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Luz María Puente Aba

EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS

delitos

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EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS

LUZ MARÍA PUENTE ABA Universidade da Coruña

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La realización de este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “La proyección de la corrupción en el ámbito penal: análisis de una realidad transversal”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (DER2015-65411-R, MINECO / FEDER).

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Luz María Puente Aba

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-909-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Carlos Martínez-Buján

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 11 PRÓLOGO..................................................................................................... 13 I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 19 II. LAS VÍAS DE FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN ESPAÑA. REFLEXIONES SOBRE LAS FUENTES DE FINANCIACIÓN....................................................................................................... 23 2.1. La financiación pública (para el funcionamiento habitual de los partidos políticos)................................................................................... 23 2.2. La financiación privada (para el funcionamiento habitual de los partidos políticos)................................................................................... 30 2.3. La financiación electoral (de origen público y privado)...................... 34 2.4. Las modalidades de financiación de los partidos políticos: el difícil balance entre financiación pública y privada...................................... 36 2.5. La situación en España: historia de las vías y problemas de financiación de los partidos políticos.............................................................. 49 III. JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN EL ÁMBITO DE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. EXAMEN DE LA INSUFICIENCIA DE LOS TIPOS DELICTIVOS TRADICIONALES PARA ABARCAR LA FINANCIACIÓN ILEGAL DE LOS PARTIDOS................................................. 59 IV. EL TIPO BÁSICO (ART. 304 BIS APS. 1 Y 4).......................................... 71 4.1. Objeto material y conducta típica: la financiación prohibida en el art.

304 bis CP......................................................................................... 71 4.2. Sujeto activo...................................................................................... 94 4.3. Fases de ejecución (“iter criminis”).................................................... 99 4.4. Autoría y participación...................................................................... 101 4.5. Penalidad........................................................................................... 103 4.6. Cuestiones concursales....................................................................... 104

V. LOS TIPOS AGRAVADOS (ART. 304 BIS APS. 2 Y 3)............................. 129 5.1. El tipo del art. 304 bis ap. 2............................................................... 129 5.2. El tipo del art. 304 bis ap. 3............................................................... 131 VI. EL TIPO DEL ART. 304 TER CP: LA PERTENENCIA A UNA ESTRUCTURA U ORGANIZACIÓN................................................................... 133 VII. CONCLUSIÓN FINAL............................................................................ 141 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 143

ABREVIATURAS AJCI ATSJ art.

CP GRECO LBRL LO LOFPP LOREG LSC SAP STS

Auto del Juzgado Central de Instrucción Auto del Tribunal Superior de Justicia artículo Código Penal Grupo de Estados contra la corrupción (Consejo de Europa) Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local Ley Orgánica Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, de financiación de los partidos políticos Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Supremo

PRÓLOGO La L.O. 1/2015 introdujo en el Libro II de nuestro Código Penal (CP) un nuevo Título XIII bis, con la rúbrica “De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos”, en el que se incluyen dos artículos, el 304 bis y el 304 ter.

La creación de tales delitos constituye una destacada novedad en nuestra legislación penal, dado que antes de la L.O. 1/2015 las conductas ilícitas relativas a la financiación de los partidos políticos propiamente dicha solo podían ser constitutivas de las infracciones administrativas previstas en la L.O. 8/2007 sobre financiación de los partidos políticos (LOFPP).

El legislador penal atendió así las sugerencias de la mayoría de la doctrina, basadas en la relevancia de las funciones que los partidos ostentan en un sistema democrático: en concreto, se parte de la premisa de que la transparencia en el sistema de financiación de las formaciones políticas representa un elemento capital del sistema democrático y además supone uno de los pilares básicos en la lucha contra la corrupción en el seno de las Administraciones públicas.

Asumiendo estas premisas, el libro que tengo la satisfacción de prologar, escrito por mi querida discípula Luz Mª Puente Aba, aborda de modo exhaustivo todas las cuestiones de dogmática jurídica y de políticacriminal que plantea la materia de la financiación delictiva de los partidos políticos.

El primer paso es estudiar las vías de financiación general de los partidos políticos en España, diferenciando la financiación para el funcionamiento habitual de los partidos y la financiación electoral (habida cuenta de que el legislador español distingue la aportación de fondos para estos dos ámbitos), de un lado, y la financiación de origen público y la financiación de origen privado, de otro.

