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EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ÁMBITO AUDIOVISUAL

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ÁMBITO AUDIOVISUAL

JUAN MARÍA MARTÍNEZ OTERO

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Para Paco Astarloa y Luis Jimena, con agradecimiento por su amistad desinteresada desde los primeros compases de mi carrera académica.

Índice Prólogo..................................................................................................... 13 Introducción.............................................................................................. 17

I. La potestad sancionadora en el ámbito audiovisual 1. La potestad sancionadora como mecanismo fundamental de garantía de los intereses públicos....................................................................... 25 2. La titularidad de la potestad sancionadora............................................ 30 a. Breve apunte histórico: de la SETSI a la CNMC, pasando por el nonato CEMA............................................................. 30 b. La potestad sancionadora de la CNMC................................. 35 3. El ejercicio de la potestad sancionadora................................................ 37 a. Los principios de la potestad sancionadora............................ 38 b. El procedimiento sancionador................................................ 42 4. Apunte sobre la potestad sancionadora a nivel autonómico.................. 50

II. El ejercicio de la potestad sancionadora para proteger a los menores.... 55 1. Introducción: la protección de los menores como límite a los derechos comunicativos..................................................................................... 55 2. Marco normativo de referencia............................................................. 57 3. Sanciones impuestas por la CNMC entre 2013 y 2019......................... 63 a. Acuerdos de resolución del año 2013..................................... 64 b. Sanciones del año 2014.......................................................... 65 c. Sanciones del año 2015.......................................................... 67 d. Sanciones del año 2016.......................................................... 68 e. Sanciones del año 2017.......................................................... 70 f. Sanciones de 2018 y 2019...................................................... 72 g. Requerimientos de adecuación de la calificación.................... 73 4. Cuestiones suscitadas en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora por la CNMC.......................................................................... 75 a. La iniciación del procedimiento............................................. 75 b. Sujetos sancionados............................................................... 77 c. Contenidos más veces sancionados........................................ 79

Índice

d. e. f.

El principio non bis in idem: el diálogo entre los artículos 7.2 y 7.6 LGCA..................................................................... 80 Cuestiones relativas a la calificación, la tipicidad y la culpabilidad................................................................................... 86 Cuantificación de las sanciones: proporcionalidad, legalidad y oportunidad................................................................. 89

5. Comparación entre la actividad de la CNMC y de los órganos autorreguladores de seguimiento del CACTI................................................... 92 6. Conclusiones......................................................................................... 95

III. El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la publicidad audiovisual 1. Introducción: la regulación de la publicidad audiovisual....................... 99 2. Marco normativo de referencia............................................................. 101 3. Sanciones impuestas por la CNMC entre 2014 y 2019......................... 111 a. Sanciones del año 2014.......................................................... 111 b. Sanciones del año 2015.......................................................... 112 c. Sanciones del año 2016.......................................................... 113 d. Sanciones del año 2017.......................................................... 115 e. Sanciones del año 2018.......................................................... 117 f. Sanciones del año 2019.......................................................... 119 4. Cuestiones suscitadas en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la publicidad................................................... 120 a. La iniciación del procedimiento............................................. 120 b. Conductas más veces sancionadas y propensión de la CNMC a sancionar incumplimientos legales relativos a la publicidad.................................................................................. 121 c. Los sujetos sancionados. Especial referencia a RTVE............. 123 d. El carácter continuado de las infracciones.............................. 127 e. La cuestión de la reincidencia y la sistemática inaplicación de los artículos 57.14, 58.13 y 60.4.b LGCA......................... 133 f. La cuantificación de las sanciones.......................................... 138 5. Conclusiones......................................................................................... 141

IV. Sanciones por discursos contrarios a la dignidad de las personas, que fomentan el odio y la discriminación 1. Introducción.......................................................................................... 145 2. Marco normativo de referencia............................................................. 147

Índice

3. Resumen de las resoluciones sancionadoras.......................................... 150 a. Sanción a Revelation TV........................................................ 150 b. Sanción a Libertad Digital..................................................... 154 4. Cuestiones jurídicas suscitadas.............................................................. 157 a. La tipicidad de la conducta sancionada.................................. 157 b. La restricción de los derechos comunicativos y la reserva material de ley orgánica......................................................... 164 c. La idoneidad de la Administración para sancionar manifestaciones abusivas de los derechos comunicativos................... 172 5. Conclusiones......................................................................................... 180

