son una aportación fundamental para la mejor comprensión de un tema tan complejo y profundo. Asimismo, este trabajo refleja el compromiso de las y los autores con la difusión del conocimiento jurídico y su amor a la docencia. La Facultad de Derecho de la UNAM se viste de gloria con la publicación de textos como el que se presenta a la consideración de la comunidad jurídica nacional. Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho de la UNAM
Presentación Se acostumbra a decir que el objeto de la Filosofía del Derecho es reflexionar sobre las dogmáticas jurídicas, la teoría general del derecho, los diversos saberes jurídicos y las diversas prácticas jurídicas. La filosofía del derecho analiza el derecho desde el nivel más alto de abstracción en sus elementos ontológicos (lo qué es el derecho, sus límites, si es posible hacer una pregunta así), epistemológicos (el conocimiento del derecho), metodológicos (las maneras de comprenderlo y estudiarlo), axiológicos (los valores que justifican y orientan el derecho), y funcionales del derecho: sus fines de control y de cambio social. Desde el método, las filosofías del derecho pretenden dar una visión totalizadora del fenómeno jurídico. En cuanto a su función, ésta es esencialmente crítica, de evaluación y de análisis sobre la legitimidad o justificación del derecho, pero también de supervisión del uso de conceptos y métodos y, de orientación práctica, siempre desde una visión externa al derecho. Para Norberto Bobbio, la finalidad más importante de la filosofía del derecho es la decirnos como debería ser el derecho desde una visión externa al mismo (teoría de la justicia). En la actualidad la función de los filósofos del derecho debiera ser la de actuar como intermediarios entre las disciplinas y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y disciplinas sociales –incluida la filosofía–, por el otro. Se suelen mencionar cuatro sectores de la filosofía del derecho: teoría del derecho, que como veremos es diferente a la teoría general del derecho, la teoría de la ciencia jurídica, la teoría de la justicia y, la historia de la filosofía del derecho. La teoría del derecho u ontología jurídica se ocupa de los modos más generales de entender el derecho, esto es, los límites de lo jurídico, pero no lo hace como la teoría general del derecho que no cuestiona el marco jurídico con el que se opera (nivel interno), sino que lo hace cuestionando, criticando externamente esos modos generales de entender el derecho (nivel externo); la teoría del derecho analiza las relaciones entre derecho y moral, el poder, la ideología, las relaciones sociales o el conflicto. La teoría de la ciencia jurídica es
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Jaime Cárdenas Gracia
la reflexión sobre el concepto de ciencia o ciencias jurídicas, propuestas de modelos alternativos, situación de las ciencias jurídicas en el conjunto de los conocimientos. La teoría de la justicia es un análisis de carácter prescriptivo de la justicia, de las teorías de la justicia y, aún de las metateorías de la justicia, no se ocupa de las cuestiones descriptivas de la justicia como la sociología jurídica ni de cuestiones técnicas relacionadas con la política jurídica –cómo mejorar instituciones, decisiones, etcétera–. En cuanto a la historia de la filosofía del derecho, ésta consiste en el estudio de los anteriores problemas desde una perspectiva histórica. El Derecho como ciencia, teoría y filosofía es el conocimiento que nos puede ayudar a reflexionar cómo vivir en una sociedad ordenada bajo instituciones que pretenden y buscan ser justas. En cuanto a las funciones sociales del derecho como ordenamiento y práctica son múltiples, entre ellas podemos destacar las siguientes: 1) Función integradora que se asocia con la idea de orden, de control social y, en definitiva, con la noción de una sociedad pacífica y sin conflictos; 2) Función de resolución de conflictos para que el derecho los resuelva y restituya las cosas a las situaciones anteriores al surgimiento de los mismos; 3) Función de orientación social que el derecho realiza por su carácter persuasivo, cuando dirige las conductas y expectativas de las personas de acuerdo con un sistema normativo que brinda certeza y evita perjuicios; 4) Función de legitimación del poder porque el derecho confiere respaldo social al poder que se institucionaliza jurídicamente al determinar las competencias y procedimientos entre las autoridades, así como los supuestos para el uso de la fuerza con fundamento normativo; 5) Función distributiva que se concreta en el reparto de bienes económicos y de oportunidades; 6) Función educativa porque el derecho pretende formar buenos ciudadanos, por eso en Roma una de las finalidades del derecho se concretaba en tres principios: vivir honestamente (honeste vivere), no dañar a nadie (neminem laedere); y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere); y, 7) Función represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona las conductas antinormativas, pero también premia las conductas adecuadas o conformes con las normas como al reducir impuestos o derechos a quienes pagan a tiempo.