A tal efecto, en el capítulo II se incluye un riguroso análisis de toda la normativa extrapenal referente a dicha financiación (precedido de una evolución histórica), así como una valoración político-criminal de los problemas que suscita la financiación de los partidos políticos en España, examinando en particular las ventajas e inconvenientes de la financiación pública y de la financiación privada. A lo largo de este capítulo se van desgranando (y ponderando) los argumentos a favor y en contra de ambas formas de financiación, finalizando con la exposición de un juicioso balance entre ellas.

Entre las principales conclusiones que se obtienen, cabe destacar aquí una: imponer excesivos límites en determinadas vías de financiación pue-

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de llegar a ser contraproducente, en la medida en que puede generar, como efecto indeseado, el recurso a vías ocultas e irregulares de búsqueda de financiación, y sin que quede garantizada la eliminación de la influencia de grupos de interés sobre los partidos políticos; por tanto, en lugar de limitar excesivamente las vías de ingresos sería menos perturbador fijar una limitación de los gastos en que pueden incurrir los partidos.

Efectuado este análisis, el capítulo III se destina a la tarea de la justificación de la intervención penal en el ámbito de la financiación de los partidos políticos, lo cual presupone ante todo la identificación de un bien jurídico penal sobre el que pueda asentarse una adecuada tipificación de conductas delictivas y que permita evitar solapamientos con otras figuras delictivas tradicionales en la esfera de los delitos contra la Administración pública.

Sin perjuicio de ulteriores matices, el bien jurídico tutelado aparece definido prima facie por el correcto funcionamiento del sistema democrático de partidos, caracterizado, a su vez, por la transparencia en su financiación, por la igualdad de oportunidades para todas las formaciones políticas y por la necesaria confianza de los ciudadanos en este sistema, base fundamental del Estado democrático.

Así concebido el objeto de protección, Luz Mª Puente demuestra convincentemente a continuación la insuficiencia de los tipos penales tradicionales para castigar los comportamientos de financiación ilegal de partidos: en particular, se realiza un estudio detenido de la posible aplicación de los delitos de malversación de caudales públicos, cohecho y tráfico de influencias, un estudio que se ilustra con el comentario de relevantes sentencias dictadas en los últimos años.

La conclusión a la que llega es que la introducción de un nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos se halla justificada. Ahora bien, ello no significa, obviamente, que el legislador español de 2015 haya estado acertado en la concreta configuración típica. Antes al contrario, la tesis que se sostiene en el libro es la de que dicha configuración típica plantea problemas tanto por exceso como por defecto.

El capítulo III finaliza con el examen de una cuestión insoslayable en esta clase de delitos, a saber, la de su ubicación sistemática: en primer lugar, decidir si los delitos de financiación ilegal de partidos políticos deben ser incluidos en la legislación penal especial sobre partidos políticos o si deben permanecer en el Código Penal; y, de aceptar esta segunda posibilidad, cuál sería la colocación sistemática adecuada.

Se trata de una cuestión que, en buena medida, debe ser resuelta en atención a cuáles sean las conductas delictivas que, a la postre, haya de-

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cidido seleccionar el legislador. En el libro se propone que, en el caso de que se optase por llevar a cabo una regulación penal completa del fenómeno (que incluyese conductas relacionadas con la financiación ilegal de origen público y que comprendiera también las falsedades relacionadas con la contabilidad de los partidos políticos), habría que extraerla de su colocación actual y pasar a ubicarla en el Título de los Delitos contra la Constitución o, incluso, en un Título independiente, a continuación del Título XXI del Libro II del CP. Los capítulos IV y V se dedican al estudio técnico-jurídico de los arts.

304 bis y 304 ter del CP, estudio que se lleva a cabo con el rigor y la finura jurídica que caracterizan a Luz Mª Puente y que se complementa con razonables propuestas de lege ferenda.

Amplia atención le merece el apartado relativo al objeto material y a la acción típica.