V. Sanciones por incumplimiento de la obligación de financiación anticipada de obra europea 1. Introducción: el derecho a una comunicación audiovisual plural y diversa.................................................................................................... 183 2. El marco jurídico de la obligación de financiación anticipada de obra europea............................................................................................... 185 a. Constitucionalidad y legalidad del deber de financiación....... 185 b. Líneas maestras del deber de financiación anticipada............. 188 3. Expedientes sancionadores por incumplimiento de la obligación de financiación anticipada.......................................................................... 192 a. Sanciones impuestas a DTS.................................................... 193 b. Sanciones impuestas a Orange............................................... 199 c. Sanción impuesta a Multicanal Iberia.................................... 202 4. Conclusiones......................................................................................... 205

VI. Sanciones relacionadas con el derecho a la contratación en exclusiva de contenidos audiovisuales 1. Introducción y marco jurídico aplicable................................................ 207 2. La guerra del fútbol, los derechos de emisión y el papel de la CNMC... 211 3. Expedientes sancionadores tramitados.................................................. 213 a. Sanción a la Liga de Fútbol Profesional................................. 214 b. Expedientes incoados a Atresmedia y Mediaset...................... 218 4. Conclusiones......................................................................................... 223

Índice

VII. Otras actuaciones de la CNMC en el sector audiovisual 1. La respuesta de la CNMC frente a los incumplimientos de la normativa en materia de accesibilidad.................................................................. 225 2. La persecución de prácticas anticompetitivas en el mercado de la publicidad televisiva.................................................................................... 232

VIII. Reflexiones finales............................................................................. 239 Anexo I. Resoluciones sancionadoras de la CNMC entre 2013 y 2019................... 247 Anexo II. Reflexiones a vuelapluma sobre el Anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual publicado por el Gobierno en noviembre de 2020......................................................................................................... 255

Bibliografía............................................................................................... 263

Prólogo Es para mí un placer ofrecer al lector un prólogo a la obra “El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito audiovisual”, tanto por la innegable oportunidad y calidad del trabajo, como por los vínculos de amistad que me unen con su autor, a quien tuve oportunidad de dirigir su tesis doctoral hace ya una década. Aquella investigación versó sobre la protección -la desprotección, mejor dicho- de los derechos del menor ante lo que entonces podíamos llamar, todavía, nuevas tecnologías de la información y la comunicación, y que hoy ya son simplemente las actuales tecnologías. No conocía al doctorando sino que, como ocurre en muchas ocasiones, me fue transferido por un compañero que pensó en mí por la temática de la tesis. Desde que me entregó el primer borrador de ésta vi en él una persona seria y concienzuda en el trabajo. Ello se ha visto confirmado con el paso del tiempo, como atestigua el rico currículo que hoy puede mostrar el profesor Martínez Otero. Fruto de esa actitud nació y, con el paso del tiempo, se consolidó una gran amistad de la que hoy me honro. Juan es un verdadero amigo. En la última década el profesor Martínez Otero ha centrado su tarea investigadora en diferentes aspectos del Derecho de la Comunicación, esfuerzo que se ha materializado en publicaciones muy variadas sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen; la protección de los menores en el entorno audiovisual; la promoción de las personas con discapacidad en el ámbito de los medios; el secreto profesional del informador; la regulación de la publicidad en Internet; y un largo etcétera. Entre dichas publicaciones, destaca una serie de estudios sobre la supervisión administrativa del sector audiovisual, serie que constituye una suerte de embrión de la presente monografía. A esta labor de investigación el profesor Martínez Otero añade una dilatada trayectoria docente en los Grados de Comunicación Audiovisual, Periodismo y Publicidad, que le han mantenido en contacto con colegas y estudiantes de estas áreas de conocimiento. Como resultado de su tarea investigadora y docente, el autor de esta obra ha realizado una constante labor de transferencia de conocimiento, concretada en su participación en diferentes comisiones parlamentarias de estudio sobre la regulación audiovisual; en contratos

