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HACIA LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
HACIA LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES
LUIS I. GORDILLO MARISOL LUNA LEAL Directores
Ciudad de México, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
Este libro se financió con recursos del PEP Maestría en Derechos Humanos y Justicia Constitucional. 2017.
© Luis I. Gordillo y Marisol Luna Leal
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-429-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Si queremos avanzar en la construcción de una sociedad liberal, democrática y social, los abogados debemos tomar mucho más en serio el tema general de dónde estamos colocando nuestros juicios y nuestros planteamientos, y de cuáles son los objetivos concretos que quisiéramos obtener como gremio, y desde ahí, como miembros destacados de una sociedad compleja . . . José Ramón Cossío Díaz
Índice Prólogo........................................................................................................ 13 Introducción................................................................................................ 15 Las causas (profundas) de la ineficacia de los DESC..................................................... Jose Ramón Cossío Díaz
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MEDIO AMBIENTE El principio in dubio pro natura y la proteccción del medio ambiente en México................................................................................................... 33 Arturo Miguel Chipuli Castillo
La protección penal del ambiente en el marco de los DESC....................... 51 Rebeca Elizabeth Contreras López Martha Cristina Daniels Rodríguez
EDUCACIÓN La contraloría social como vigilante de los recursos destinados a la educación en México...................................................................................... 73 María del Pilar Enríquez Gómez Elena Aguilar Canseco Roberto Ángel Medina Sánchez
La educación superior como un derecho humano: aproximación a su justiciabilidad............................................................................................... 95 María Elena Reyes Monjaras Ysela Rejón Jiménez Cecilia Margarita Calvo Contreras
SALUD Derecho a la salud de las personas privadas de libertad en México: medida para la satisfacción del mínimo existencial............................................. 113 Guadalupe Patricia Juárez Hernández Irvin Uriel López Bonilla
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Índice
La atención de las enfermedades raras en México. Algunas notas............... 137 Tanya Patricia Palacios Tejeda
DERECHO AL TRABAJO Condiciones laborales de los docentes y derecho a la enseñanza superior.... 161 Jaqueline Jongitud Zamora Josefa Montalvo Romero
TRABAJO - GÉNERO Equidad de género en materia laboral. El respeto irrestricto a los derechos fundamentales de hombres y mujeres.................................................... 183 María De Lourdes Castellanos Villalobos Ernesto Levet Gorozpe Rosendo Orduña Hernández
Los DESC desde la perspectiva de género: Una mirada hacia el derecho al cuidado.................................................................................................. 205 Carlos Enrique González Aguirre
DERECHO A LA ALIMENTACIÓN Análisis del derecho a la alimentación en México. Perspectiva y retos......... 225 Adriana Segura Casados
DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Sobre la constitucionalización del derecho del consumo en México............ 247 Cedma González Andrade
DERECHO AGRARIO La regresividad en la tutela de los derechos sociales agrarios....................... Dionisio Ernesto Lagunes González Paulina Elisa Lagunes Navarro
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Índice
CONSTITUCIONALISMO - EXIGIBILIDAD JUSTICIABILIDAD El costo de oportunidad : globalización y derechos humanos...................... 285 José Alfredo Gómez Reyes
La protección de los DESC en el nuevo constitucionalismo mexicano....... 299 Arturo Hernández Abascal María del Carmen Aguilar Vergara
Los DESC y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................... 319 José Lorenzo Álvarez Montero Ana Lilia Ulloa Cuellar
El acceso a la justicia contenciosa administrativa como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales en México.................................. 355 Juan Pablo Luna Leal
El principio de irrenunciabilidad laboral. Consideraciones a la jurisprudencia 17/2015, derivada de la Contradicción de Tesis 94/2014 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación...................... Laura Celia Pérez Estrada Guillermo Benjamín Díaz Martínez Ángel Javier Casas Ramos
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Entre el derecho y la política. Criterios jurisprudenciales y formantes doctrinales de las sentencias de la SCJN (México) y del TC (Portugal) en materia de protección de los DESC...................................................... 389 Teresa María Geraldes Da Cunha Lopes
Constitucionalidad, políticas públicas y exigibilidad de los derechos sociales. Su expresión en el contexto cubano................................................. Idarmis Knight Soto
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Prólogo Permítaseme que muestre mi admiración que no mi sorpresa que han escrito un nutrido grupo de profesores mexicanos, pues la sorpresa es siempre hija del azar y el trabajo de mis ilustres colegas es consciente de que la Constitución mexicana de 1917 ya contenía derechos humanos y les obliga a todos a cumplirla.
