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Lenio Luiz Streck

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações da UNAM - México S895Jurídicas Streck, Lenio Luiz

Compreender direito - hermenêutica / Lenio Luiz Streck. Juarez Tavares – 1.ed. Paulo : Tirant lo Blanch, Catedrático de Direito Penal – daSão Universidade do Estado do Rio de2019. Janeiro - Brasil

112 p. Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de ISBN: Madrid 978-85-9477-394-4 - Espanha Owen M. Fiss 1. Hermenêutica. 2. Direito.deI.Yale Título. Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S895

CDU: 340.132

Streck, Lenio Luiz Compreender direito – hermenêutica [livro eletrônico] / Lenio Luiz Streck. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb. ; e-book

COMPREENDER DIREITO HERMENÊUTICA 1ª edição

ISBN: 978-85-9477-395-1 1. Hermenêutica. 2. Direito. I. Título. CDU: 340.132 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Compreender Direito

São Paulo 2019

SUMÁRIO Por que estamos condenados a interpretar . . . . . . . . . . . . . . 7 A hermenêutica e a argumentação jurídica . . . . . . . . . . . . . 21 A hermenêutica e o alerta sobre os riscos do pamprincipiologismo para a democracia . . . . . . . . . . . . . . 25 A importância da teoria dos princípios . . . . . . . . . . . . . . . 31 As críticas à concepção de princípio de Robert Alexy . . . . . . . 35 A Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) como oposição à discricionariedade e ao ativismo judicial . . . . . . . . . . . . . . 39 A hermenêutica e o direito fundamental à Resposta Adequada à Constituição (RAC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 As semelhanças e diferenças entre a RAC da CHD e a tese de Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 O estado da arte do Direito e da crítica do Direito . . . . . . . . . 57 De como Kelsen não defendia que se aplicasse “a letra da lei” . 67 Do precedentalismo brasileiro; dos enunciados, dos conceitos sem coisa, da tópica sem tópica . . . . . . . . . . . . . . 69 O “saber nenhum” que obnubila a hermenêutica . . . . . . . . . 83 A angústia epistemológica e a filosofia no Direito . . . . . . . . . 89 Os modelos de... professor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Meus livros, quem sou. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Sugestões de leitura e referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Por que estamos condenados a interpretar A palavra “Hermenêutica” deriva de “Hermes”, figura mitológica grega cuja principal responsabilidade era transmitir aos mortais o que os deuses falavam. Ocorre que nunca se soube o que os deuses disseram: só se soube o que Hermes dissera acerca do que os deuses disseram. Que podemos nós, contemporâneos, compreender do modo como os gregos enxergavam a relação do homem com os sentidos? Primeiro, que existir e interpretar são duas faces de uma mesma moeda. Não há escapatória. O ser humano, enquanto ser no mundo, está condenado a interpretar. Como no mito de Sísifo, levamos a pedra todos os dias ao alto da montanha e a pedra rola de volta. No dia seguinte começa tudo de novo. A pedra não fica no alto porque não existe o significado final, perfeito, acabado. Não existe o “sentido último”. Jamais alcançaremos um sentido que contenha todas as respostas de antemão. Pelo contrário. Portanto, retornemos, Hermes e Sísifo nos legaram lições importantes. Chamamos a esse fenômeno circular de hermenêutica. E é justamente a ausência, ou impossibilidade de acesso aos sentidos últimos que faz do homem Homem, e não Deus. Tivéssemos acesso direto ao sentido, Hermes teria sido desnecessário. Na medida em que não temos acesso direto às coisas e aos seus sentidos, temos de “nos contentar” com o que sobra. E o que sobra? Sobra aquilo que conseguimos desvelar. Por isso a palavra grega Aletheia quer dizer desvelamento (a-letheia, onde o “a” é a antítese de velar; logo, des-velar, descobrir, descortinar). 7