Alexandre H. Catalá i Bas

y proyectos de investigación relacionados con el objeto de estas páginas; y en tareas de alfabetización mediática en colegios e institutos. A todo ello se suma su labor como miembro del Consejo Asesor de iCMedia, la Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de los Medios. Este conjunto de circunstancias hacen del profesor Martínez Otero una de las voces más autorizadas en nuestro país en materia de regulación audiovisual. La presente obra analiza en detalle el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) desde su creación en 2013 y hasta hoy. El estudio viene a colmar una laguna en la doctrina jurídico-audiovisual de nuestro panorama doméstico, que en los últimos años ha prestado escasa atención a la labor de supervisión y control administrativos llevados a cabo por el regulador audiovisual. A una comprensible explosión de estudios sobre la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) en los dos o tres años posteriores a su publicación, ha seguido un sorprendente silencio doctrinal, apenas quebrado por puntuales estudios sobre aspectos muy concretos de dicha norma, provenientes muy frecuentemente de disciplinas ajenas al Derecho. En este sentido, la monografía del profesor Martínez Otero resulta pertinente –casi necesaria-, para dar cuenta de cómo la CNMC viene ejerciendo su potestad sancionadora, lo que equivale a decir de cómo los prestadores han respetado el marco jurídico vigente en los últimos siete años. La obra, redactada en una prosa rica y clara, se articula dos partes. La primera parte, compuesta por el Capítulo 1, resulta introductoria, y contiene un somero análisis de la potestad sancionadora de la Administración. A lo largo de la misma se expone con precisión el régimen jurídico de la potestad sancionadora en el ámbito audiovisual, abordando la cuestión de la titularidad de la potestad, los principios constitucionales y legales que rigen su ejercicio, y las peculiaridades del procedimiento administrativo sancionador. Destaca en dicho capítulo el análisis histórico de la titularidad de la potestad sancionadora, atribuida sucesivamente a una secretaría de Estado, al nonato Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, y, desde el año 2013, a la CNMC. El capítulo se cierra con una sucinta referencia al ejercicio

Prólogo

de la potestad sancionadora en el ámbito autonómico, que analiza en particular el quehacer del Consejo Audiovisual de Andalucía y el Consell Audiovisual de Catalunya. La segunda parte de la obra analiza en detalle las sanciones impuestas por la CNMC. Para ello, las sanciones se dividen en función de su temática, de modo que encontramos diferentes capítulos para las sanciones en materia de menores (Capítulo 2), publicidad (Capítulo 3), discursos contrarios a la dignidad de la persona o que fomentan la discriminación (Capítulo 4), financiación de obra europea (Capítulo 5), y derecho a la contratación en exclusiva de contenidos audiovisuales (Capítulo 6). Cada uno de estos capítulos da cuenta de las sanciones impuestas por la CNMC y analiza las cuestiones jurídicas más destacadas que se suscitaron a lo largo de los procedimientos sancionadores. Sin ánimo de mencionar todas ellas, el estudio discute la cuestión de las infracciones continuadas; el non bis in ídem; la tipicidad de los preceptos del catálogo de infracciones y sanciones de la LGCA; la oportunidad de encomendar a un organismo administrativo la supervisión de mensajes audiovisuales; o la conveniencia de que la norma reguladora del sector audiovisual revistiera la categoría de Ley orgánica. Al análisis de estas cuestiones se añaden oportunas propuestas de lege ferenda, particularmente oportunas en el proceso de trasposición de la última directiva audiovisual europea de 2018, que nuestro país debe incorporar próximamente. Esta parte de la obra se cierra con el Capítulo 7 que, bajo el título de “Otras actuaciones en materia audiovisual”, analiza actuaciones de la autoridad audiovisual en relación con la accesibilidad a los medios audiovisuales (en aplicación del derecho reconocido en el artículo 8 LGCA), y en materia de defensa de la libre competencia en el mercado publicitario, ámbito en el que la CNMC ha impuesto las multas más elevadas de su historia. El trabajo se cierra con unas conclusiones generales muy interesantes, en las que se hace una valoración general del ejercicio de la potestad sancionadora de la CNMC desde el año 2013, destacando sus principales luces y sombras. Entre las luces, se subraya la transparencia de su quehacer, así como su mayor independencia respecto del Gobierno de la que gozaba la secretaría de Estado que, hasta el año 2013, ejerció la potestad sancionadora en el ámbito audiovisual. Entre las sombras, el escaso efecto preventivo especial de las sanciones, cuya escasa cuantía hasta la fecha se ha mostrado ineficaz para

Alexandre H. Catalá i Bas

desincentivar el incumplimiento de la LGCA por parte de algunos prestadores. Otro aspecto a mejorar lo constituye el limitado espectro de prestadores sobre el que la Comisión ha centrado su actividad sancionadora, reducido prácticamente a los prestadores de servicios lineales con mayores cuotas de pantalla, habiéndose omitido casi totalmente la supervisión de prestadores no lineales y a la carta, cuya importancia en la dieta audiovisual de los ciudadanos en los últimos años no ha dejado de crecer. Estamos, en fin, ante una obra completa, clara, bien estructurada y madura, que satisfará sobradamente las expectativas del lector experto, y con la que también disfrutará el lector lego en la materia que tenga interés en profundizar en el Derecho audiovisual. No me queda sino concluir esta escueta presentación congratulándome de la publicación del presente trabajo, y deseando al autor del mismo muchos años de fecundo quehacer académico, que siga materializándose en publicaciones, docencia y transferencia de conocimiento a la sociedad llenas de pasión, compromiso y calidad, características que han acompañado al profesor Martínez Otero desde el inicio de su carrera docente e investigadora.