Sabemos que la prohibición de la esclavitud, la libertad de enseñanza, el ejercicio libre de la libertad profesión industrial, comercial o de trabajo, la libre manifestación de las ideas mediante escritos, el derecho de petición, etc., son derechos que obligan a los poderes públicos y a los ciudadanos mexicanos desde entonces. De ahí que muestre mi admiración por un país que nos enseño a todos los europeos el significado de derechos que solo desde fechas recientes están vigentes en nuestros países. Podemos decir que la historia de México ha conformado nuestra historia y que así lo reconocemos.
Por eso debemos dar las gracias a sus directores, Marisol Luna Leal y Luis I. Gordillo, y a autores como José Ramón Cossío Díaz su participación en este libro. Aunque no son los únicos, gracias también a Arturo Miguel Chipuli Castillo, Rebeca Elizabeth Contreras López, Martha Cristina Daniels Rodríguez, María Pilar Enríquez Gómez, Roberto Ángel Medina Sánchez, Elena Aguilar Canseco, María Elena Reyes Monjaras, Ysela Rejón Jiménez, Margarita Calvo Contreras Cecilia, Guadalupe Patricia Juárez Hernández, Irvin Uriel López Bonilla, Tanya Patricia Palacios Tejeda, Jaqueline Jongitud Zamora, Josefa Montalvo Romero, María de Lourdes Castellanos Villalobos, Ernesto Levet Gorozpe, Rosendo Orduña Hernández, Carlos Enrique González Aguirre, Adriana Segura Casados, Cedma González Andrade, Dionisio Ernesto Lagunes González, Paulina Elisa Lagunes Navarro, José Alfredo Gómez Reyes, Arturo Hernández Abascal, María del Carmen Aguilar Vergara, José Lorenzo Álvarez Montero, Ana Lilia Ulloa Cuellar, Juan Pablo Luna Leal, Laura Celia Pérez Estrada, Guillermo Benjamín Díaz Martínez, Ángel Javier Casas Ramos, María Teresa Gerarldes Da Cunha Lopes, Idarmis Knight Soto. Manuel Terol Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Introducción Tras la realización de los Coloquios Internacionales Estudios Institucionales. La sociedad en el Estado Constitucional: Derechos Humanos; y, Los DESC en el Estado Constitucional. políticas públicas; exigibilidad, y justiciabilidad, celebrados en la Ciudad y Puerto de Veracruz, México durante los años 2011 y 2013 respectivamente, organizados por el Cuerpo Académico Estudios Institucionales. José Ramón Cossío Díaz de la Universidad Veracruzana; y la comunicación que a partir de dichos Coloquios, y otras actividades académicas se generó con el Equipo: Poder Público y Empresa en un contexto multinivel y transnacional (IT607-13) adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto, se planificó y realizó, en septiembre de 2015, el 3er Coloquio Internacional Estudios Institucionales. Hacia la eficacia de los derechos sociales, cuyo propósito fundamental fue, analizar, plantear, y, discutir propuestas de solución a problemas concretos relacionados con el diseño normativo y los mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad de dichos derechos sociales, para la plena efectividad de estos. Lo anterior, en virtud de que una de las situaciones complejas que enfrentan los derechos de nuestro interés es la relacionada con su plena efectividad, misma sobre la que se argumentan posturas tales como, la inminente necesidad de presupuesto creciente; que no pueden ser exigibles en vía jurisdiccional; que los jueces carecen de suficientes elementos de causa y legitimidad para incidir en las decisiones ejecutivas y/o legislativas; o, en el extremo, que las normas que los contienen son únicamente de carácter programáticas.