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Ao nascer, o homem depara-se com um mundo já posto, desconhecido ainda a ele. Um lugar onde existem sentidos anteriores à sua própria existência. Os nomes já foram dados. Resta ao homem “correr atrás” para capturar os sentidos. Compreendê-los. Heidegger diz que o ato de interpretar é um roubo (Das Raub). Sim, apropriamo-nos dos sentidos que estão no mundo. George Steiner dirá que esse é um ato comparativo: hermenêutica é situar o objeto diante de nós em um contexto inteligível capaz de conferir-lhe sentido. Vejam a feliz semelhança no francês entre as palavras raison e comparaison. No paradigma hermenêutico-interpretativo, razão e comparação andam juntas. Esse(s) sentido(s) não está(ão) nem na essência das coisas e nem na nossa consciência ou mente. Assim, no Direito, podemos dizer que as palavras da lei não são unívocas. E que as palavras não refletem a essência das coisas. E ainda podemos dizer que as palavras não são propriedade do intérprete. Ele não pode fazer o que quiser com as palavras. Portanto, não basta a palavra da lei. Ela precisa também das coisas a que se refere. Lei, apenas, não se iguala ao Direito. Consequentemente, o texto da lei, sem facticidade, não contém a norma, como bem disse Friedrich Müller. Por isso, acrescento1, entre o texto da lei e a norma (o seu sentido) existe uma diferença, que eu chamei, a partir de Heidegger, de “diferença ontológica”. Não há uma cisão entre aplicar e interpretar; porque, afinal, “interpretar” é (também) apreender, explicar, traduzir, comparar, aplicar, representar; interpretar pressupõe uma interação de significados, de possibilidades. Em todos os momentos, aplicamos a diferença. Quando olhamos para algo, essa coisa já nos aparece “enquanto algo”. Assim acontece na 1 8

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

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interpretação/aplicação do Direito. Quando me refiro a uma lei, o seu sentido – que me é sempre antecipado pela pré-compreensão – já me proporciona o sentido, que me é possibilitado pela diferença ontológica. Não percebo um texto sem “coisa”. Não me deparo com conceitos sem coisas. Sustentar que há uma diferença (ontológica) entre texto e norma não significa que haja uma cisão estrutural entre ambos (o mesmo valendo para a dualidade vigência-validade). O que se quer dizer é que o texto não subsiste como texto (algo como “um conceito em abstrato”). Não há texto sem contexto, assim como não há texto jurídico isolado da norma que se atribui a esse texto. O texto já nos aparece com alguma norma, que é produto da atribuição de sentido do intérprete. O intérprete não é livre para atribuir qualquer sentido ao texto. Ele sempre estará inserido em uma determinada tradição, que sobre ele exerce constrangimento. Tudo para mostrar que nem o “juiz boca da lei” (o exegeta) e nem o “juiz dono da lei” (aquele que decide como quer e disfarça seus dribles na lei) estão certos. Longe disso. Acreditem: o sentido da lei só existe no seu contexto. O texto da lei só existe na sua norma; e a norma só existe a partir do seu texto. Nesse contexto, o intérprete-juiz – inserido em uma tradição jurídica que, em uma democracia, impõe-lhe responsabilidade política – tem um papel de mediação; o papel de realizar o devido ajuste institucional. É uma questão de applicatio, que, no Direito, explico como a norma(tização) do texto jurídico. A Constituição é o resultado de sua interpretação. A língua fala, diria Heidegger; e a fonte ontológica é anterior ao homem-enquanto-homem; ao juiz-enquanto-juiz. É impossível reproduzir sentidos. E é por isso que não se pode mais falar em Auslegung – extrair sentido –, e, sim, em Sinngebung 9