Tras un minucioso análisis de las conductas incluidas en el art. 304 bis, pasa revista a las conductas que quedan excluidas de este precepto y obtiene varias conclusiones: el nuevo delito de financiación ilegal debería haber incluido como conducta típica el falseamiento de la contabilidad (que sí aparece en la L.O. 5/1985, del régimen electoral general, LOREG) y también la financiación ilegal electoral propiamente dicha (cuyo castigo no se prevé, en cambio, entre los delitos electorales); asimismo, el delito de financiación ilegal debería abarcar la financiación de origen público, cuyo injusto no queda debidamente cubierto con los delitos contra la Administración pública; en fin, incluso en el ámbito de la financiación privada el art. 304 bis no comprende todas las posibles irregularidades en relación con esta clase de financiación, puesto que existen diferentes lagunas, a saber: las derivadas de las condonaciones de deudas a los partidos por parte de las entidades de crédito; las procedentes de las denominadas operaciones asimiladas (asunción de gastos de los partidos por terceros); las provenientes de las donaciones de inmuebles; y las correspondientes a las donaciones a entidades vinculadas a los partidos políticos.

De todos estos comportamientos excluidos, la autora dedica especial atención a las falsedades en la contabilidad de los partidos políticos (tema que se ilustra, de nuevo, con el examen de conocidos casos de la realidad criminológica), dado que tales falsedades constituyen una herramienta imprescindible para llevar a cabo la financiación irregular. Y llega a la conclusión de que el delito de financiación ilegal debería incorporar la conducta de introducir datos falsos en los libros de contabilidad, tipificando no solo la actuación de los propios integrantes de los partidos en relación a su contabilidad interna, sino incluso la de los auditores u órga-

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nos de control externos que hagan constar este tipo de falsedades en sus informes referentes a la contabilidad de los partidos.

En lo que atañe al círculo de posibles sujetos activos del delito, Luz Mª Puente observa una llamativa (y criticable) ausencia en la enumeración del catálogo de entidades, esto es: la de las fundaciones o cualquier tipo de asociaciones vinculadas a los partidos políticos. Tales entidades únicamente podrían ser penalmente castigadas (como donantes) en el caso de que entregasen directamente los fondos al partido, con vulneración, por tanto, de la prohibición de que una persona jurídica efectúe donaciones a un partido.

En materia de iter criminis, Luz Mª Puente se inclina por una exégesis restrictiva (a mi juicio, correcta) de los verbos “recibir” y “entregar”, de tal suerte que el delito se consuma únicamente cuando la donación prohibida se ha materializado, sin que baste el mero ofrecimiento a la mera aceptación, actos que, en rigor, ni siquiera serán constitutivos de tentativa, al no comportar todavía un inicio de los actos ejecutivos.

Amplio tratamiento dedica la autora a las cuestiones concursales, tema complejo y espinoso que Luz Mª Puente aborda, una vez más, con el rigor y la claridad a los que nos tiene acostumbrados, ilustrando también tales cuestiones con los ejemplos de conocidos casos de corrupción enjuiciados en nuestros tribunales: así, analiza las relaciones con los delitos de cohecho, tráfico de influencias, malversación, falsedades documentales, fraude de subvenciones, apropiación indebida y administración desleal (con especial atención a este último delito, a la vista de la nueva redacción dada al art. 252 CP en la reforma de 2015). También se ocupa de la importante cuestión de la relación entre el delito de financiación ilegal de partidos y la infracción administrativa del art. 17.2.a) de la LOFPP. El libro finaliza con el estudio de los tipos agravados previstos en los apartados 2 y 3 del art. 304 bis y con el examen del novedoso art. 304 ter, precepto en el que se tipifica la mera pertenencia a una estructura u organización dedicadas a financiar ilegalmente a las formaciones políticas y que ofrece la peculiaridad en nuestro CP de que no se configura como un tipo agravado, sino como una figura delictiva autónoma. Una figura que, por lo demás, Luz Mª Puente interpreta de forma restrictiva (a mi modo de ver, adecuadamente), en el sentido de que la organización debe tener como finalidad cometer alguno de los delitos contenidos en el art.

304 bis, y que puede entrar en concurso de delitos con la figura del art.

304 bis y desplazar a los delitos de los arts. 570 bis y ter del CP, en virtud del principio de especialidad.