La práctica estatal, en términos generales, no ha favorecido el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al Estado, pese a la amplia gama de derechos sociales que paulatinamente han sido adoptados en ordenamientos jurídicos de centenares de paises; no obstante dicho contexto, también se observa el surgimiento y consolidación de instancias con sus respectivos instrumentos jurídicos para hacerlos exigibles, mismos que frente a los estremecedores niveles de desigualdad social en
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el mundo, resultan insuficientes, de urgente promoción y análisis para su perfeccionamiento, y con ello avanzar a mejores condiciones de desarrollo humano.1
1 De conformidad con el Informe sobre Desarrollo Humano 2015 publicado por el Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) citamos textualmente: … en el mundo, 795 millones de personas padecen hambre crónica, 11 niños y niñas menores de 5 años mueren cada minuto y 33 madres mueren cada hora. Más de 660 millones de personas utilizan fuentes de agua no potable. En todo el mundo, 780 millones de adultos y 103 millones de jóvenes (de entre 15 y 24 años de edad) son analfabetos. En los países desarrollados hay 160 millones de analfabetos funcionales. A escala mundial, 250 millones de niños y niñas no han adquirido los conocimientos básicos… En 2015, 204 millones de personas no tenían trabajo, entre ellas 74 millones de jóvenes, según los datos oficiales sobre el desempleo. En torno a 830 millones de personas en el mundo son trabajadores pobres (viven con menos de 2 dólares al día). Por otra parte, más de 1.500 millones tienen un empleo vulnerable y, por lo general, carecen de condiciones de trabajo dignas, así como de una representación y una seguridad social adecuadas… En el mundo del trabajo, los salarios son inferiores a la productividad, y la participación de los trabajadores en el ingreso nacional ha ido disminuyendo. Las estimaciones recientes indican que hay un déficit mundial de 13,6 millones de trabajadores dedicados al cuidado de otras personas, lo que da lugar a graves deficiencias en los servicios de atención prolongada para las personas mayores de 65 años. Para el caso mexicano, de acuerdo con el Informe de la Medición de la Pobreza en México y en las Entidades Federativas 2014 elaborado por el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Derecho Social en el que encontramos que, 22.4 millones de personas se encuentran en rezago educativo, lo que representa el 18.7% de la población; 21.8 millones de personas carecen del acceso a los servicios de salud, lo que representa el 18.2% de la población; 70.1 millones de personas carecen de acceso a la seguridad social, cifra que representa el 58.5% de la población; 14.8 millones de personas presentan carencia en calidad y espacios de vivienda, cantidad que representa el 12.3% de la población; 25.4 millones de personas no cuentan con acceso a los servicios básicos, cifra que representa el 21.2% de la población; 28.8 millones de personas carecen de acceso a la alimentación la que configura el 23.4% de la población; 86.8 millones de personas se encuentran con una o más carencias sociales; suma que representa el 72.4%. En suma, 55.3 millones de personas se encuentran en pobreza; y, 11.4 en pobreza extrema, cifras que representan el 46.2%, y 9.5% de la población respectivamente. En el particular que nos ocupa, la pobreza es caracterizada como un tema multidimensional, en ésta se considera el rezago educativo; el acceso a servicios de salud; el acceso a seguridad social; el acceso a alimentación; a la calidad y espacios de la vivienda; así como el acceso a servicios básicos en la vivienda. Bajo dicho enfoque según el CONEVAL existe población en pobreza; y, población en pobreza extrema; la primera de estas es la que tiene, al menos, una carencia social y un ingreso menor al valor de la línea de bienestar. La población en extrema pobre-
Introducción
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En el contexto referido, la presente obra reúne una serie de reflexiones sobre aspectos dogmáticos y de litigios dirimidos para la exigiblidad de los derechos de nuestro interés; algunas de dichas reflexiones fueron presentadas en el III Coloquio Internacional Estudios Institucionales. Hacia la eficacia de los derechos sociales; otras, son producto de la tarea de investigación de los respectivos autores. Los trabajos han sido agrupados por ejes temáticos relativos estos a, medio ambiente sano; educación; salud; trabajo; alimentación; derecho de los consumidores; derechos agrarios;
En el trabajo inicial de la obra intitulado Las causas (profundas) de la ineficacia de los DESC, su autor, José Ramón Cossío Díaz, tras argumentar que el problema para la eficacia plena de los derechos sociales, no se encuentra en el reconocimiento del objeto de protección, ni en el medio para garantizarlo, a partir de la interrogante ¿dónde radica el problema para lograr el cabal cumplimiento de los derechos sociales en el estado mexicano?, expone que desde su visión, el problema referido radica en el entendimiento jurídico y social acerca de lo que los jueces en general, y los constitucionales en particular, pueden o no hacer en materia de derechos humanos; por ello, si la limitación judicial es de carácter cultural, el modo de enfrentarlo debe darse en ese mismo ámbito. Lo que parece necesario, entonces, es desmitificar el límite o la construcción que hace parecer como naturales, como lo único normal y hasta posible, las restricciones judiciales.