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– atribuir sentido. O processo hermenêutico é sempre produtivo. Não há grau zero de sentido. Ponto. Por isso, applicatio quer dizer que desde sempre já estou operando com esse conjunto de elementos e categorias que me levam à compreensão. Mesmo quando Mesmo quando raciocino com exemplos abstratos, estou aplicando. Dessa forma, o texto jurídico (uma lei, a Constituição) só pode ser entendido a partir de sua aplicação, isto é, diante de uma coisa, um fato, um caso concreto. Portanto, nós não inventamos os sentidos. Temos responsabilidade diante da tradição e daquilo que chamamos de “mundo”. O modo como vamos lidar com o mundo é que fará a diferença. Como dizer corretamente o nome das coisas? Ou: como não dar respostas equivocadas, arbitrárias? De que modo podemos nos livrar da tentação de dar “chutes”, palpites, opiniões pessoais? A hermenêutica responde, e, no Direito, a saída está na interpretação construtiva. Antes, um passo atrás. Há muito utilizo uma metáfora para ilustrar essa responsabilidade que nos deve (e é) ser imposta diante do mundo ao interpretar os fenômenos que nele (e por nós) passam. A metáfora do Hermeneuta2 na ilha dos peixes sem cabeça. O Hermeneuta, ao chegar em uma ilha habitada, constata que aqueles que la viviam, apesar da fome e escassez de alimentos, tinham o contraintuitivo costume de cortar o rabo e a cabeça dos peixes, que, de tão pequenos, sequer ocupavam por inteiras as frigideiras. Intrigado, revolveu o chão linguístico em que estava assentada a tradição e reconstruiu a história institucional daquele “instituto”, e, ao entrar em contato com o membro mais velho da comunidade 2 10

STRECK, Lenio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

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de ilhéus, descobriu que, no início do povoamento da ilhota, os peixes eram grandes e abundantes, não cabendo nas frigideiras. Consequentemente, cortavam a cabeça e o rabo. O Hermeneuta, assim, compreendeu o fenômeno que se encobria aos moradores mais jovens da ilha, os quais, ao serem questionados do porquê de agirem dessa maneira, respondiam: “Não sei… Mas as coisas sempre foram assim por aqui”! Eis o senso comum. Eis a naturalização de uma prática. Desse processo – que é como se o fenômeno fosse “descascado aos poucos” – exsurge “o sentido da coisa”, que já não será aquela que o intérprete vislumbrou no início. Com o revolvimento do chão linguístico, o fenômeno exsurgiu “como ele é”, por assim dizer. Num exemplo jurídico: remeto a um caso de furto qualificado por escalada (como se sabe, a pena do furto qualificado é o dobro da do furto simples). O acusado (apelante no processo) fora condenado a três anos porque (comprovadamente) pulara o muro para chegar até à res furtivae. Os manuais de direito penal dirão apenas que escalada é subir em alguma coisa. Fazendo a reconstrução da história institucional do instituto penal em pauta, ver-se-á que o tipo penal qualificado é dos anos 40. Construíam-se altos muros para proteger as casas. E como o CP protege mais a propriedade do que a vida, a pena do furto dobra se alguém escalar o obstáculo. E o caso concreto? Neste processo, a foto juntada aos autos mostrava que o muro não tinha mais de um metro e sessenta, além de ter uma caixinha com relógio marcador da conta d’água da companhia que vende água, que serviu de apoio à “escalada”. Olhando o problema a partir da simples semântica e dos manuais – enfim, do senso comum teórico – estava caracterizada, subsuntivamente, a qualificadora da escalada. Mas o fenômeno, reconstruído, já não era o da “primeira vista”. Aquilo, obviamente, 11