ALEXANDRE H. CATALÁ I BAS

Profesor Titular de Derecho Constitucional (Universitat de València) Valencia, junio de 2020

Introducción En el año 2013 se creó en nuestro país la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), organismo regulador llamado a ejercer las funciones administrativas de supervisión y control de un buen número de sectores de la actividad económica. Con más crítica que debate, entre los sectores cuya supervisión se encomendó a la CNMC se incluyó el audiovisual, sector que hasta el momento venía siendo supervisado por una secretaría de Estado integrada en el ministerio competente en materia de telecomunicaciones. El hecho de que un sector tan vinculado a la preservación del pluralismo y al ejercicio de derechos fundamentales fuera supervisado por una secretaría de Estado, dependiente jerárquicamente del Gobierno, constituía una innegable anomalía en el ámbito europeo, y era objeto de una sostenida crítica por parte de la doctrina. A fin de corregir este estado de cosas, la Ley 7/2010, de 5 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) previó la constitución de una autoridad audiovisual independiente, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA), que debía asumir la función de supervisión y control del sector audiovisual. Dicha autoridad, sin embargo, no llegó a constituirse, y sus funciones se encomendaron a la CNMC, que en el año 2013 sustituyó a la SETSI en la supervisión administrativa del sector audiovisual. La legislación vigente atribuye a la CNMC un amplio abanico de potestades administrativas para el correcto desempeño de sus funciones, entre las que se encuentran la reglamentaria, la de resolución de conflictos, la inspectora o la sancionadora. Dichas potestades son atribuidas con el fin de que el organismo regulador garantice el respeto a los derechos e intereses públicos reconocidos y desarrollados en la normativa audiovisual. La presente obra se propone analizar cómo, desde su constitución en el año 2013 y hasta la actualidad, la CNMC ha ejercitado su potestad sancionadora, aplicando el régimen de infracciones y sanciones previsto en el Título VI LGCA. El estudio se considera pertinente por varias razones.

Juan María Martínez Otero

En primer lugar, tras un sexenio largo de existencia, la CNMC ya ha tenido tiempo de protagonizar una trayectoria lo suficientemente dilatada como para ser analizada con la extensión y detalle que aquí se pretenden. Si durante sus primeros años de singladura el ejercicio de sus competencias y potestades podía ser calificado todavía de tentativo o incipiente, el organismo regulador comienza a contar con un historial de actuaciones extenso, que permite realizar valoraciones y formular recomendaciones de un cierto alcance, que quizá hasta ahora hubieran resultado prematuras. En relación con el ejercicio de la potestad sancionadora, son pocos ya los tipos infractores de la LGCA que la CNMC no ha tenido ocasión de aplicar, lo que nos permitirá ofrecer una visión bastante completa del régimen de infracciones y sanciones previstos en dicha norma. Esta circunstancia es idónea, además, para ofrecer al lector una visión panorámica de los intereses públicos protegidos por la normativa audiovisual, presentados como a través de su negativo fotográfico: el de las conductas que los vulneran. En segundo lugar, el presente estudio viene a colmar una sorprendente laguna en la doctrina iuscomunicativa doméstica, que hasta la fecha ha relegado el estudio sobre la CNMC y sus funciones en materia audiovisual a un inexplicable ángulo oscuro. En efecto, si la exigua trayectoria del organismo regulador hasta la fecha ha podido justificar la inexistencia de estudios extensos y detallados sobre su actuación en materia audiovisual, resulta más difícil columbrar las razones que explican la casi total ausencia de estudios que aborden el referido objeto, siquiera de forma meramente teórica, puntual o tangencial, ya sea para criticar la suspensión del proyecto CEMA, para describir su composición orgánica y funciones, o para comentar una resolución concreta, con motivo de su publicación o de su revocación en sede judicial. Si a este panorama se añade que de los pocos estudios existentes la mayoría provienen de ramas del conocimiento ajenas al Derecho –normalmente, de las Ciencias de la Comunicación-, la oportunidad de un estudio como el presente queda ampliamente justificada. Permítasenos aquí una breve digresión. La aprobación de la LGCA en el año 2010 trajo consigo una primavera de estudios jurídicos que analizaron con detenimiento y rigor los preceptos del nuevo texto legal. Muchos de ellos, casi huelga apuntarlo, contenían entusiastas elogios al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, cuya creación