Presentación
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El libro de Filosofía del Derecho para los cursos del postgrado en derecho que el lector tiene en sus manos cumple con el programa de la Maestría en Derecho de la UNAM. Los distintos autores del mismo aludimos a los temas y problemas capitales de la Filosofía del derecho: qué se debe entender y se ha entendido por Derecho y por filosofía del derecho, la justificación del derecho, las perspectivas sobre la Ciencia y sobre las Ciencias Jurídicas, y los debates en torno a la obediencia y desobediencia del derecho. La idea de justeza del derecho es la parte medular de la filosofía del derecho. En nuestro tiempo, esa idea de justicia tiene que ver con la manera en que las instituciones del Estado y del Derecho procuran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y, la tolerancia de los individuos y colectivos que integran las sociedades. Los propósitos de la filosofía del derecho, son desde nuestro punto de vista, los siguientes: 1) Resaltar la importancia del derecho en la vida social, indicándole al alumno que se trata de una manifestación de la cultura y del proceso del desarrollo humano; 2) Mostrar que el derecho es una disciplina que tiene relación con la conducta humana y con orientaciones que conducen a determinados fines valiosos como la justicia, la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica; 3) Exponer que es una disciplina con vasos comunicantes con otras ciencias de la conducta como la ética y con diferentes ciencias sociales como la sociología, la economía, la historia, etcétera; 4) Explicar que se trata de un ámbito de estudio sujeto a permanente análisis, reflexiones y síntesis; 5) Advertir que la definición del derecho es problemática y, de hecho no existe una sola definición, ello depende de la escuela o modelo jurídico en el que nos situemos; 6) Señalar que el derecho tiene una fuerte vertiente normativa, aunque también fáctica, axiológica y argumentativa; 7) Indicar que las normas jurídicas son diferentes a las morales, religiosas y a los convencionalismos sociales; 8) Percibir que el material normativo es complejo y, dentro de las normas jurídicas existen reglas, principios, valores, directrices, definiciones, etcétera; 9) Entender que el derecho no puede ser estudiado sólo a través de normas individuales, que es preciso abordar su análisis desde el ordenamiento jurídico, pues de esta manera estaremos en disposición de resolver los problemas de pertenencia, unidad, coherencia, plenitud de la norma y, las relaciones entre diversos ordenamientos
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Jaime Cárdenas Gracia
jurídicos; 10) Comprender las diversas fuentes formales, materiales e históricas del derecho; 11) Analizar los diversos conceptos jurídicos fundamentales; 12) Entender que el derecho no es sólo el producto de decisiones de autoridad, sino que sus normas están dirigidas a salvaguardar valores básicos como la dignidad, la solidaridad, la libertad, la igualdad, la justicia y, garantizar y proteger los derechos humanos; 13) Estudiar que el derecho de nuestra época implica comprenderlo no sólo como el producto normativo de la actividad del Estado, sino que deriva de otros orígenes debido al pluralismo jurídico, la heterogeneidad y la multiculturalidad de las sociedades contemporáneas; igualmente debemos entender que tampoco las normas jurídicas son exclusivamente el resultado de la labor legislativa o que todas ellas son coercibles; 14) Vincular al Estado y al derecho e insistir en la necesidad de justificarlos permanentemente por ser ambos la expresión del poder, el que no siempre es legítimo; 15) Asumir que el derecho de nuestra época es principalmente interpretación y argumentación; y, 16) Discutir si existe una obligación de obedecer al derecho y, determinar de qué tipo debe ser ésta. Los autores de la obra Filosofía del Derecho han intentado incorporar en estas páginas planteamientos actuales sobre el Derecho que destacan la importancia del pluralismo jurídico, de la visión argumentativa y crítica del derecho. Quedará a juicio de los lectores concluir si los autores conseguimos o no explicitar esas orientaciones. Esta obra es deudora de los grandes teóricos y filósofos del derecho de los que se nutre. El lector encontrará referencias en sus páginas a autores como Hans Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Norberto Bobbio, Alf Ross, Manuel Atienza y Carlos Nino y, a autores mexicanos como Eduardo García Máynez, Rolando Tamayo y, Enrique Cáceres, que han abonado con sus trabajos previos para que manuales como éste sean publicados. A todos ellos nuestro agradecimiento. Igualmente, nuestro agradecimiento se dirige a la Facultad de Derecho de la UNAM y a nuestros alumnos. En todos ellos hemos pensado cuando se redactaban las páginas de este libro. Se dice que en los jóvenes está el porvenir de la patria, y no dudamos de esa aseveración. Por eso, sabemos la importancia y el compromiso