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não podia ser enquadrado como “escalada”. O trabalho, portanto, do intérprete comprometido com o ato de interpretar, dentro do contexto da metáfora apresentada, é detectar o DNA do problema decorrente da ingenuidade dos ilhéus que desperdiçam proteína, cortando a cabeça e o rabo dos peixes. Nessa linha, tem-se como responsabilidade do Hermeneuta livrar-se da tentação de “chutar uma resposta”. O mundo não é um quiz show. A realidade também não. Se o Hermeneuta não buscar a melhor resposta, ficará jogando pérolas aos porcos. Sequer adianta levar um(a) nutricionista para explicar aos ilhéus que é errado o que eles fazem, principalmente levando em conta a escassez de peixes. Não adiantará explicar o fenômeno a partir dos nutrientes desperdiçados, porque não há racionalidade no ato dos ilhéus (raison, comparaison). Só a partir do revolvimento do chão linguístico em que está assentada a tradição (inautêntica, equivocada) dos ilhéus é que o fenômeno poderá ser compreendido. E, uma vez compreendido o fenômeno, o equívoco poderá ser desfeito. Não é por menos que Coleridge dirá que a linguagem do poeta permite que reconheçamos aquilo que não sabíamos conhecer. O Hermeneuta terá que buscar a resposta, investigando a raiz do problema. Ele terá que fazer isso de um modo que o próprio fenômeno fique descascado e que ele se “desvele”. No caso da metáfora foi necessário ir em busca da pessoa mais velha da ilha. E ver que a “velha” – metaforicamente ela representa o tempo e a história – conta que “no início, haviam peixes em abundância e eles eram enormes. Não cabiam nas frigideiras. Por isso, cortavam a cabeça e rabo dos peixes, descartando os restos. Hoje há falta de peixes e 12

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esses são pequenos. Mesmo que as frigideiras sejam maiores que os peixes, os ilhéus continuam a cortar a cabeça e o rabo. Sempre foi assim... E assim continuam”. Essa estória se repete no nosso cotidiano. E na interpretação do Direito. Qual é o sentido dos fenômenos? Esse é o trabalho do intérprete. Pode-se atribuí-lo simplesmente dando palpites? Pode-se “chutar” uma das alternativas? Para a infelicidade de muitos, a resposta é não. O jurista, ao se deixar levar por uma doutrina rasa e por uma “jurisprudência” prêt-à-porter, prêt-àparler e prêt-à-penser, comporta-se como alguém que mora na ilha. Ignora a própria ignorância. Direito é um fenômeno complexo. Não há respostas antes das perguntas. Aqui, introduzo um conceito importante: intersubjetividade. A grande descoberta da intersubjetividade (Heidegger, Gadamer, Wittgenstein e, no Brasil, principalmente por Ernildo Stein) é a seguinte: há sempre um a priori que compartilhamos mesmo sem nos darmos conta. Isso só é possível porque vivemos em tempos de relação sujeito-sujeito. Nossa linguagem é pública. Muito mais ainda a linguagem do Direito. Não há espaço para uma linguagem privada. Hermenêutica, no modo como a trabalhamos, é antisolipsista. O solipsista, cuja tradução é Selbstsüchtiger (o viciado em si mesmo, que também quer dizer egoísmo, em-si-mesmamento), interpreta o mundo a partir de si. Os limites dele (do juiz solipsista, para ficar na área da interpretação do Direito) são os limites da linguagem dele mesmo (do juiz). Por isso, o sentido do Direito será o que ele diz que é. E isso fere preceitos fundamentais do que compreendemos como “Democracia”. Wittgenstein derrubou o solipsismo do sujeito-que-assujeita com o argumento da linguagem privada: só pode dizer que pensa, e que por isso 13

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existe, o sujeito que já está inserido em uma comunidade cuja linguagem permite que esse sujeito articule a cogitatio em... linguagem. No público-privado, o público vem antes. O problema, em síntese, nem é o da aparente opção (ou permanência) pelo paradigma da filosofia da consciência (um exemplo para compreender o que é o paradigma da filosofia da consciência é a “tese” de que o juiz decide conforme sua consciência ou que ele possui livre convencimento). A questão a ser debatida é a vulgata deste paradigma feita pela dogmática jurídica. Nesse momento, a vulgata da filosofia da consciência aparece como um sintoma da discricionariedade judicial, como algo que está recrudescido no imaginário gnosiológico dos juristas, que é a percepção de que a “liberdade de decisão do juiz” está ligada a uma ideia de irresponsabilidade institucional, sempre baseada na subjetividade do magistrado. Algo como dizer que o-juiz-constrói-sua-decisão-a-partir-deuma-simbiose-de-razões-e-sentimentos que são apenas seus (vale dizer, um juiz solipsista — um Selbstsüchtiger). Ora, dizer que o juiz decide conforme sua consciência retira o caráter institucional e político que reveste as decisões do Poder Judiciário. Desse modo, o atrelamento a esse tipo de concepção acaba por permitir que, por exemplo, juízes ainda acreditem na possibilidade de tomarem para si a condução da prova no processo, como se a produção da prova pudesse ser gerida a partir de sua consciência. Portanto, no Direito, quando alguém diz que o juiz decide por livre convencimento ou que só obedece a sua consciência ou coisas do gênero, é possível afirmar que ali ainda está presente o sujeito autoritário da modernidade. 14