En el capítulo El principio in dubio pro natura y la protección al medio ambiente en México, Miguel Chipuli argumenta sobre la trascendencia y la relevancia que el principio precautorio, o también denominado in dubio pro natura —como garantía de la biodiversidad—, en México, apartir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011 ha cobrado relevancia a partir de su aplicación en dos sentencias de juicio de amparo en las cuales se ha entendido la obligación de la autoridad de evitar la transgresión y menoscabo de los recursos naturales, pese a la falta de certeza científica que exista respecto de los mismos. Contreras López y Daniels Rodríguez en el capítulo La protección penal del ambiente en el marco de los DESC a la luz de las disposiciones za es la que tiene un ingreso inferior al valor de la línea de bienestar mínimo y además tiene tres o más carencias sociales.
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del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en materia de protección al medio ambiente, analizan los diversos tipos penales ambientales establecidos en el Código Penal Federal, de los cuales, evidencian las autoras, que si bien es cierto que incluyen diversos ámbitos de protección, otros, se encuentran ausentes de la dogmática penal contemporánea, por lo que las autoras realizan un análisis general de lo existente. Un asunto importante que ponen de manifiesto es la legitimación jurídica de la víctima, identificable en algunos casos, pero difusa en otros por tratarse de conductas que vulneran derechos de la humanidad en su conjunto. Finalmente, refieren la figura del amicus curiae como instrumento cuya utilización sería deseable en juicios ambientales, por la trascendencia del bien jurídico que se intenta proteger con la normativa ambiental vigente.
En la temática educativa, Enríquez Gómez, Medina Sánchez y Aguilar Canseco en el capítulo La contraloría social como vigilante de los recursos destinados a la educación en México, con el propósito de eficacia y eficiencia en la aplicación de recursos dirigidos a la educación, proponen fortalecer y ampliar las facultades otorgadas a las Contralorías Sociales, a efecto de que vigilen de manera eficaz y eficiente la aplicación de recursos destinados a la educación, y con ello pasar de la formalidad de la norma, a la necesaria materialidad, para llegar incluso, a la justiciabilidad del derecho a la educación. En La educación superior como un derecho humano. Aproximación a su justiciabilidad de Reyes Monjarás, Rejón Jiménez y Calvo Contreras tras reconocer la trascendencia de la educación como instrumento de vital importancia para lograr el pleno desarrollo de la persona; y, el reconocimiento normativo en el derecho local, como en el internacional, centran su atención en la obligación del Estado para garantizar su accesibilidad; asegurar su gratuidad; así como en las instancias e instrumentos mínimos, idóneos y necesarios para exigir su cumplimiento. En la temática relativa al derecho a la protección de la salud, Juárez Hernández y López Bonilla en el capítulo Derecho a la salud de las personas privadas de libertad en México: medida para la satisfacción del mínimo existencial, tras un contraste de lo formal y lo material en el sistema penitenciario en México, y el como se transgreden los mínimos exis-
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tenciales de las personas recluidas; analizan los argumentos y camino jurisdiccional recorrido en la construcción de la tesis jurisprudencial denominada “Derecho a la salud de los internos en un Centro Federal de Readaptación Social. Acciones que el juez de amparo debe exigir a las autoridades responsables para preservar la calidad de vida de los reclusos enfermos y gestiones que éstas deben realizar cuando se acredite que la opción más adecuada para tratar su padecimiento es incompatible con las políticas públicas en materia de salud implementadas en dicho centro”, Jurisprudencia VIII. 2o. p. J/2 (10a.), del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito, publicada el 19 de febrero de 2016, en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Reg. 2011012. La cual abona