Introducción

se celebraba como meta de un largo proceso de democratización del sector. Pues bien, tras esa inicial explosión de estudios –entre los que pueden destacarse un número monográfico en la revista Noticias de la Unión Europea, dos tempranas obras colectivas coordinadas por Muñoz Machado y Chinchilla y Azpitarte, y dos valiosos libros colectivos algo posteriores surgidos al alero de un grupo de investigación liderado desde Valencia por Boix Palop -, un cierto desinterés o silencio académico se ha ido lentamente cerniendo sobre la LGCA en general, y sobre la labor de la CNMC en particular. Sin ser este el lugar para profundizar en las causas que propician este desinterés, valga dejar apuntadas las dos que, a nuestro entender, han resultado más determinantes. La primera de ellas es la naturaleza transversal o polifacética del Derecho de la Comunicación, disciplina siempre a caballo entre el Derecho público y el privado, entre el Constitucional y el Administrativo, entre el Comunitario y el Mercantil. Esta transversalidad –al tiempo que propicia que investigadores de las más diversas áreas aborden ocasionalmente cuestiones relacionadas con el Derecho de la Comunicación-, dificulta su cultivo sostenido por profesores integrados en departamentos donde el Derecho de la Comunicación constituye una materia periférica, indefectiblemente situada en los arrabales de las áreas de conocimiento oficiales. Junto a este carácter algo apátrida del Derecho de la Comunicación, un segundo motivo que explica el creciente silencio académico sobre la legislación audiovisual es el vertiginoso avance de la tecnología digital y de Internet, con la pléyade de interrogantes jurídicos que el mismo ha traído consigo. Pues bien, resulta indudable que estos nuevos interrogantes han atraído la atención de muchos estudiosos del Derecho de la Comunicación y del sector audiovisual, que han preferido centrar sus inquietudes investigadoras en estos terrenos menos hollados –derecho al olvido, redes sociales, plataformas colaborativas-, dejando a un lado la reflexión sobre el marco jurídico de la televisión. Con ser comprensible, la desatención hacia la regulación de la comunicación audiovisual televisiva resulta preocupante, toda vez que –sin restar un ápice a la importancia creciente de Internet- la televisión, en sus distintas formas, continúa siendo una de las más importantes agencias de socialización de la ciudadanía, y constituye una pieza fundamental en la construcción de una opinión pública plural y democrática. A pesar de los negros augurios de quienes llevan ya

Juan María Martínez Otero

una década preconizando su muerte, lo cierto es que la televisión ha sabido hibridarse con la nueva tecnología digital y encontrar nuevos formatos atractivos para la audiencia, con lo es un medio que sigue gozando de buena salud. De hecho, la paulatina convergencia mediática a la que asistimos de prestadores, pantallas y formatos, lejos de recomendar una progresiva superación del paradigma normativo típicamente televisivo, parece invitar precisamente a lo contrario: a extender los principios y garantías de dicho paradigma a las nuevas formas de comunicación audiovisual a través de Internet. En esta dirección apuntan las dos últimas directivas audiovisuales europeas, que progresivamente amplían su ámbito de aplicación a formas de comunicación audiovisual que se producen en Internet. Por todo ello, consideramos que en nuestros días la reflexión académica sobre el marco normativo audiovisual y su correcta aplicación sigue resultando importante y necesaria. Un tercer motivo de oportunidad del presente estudio lo constituye la reciente aprobación de la Directiva 2018/1808, que modifica en profundidad el marco normativo audiovisual en la Unión Europea. Entre sus principales novedades, destaca la nivelación de las exigencias legales para los servicios lineales y a la carta; la inclusión de las plataformas de compartición de vídeo en Internet en el ámbito material de la Directiva; y la flexibilización de las exigencias que se imponen a las comunicaciones comerciales. El plazo de trasposición de la directiva expira el 19 de septiembre de 2020. Al tiempo de escribir estas líneas, en nuestro país está en marcha un proyecto de reforma de la LGCA, si bien la convulsa actualidad política y sanitaria que ha caracterizado los años 2019 y 2020 en España ha retrasado la reforma normativa y dificultado la celebración de un debate político, jurídico y social serio y sosegado en torno a la misma. Sea de ello lo que fuere, la trasposición de la Directiva 2018/1808 supondrá un nuevo jalón en la evolución normativa del sector audiovisual. La apertura de esta nueva etapa es una ocasión propicia para reflexionar sobre los aciertos y errores cometidos en la etapa anterior, particularmente en relación con la aplicación del régimen sancionador contenido en la ley, verdadera clave de bóveda de la protección conferida por la norma a ciertos intereses públicos. A esta reflexión o balance pretenden contribuir, de forma constructiva, las presentes páginas.