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Não esqueçamos que, afinal, o sujeito da modernidade sempre se apresentou “consciente-de-si-e-de-sua-certezapensante”. E ele continua por aí. Forte. Não é um mero fantasma. Ele é a barbárie interior, que os constrangimentos exteriores deveriam controlar e não o fazem, mormente no campo jurídico. Ocorre que, em uma dogmática jurídica como a brasileira, com reforço de diversas teorias jurídicas, esse sujeito, em vez de ser constrangido/controlado, é incentivado a agir. E contra ele, qual é a nossa proteção? A literatura, como sempre, oferece um auxílio. Machado de Assis, no conto “Ideias de Canário”, expõe de forma magistral a postura filósofica do ser-solipsista diante dos sentidos. O Canário, por sua vez, é o exemplo anti-hermenêutico; ele é o próprio “solipsista”. Ler este conto é um excelente modo de compreender direito–a hermenêutica, a partir do seu oposto exposto por Assis, quando da demonstração do significado da linguagem e dos perigos do solipsismo. Lendo esse conto machadiano, compreendemos os perigos da linguagem privada e o acerto de Wittgenstein, Heidegger e Gadamer, para falar apenas desses, que forjaram o giro ontológicolinguístico. Vejam: quando Machado escreveu o conto, não se sabia ainda do valor da linguagem como condição de possibilidade. O linguistic turn estava ainda muito distante. A genialidade de Machado fez um adiantamento de sentido na história da filosofia da linguagem e na hermenêutica. Observemos a noção de imaginário no conto: Um homem, Sr. Macedo, vê um canário em uma gaiola, pendurada em uma loja de quinquilharias. Ao indagar em voz alta quem teria aprisionado a pobre ave, esta responde que ele estava enganado. Ninguém o prendera. O Sr. Macedo perguntou-lhe se não tinha saudade do espaço azul e infinito, 15

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ao que o canário perguntou:–“que coisa é essa de azul e infinito”? Então o homem afinou a pergunta:–“que pensas do mundo, oh canário”? E este respondeu, com ar professoral: “o mundo é uma loja de quinquilharias, com uma pequena gaiola de taquara, quadrilonga, pendente de um prego; o canário é senhor da gaiola que habita e da loja que o cerca. Fora daí, tudo é ilusão”. E acrescentou: “Aliás, o homem da loja é, na verdade, o meu criado, servindo-me comida e água todos os dias”. Encantado com a cena, o Sr. Macedo comprou o canário e uma gaiola nova. Levou-o para a sua casa para estudar o canário, anotando a experiência. Três semanas depois da entrada do canário na casa nova, pediu-lhe que lhe repetisse a definição do mundo. “O mundo”, respondeu ele, “é um jardim assaz largo com repuxo no meio, flores e arbustos, alguma grama, ar claro e um pouco de azul por cima; o canário, dono do mundo, habita uma gaiola vasta, branca e circular, donde mira o resto. Tudo o mais é ilusão e mentira.” Dias depois, o canário fugiu. Triste, o homem foi passear na casa de um amigo. Passeando pelo vasto jardim, eis que deu de cara com o canário. “Viva, Sr. Macedo, por onde tem andado que desapareceu”? “Eu desapareci?”, pergunta surpreso o Sr. Macedo. De todo modo, aproveitou para perguntar ao canário a definição de mundo. “O mundo” concluiu solenemente “é um espaço infinito e azul, com o sol por cima” Indignado, o Sr. Macedo retorquiu-lhe: “Sim, o mundo era tudo, inclusive a gaiola e a loja de quinquilharias...”. Resposta do canário: “Que loja? Que gaiola? Estás louco?” 16