a la justiciabilidad de los derechos sociales vía juicio de amparo. Por su parte, Tanya Palacios en el capítulo intitulado La atención de las enfermedades raras en México. Algunas notas, tras plantear la obligación del Estado de realizar acciones de protección, promoción, prevención y rehabilitación de la salud de los gobernados, fija su atención en el sector de personas que padecen dichas enfermedades, ante el cual el Estado mexicano es omiso en la implementación de políticas públicas para su atención; y legislación especifica que les proteja, razón por la cual concluye con una serie de acciones para alcanzar el pleno goce del derecho en cuestión. En el binomio derecho a la educación y derecho al trabajo, Jongitud Zamora y Montalvo Romero en el capítulo intitulado Condiciones laborales de los docente y derecho a la enseñanza superior en la narrativa dogmática del derecho a la educación superior, dentro de sus elementos constitutivos identifican y caracterizan las condiciones laborales de los docentes universitarios como un elemento recogido por órganos internaciones y reconocido como necesario para garantizar la aceptabilidad de la enseñanza universitaria. A partir de tal marco, así como de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, las autoras generan una serie de reflexiones que abonan en la idea del respeto, protección y garantía de los derechos laborales de los profesores universitarios como una condición necesaria para la efectiva realización del derecho a la educación superior; en suma, argumentos que enriquecen el entender del binomio referido, y provocan la discusión.
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Por su parte, Castellanos Villalobos, Levet Gorozpe y Orduña Hérnandez en el capítulo intitulado Equidad de género en materia laboral: el respecto irrestricto a los derechos fundamentales de hombres y mujeres, tras plantear los aspectos doctrinarios de la igualdad y equidad de género; presentar la situación laboral de hombres y mujeres; así como los mecanismos, programas y disposiciones normativas para generar equidad de género, plantean enlistan una serie de acciones de necesaria implementación por parte del estado, para con ello, no solo lograr la referida equidad de género, sino también y con ello, satisfacer el derecho a la salud, a la vivienda, a la alimentación, entre otros, los cuales en gran porcentaje corren a cargo, precisamente, de mujeres.
En el capítulo denominado Derechos económicos, sociales y culturales desde la perspectiva de género: una mirada hacia el derecho de cuidado, su autor, Carlos Enrique González Aguirre, ofrece una visión con perspectiva de género de la incidencia del desempeño de las labores del cuidado en los DESC de las mujeres, esto es, analiza las limitaciones de dichos derechos como consecuencia de la perjudicial asignación del desempeño de los trabajos de cuidado a las mujeres. A partir de los principios de igualdad y no discriminación, y de lo establecido por la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, relacionados con la asignación de estereotipos de género, González Aguirre denota la desigualdad de oportunidades, derivadas del androcentrismo, situación que origina la restricción al acceso pleno de los derechos sociales de las mujeres, por tanto, la violación a los principios de igualdad y no discriminación; y en consecuencia, la necesaria intervención-acción por parte del estado mediante normas, mecanismos y políticas públicas.
Tras entender el derecho a la alimentación como un derecho social, por los elementos que en éste confluyen y la intervención del estado por hacerlo efectivo, Adriana Segura, en el capítulo intitulado Análisis del derecho en México, Perspectiva y retos, centra su preocupación en la necesidad de establecer el qué; alcances; límites; la implementación de políticas públicas que, de manera eficiente, contribuyan a garantizar la distribución, acceso, seguridad y exigibilidad alimentaria; de igual forma, y como aspectos colaterales, hace patente la necesidad de centrar el enfoque en la reducción de los indicadores de pobreza extrema y el enriquecimiento en la calidad de alimentación de los mexicanos.