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Ni que decir tiene que el libro incorpora toda la bibliografía existente sobre la materia objeto de estudio y un amplio repertorio jurisprudencial. Y, con respecto a esto último, debo insistir en algo ya apuntado más arriba: el libro posee una marcada vertiente práctica, puesto que los diversos problemas interpretativos que se plantean se ilustran con ejemplos extraídos del repertorio jurisprudencial español en conocidos casos de corrupción como, entre otros, Filesa, AVE, Túnel de Sóller, Pallerols, Fabra, Palma Arena, Matas, Gürtel/Orange Market, Bárcenas, así como con diversos informes del Tribunal de Cuentas.

Confío en que, con lo que he escrito hasta aquí en este prólogo, el lector pueda comprender ya el extraordinario interés teórico y la enorme utilidad práctica que encierra la lectura de la presente monografía. Espero además que en el futuro el legislador penal asuma las propuestas de lege ferenda que en ella se contienen: con ello no solo se vería mejorada la técnica legislativa sino que también habríamos dado un verdadero paso adelante en la lucha contra la corrupción en esta parcela de la financiación irregular de los partidos políticos.

Para concluir, solo me queda felicitar, una vez más, a Luz Mª Puente por este nuevo libro, sin que sea preciso efectuar añadidos elogiosos ulteriores. El haber escrito ya varios prólogos a libros redactados o editados por ella me exime de reiterar aquí las muchas cualidades que atesora. Por tanto, con relación a la habitual “coda del prologuista” me remito al último prólogo que escribí como prefacio de una monografía suya (vid. La pena de inhabilitación absoluta, Ed. Comares, Granada 2012, págs. XIXIII). Eso sí, me sigo acordando de aquel Rector allí mencionado, que, a mi juicio, sentó unas sólidas bases para que la Universidad de A Coruña se sumiese en una espesa ciénaga de mediocridad, de la que poco a poco vamos saliendo a flote… merced a profesoras como Luz Mª Puente, claro es.

En Ames (A Coruña), en el día de la Epifanía del Señor Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña

I. INTRODUCCIÓN La financiación de los partidos políticos ha constituido siempre una cuestión fundamental en el seno de la democracia representativa. La transparencia en el sistema de financiación de las formaciones políticas no solo constituye un pilar básico del sistema democrático, sino que también supone uno de los ejes fundamentales en la lucha contra la corrupción de las Administraciones públicas. Consecuentemente, la regulación normativa de la forma de financiación de los partidos políticos ha de incluir tanto mecanismos de control de las formas y límites de financiación como obligaciones en materia de transparencia y publicidad de las cuentas de los partidos. Se configuran, por lo tanto, dos puntos clave para garantizar una adecuada financiación de los partidos políticos, que garantice su sostenimiento y a la vez asegure el correcto desarrollo de sus funciones: límites y transparencia. La articulación de este sistema reviste su complejidad, teniendo en cuenta que se trata de establecer un adecuado equilibrio entre transparencia, control y determinadas prohibiciones que habrán de ser objeto de diversos tipos de sanciones. A mayores, estamos ante un campo especialmente susceptible al desarrollo de conductas irregulares y corruptas, y en el que además coinciden simultáneamente los reguladores y los regulados: son los propios partidos políticos quienes han de crear normas que limiten y sancionen sus propias formas de financiación. Todo ello determina que, en general, todos los Estados planteen en mayor o menor medida déficits en su sistema de financiación de los partidos políticos, ya sea en cuanto a la propia normativa en esta materia, ya sea en la verificación de comportamientos corruptos y en el desarrollo de vías de financiación irregulares. Tal estado de cosas se refleja perfectamente en informes elaborados, por ejemplo, por el Grupo de Estados contra la corrupción (GRECO), en el marco del Consejo de Europa, en su ronda de evaluación de distintos países con respecto a la regulación de la financiación de los partidos políticos1.

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Se trata de la Tercera Ronda de Evaluación del GRECO, que comenzó en 2007 y que ha dado lugar a un primer Informe inicial en la materia y a posteriores Informes de cumplimiento, algunos de los cuales han sido publicados en 2016; pueden verse todos estos documentos en: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/ index_en.asp.

La cuestión de la financiación de los partidos políticos está presente en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, de 31 de octubre de 2003, donde se hace hincapié en la necesidad de transparencia; en cambio, no se menciona expresamente en el Convenio penal sobre la corrupción del Consejo de Europa, de 27 de enero de