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O conto dá uma tese. Todos os alunos (e professores) deveriam ler esse conto machadiano. Com isso aprenderiam a diferença entre linguagem privada e linguagem pública. Vejam a linguagem privada do nosso preclaro “Dr. Canário”. Eis aí o solipsismo. O mundo está limitado pela linguagem que o Canário possui. O mundo para o canário é o que ele vê. O tamanho do mundo é o tamanho da linguagem que ele adquiriu até o momento. A realidade existe a partir de sua percepção. Para o canário, o mundo era exclusivamente a sua gaiola e o brechó. O resto era pura ilusão e mentira. Na metáfora de Machado de Assis, o canário representa o sujeito solipsista na medida em que o mundo se torna aquilo que ele privadamente diz que é. Pergunto: quantos juristas se comportam como o canário? Antes de Wittgenstein, Machado já mostrava a impossibilidade e os limites da linguagem privada. Como diria Carlos Drummond de Andrade, “mundo, mundo, vasto mundo... Se eu me chamasse Raimundo, seria uma rima, não seria uma solução”. Ou seja, nem as coisas tem uma essência e nem as coisas são como eu quero; as coisas existem porque eu tenho linguagem. E essa linguagem não é minha; não é privada; ela é pública; é adquirida. A linguagem vai surgindo na medida em que ela nos faz falta. Por que (não) o nada? Vamos apontando o mundo assim como a criança aponta as coisas que ela ainda não sabe dizer. Outra obra da literatura nacional, capaz de proporcionar-nos uma melhor compreensão do fenômeno linguístico, é Vidas Secas do Graciliano Ramos: os filhos de Fabiano chegam à cidade. Lá eles veem tantas coisas e perguntam: quem fez isso? Se foi gente, quem dá nome a tudo 17

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isso? Como as coisas têm um nome? Transportemos tudo isso para o Direito. Pensemos na hermenêutica. O juiz não é dono dos sentidos. E nem os cria. Ele não é nem o escravo dos sentidos e nem o seu dono. Um modo mais simples ainda para compreender isso é a peça Medida por Medida de Shakespeare3. O juiz não pode equiparar-se ao Ângelo I, que condena Cláudio à morte porque considera-se “escravo” de uma antiga lei que diz “aquele que fornicar antes do casamento será condenado à morte”, e nem o Ângelo II, que, em troca da liberdade de Cláudio, propõe que a irmã do acusado ceda aos seus desejos sexuais. Ou seja, em um primeiro momento, o “juiz Ângelo” é um “puro exegeta” (escravo da lei), para, no dia seguinte, se transformar no “dono da lei”. O que isto quer dizer? Simples: do extremo objetivismo – a partir do qual a realidade e os sentidos são “entificados” e estratificados–Ângelo vai ao completo subjetivismo, no qual os sentidos das coisas estão na sua mente, na sua consciência. Qual é o pior dos Ângelos? O “primeiro” ou o “segundo”? Minha resposta: Os dois são péssimos. Tenho usado muito essa peça de 1604 nas aulas. Já há várias dissertações por mim orientadas que tratam de Medida por Medida. Todas elas buscam desvendar esse mistério entre o “mito do dado” e o “voluntarismo”, entre concepções objetivistas e subjetivistas e, fundamentalmente, buscando construir respostas para esse dilema entre Ângelo I e II. Sim, a Teoria do Direito tem respostas para isso. De um modo mais simples, pode-se dizer que, se nos autos do processo (e no fórum ou tribunal) o juiz 3 18

Venho tratando sobre temas e obras como esta em um programa televisonado pela TV Unisinos e TV Justiça semanalmente denominado Direito e Literatura.

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troca o significado dos significantes, já no seu cotidiano não pode agir do mesmo modo. Interessante isso, não? Por consequência, o solipsismo judicial (jurídico-interpretativo) só pode acontecer em uma dada institucionalidade. Procurando ser mais claro ainda: Gadamer diz que, se queres compreender um texto – e texto são eventos, fenômenos – deves deixar que o texto te diga algo. Isto quer dizer que não devemos ignorar esse grau mínimo de objetividade. É o que chamo de “o mínimo (que) é”. Nesse sentido, a realidade constrange. A estrutura, a intersubjetividade, a tradição, enfim, essa linguagem pública constrange a todos nós cotidianamente para evitar que saiamos por aí fazendo coisas solipsistas. Não se pode trocar o nome das coisas. Experimente fazer isso e você sentirá na pele as consequências. Não se pode “assujeitar” as coisas. O solipsismo judicial se coloca na contramão desses constrangimentos cotidianos, do mundo vivido. No Direito, em face do lugar da fala e da sua autoridade, por vezes o juiz pensa que pode – e, ao fim e ao cabo, assim o faz – assujeitar os sentidos dos textos e dos fatos. Por vezes, nem a Constituição constrange o aplicador (juiz ou tribunal). Por isso o lema hermenêutico é: deixemos que os textos nos digam algo. Deixemos que a Constituição dê o seu recado. Ela é linguagem pública. Que deveria constranger epistemicamente o seu destinatário, o juiz. Todo ato de recepção, em linguagem, em arte e em música é um ato de interpretação. Ler e aplicar é interpretar. Quando lemos – prosa, poesia, texto de lei –, procuramos compreender aquilo que temos diante de nós — a prosa, a poesia, o texto de lei — dando-lhe um contexto que seja a nós inteligível, atribuindo-lhe um lugar naquele mundo que já nos era mun19

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do. George Steiner definia a interpretação como uma câmara de ecos, ecos de pressupostos históricos, sociais e técnicos que informam o reconhecimento do novo, relacionando-o com aquilo que já lemos ou ouvimos antes e as nossas expectativas em relação a essa forma de expressão nova que temos diante de nós. Vale para a arte, para a literatura, vale para o Direito. Estamos condenados a interpretar.

A hermenêutica e a argumentação jurídica A interpretação é a explicitação daquilo que compreendemos. É o compreendido exposto ao mundo; o intercâmbio entre a palavra e o mundo. Se compreendo algo, tenho de comunicar isso. Sem falsear. Por isso a hermenêutica não nega a importância da argumentação. Sempre interpretamos. Sempre argumentamos. Precisamos argumentar. Entretanto, é errado pensar que basta argumentar. No Direito, há uma coisa antes da argumentação: a compreensão. Se compreendo mal, argumentarei de forma equivocada. Qual é o ponto fraco das teorias da argumentação? É que elas se preocupam em justificar o que o juiz decidiu de forma discricionária. As teorias argumentativas não se importam se o juiz decide de forma discricionária ou até mesmo, arbitrária, desde que bem argumente. Mesmo que as teorias argumentativas neguem, ainda estão presas ao paradigma da subjetividade. Mesmo que algumas teorias da argumentação digam que estão lidando com racionalidade discursiva, isso não está comprovado. E, pior, as teorias argumentativas não sobrevivem sem a ponderação. No entanto, a ponderação depende de escolhas discricionárias. O “ponderador” escolhe os princípios a ponderar. Isso é antidemocrático. A ponderação faz parte da crise da filosofia da consciência (subjetivismo). Quer se salvar dos estertores do sujeito da modernidade. Aqui é necessário chamar a atenção para algo

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importante. Sempre há uma pré-compreensão sobre o que falamos e interpretamos. Mas essa pré-compreensão não equivale a opinião pessoal, a ideologia ou crença política. Este é um equívoco que cometem vários de meus críticos. Acham que a hermenêutica é relativista, isto é, que, a partir dela, o intérprete se libera das amarras da lei. Isto é absolutamente falso. Pré-compreensão (Vorverständnis) não é algo do tipo “cada um tem a sua opinião”. Se olho para um fuzil e reconheço o fuzil enquanto fuzil, só consigo fazê-lo porque antes já sabia o que era uma arma. Só que não fui eu que disse isso; não foi minha consciência. Só que tampouco eu reconheci o fuzil como arma em razão de uma essência; não existe um essencialismo que torna essa arma uma arma. Hermenêutica é isso: entre o objetivismo e o subjetivismo. O que os críticos da hermenêutica não entendem é que a hermenêutica atua em um nível de racionalidade de primeiro nível, que é estruturante; um transcendental não clássico, como bem diz Ernildo Stein; já as teorias da argumentação atuam a partir de um vetor de racionalidade de segundo nível, ficando, portanto, no plano lógico, e não filosófico (é a contraposição entre o como apofântico, wie, e o como hermenêutico, als). Ou seja: existe um “como hermenêutico” e um “como apofântico”. Mas essas são realidades interdependentes, isto é, não excludentes. Eu nunca desprezei a argumentação. O problema é que muitas teorias discursivas no/do Direito acreditam que a decisão judicial se resolverá num conjunto de regras que possam dirigir o processo argumentativo. Ficam no plano da analítica. Entendo que esta tendência esquece o que se esconde por detrás na tentativa de formalizar/racionalizar o discurso. Penso que os argumentativistas ou os analíticos, neste aspecto, contentam-se com o menos. 22

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Perguntaria, por exemplo, para um positivista exclusivo ou normativista (sobre o conceito de positivismo, ver meu Dicionário de Hermenêutica), de que modo a teoria lida com juízes que “não cumprem o direito”? Já que o direito não obriga ao juiz (de novo, para compreender melhor esse ponto, é necessário entender o conceito de positivismo jurídico), de que modo posso estabelecer critérios para ele decidir? Diria que são as teorias positivistas que não se preocupam e não possuem uma teoria da decisão. A Crítica Hermenêutica do Direito – que venho construindo há duas décadas - tem na decisão sua principal preocupação. Mais adiante, mostrarei. De todo modo, em todas as vezes em que falo da CHD - Crítica Hermenêutica do Direito - remeto o leitor às diversas obras em que desenvolvo essa minha teoria. Desenvolvo a CHD ao longo de Verdade e Consenso, Lições de Crítica do Direito e Dicionário de Hermenêutica (que já tem versão em língua castelhana). A CHD é uma construção teórica que resulta da imbricação da hermenêutica de Gadamer e Heidegger (que podemos chamar de fenomenologia hermenêutica) com a teoria interpretativa de Ronald Dworkin. Faço apropriações desses autores e de suas teses. O ponto central é minha forte oposição a qualquer relativismo interpretativo; crítico fortemente o pamprincipiologismo; faço uma forte oposição às teorias objetivistas e subjetivistas (o que quer dizer, de um modo mais simples, que afasto tanto o literalismo na interpretação quanto qualquer postura voluntarista) e defendo a tese de que decidir não é um ato de escolha (há um verbete sobre o conceito de VERDADE no Dicionário de Hermenêutica). Portanto, aposto em uma teoria da decisão, justamente aquilo que as teorias positivistas sempre deixaram de lado. Consequentemente, a CHD trabalha com a possibilidade de respostas corretas, 23

que denomino de RAC (Respostas Adequadas a Constituição). Em todos os meus livros e artigos, procuro resgatar o papel da Doutrina, que deve voltar a doutrinar. A CHD, nesse sentido, é uma tese que se coloca frontalmente contra o realismo jurídico. Há critérios para alcançar a RAC. A CHD também aposta em Constrangimentos Epistemológicos (há um verbete com esse título no Dicionário de Hermenêutica). A defesa de um elevado grau de autonomia do Direito é um dos pontos centrais da CHD, com o que afasto as possibilidades de que juízos morais possam corrigir o Direito, o que não quer dizer, por óbvio, que defendo a separação entre Direito e moral. Afinal, a CHD é uma teoria não-positivista. Este talvez seja um ponto central da CHD: o Direito está indissociavelmente entrelaçado com a moral, com a política e com a economia. Seu processo de formação inexoravelmente envolve essa conjuminação, enfim, essa cooriginariedade. No entanto, em um segundo momento, o Direito não pode ser corrigido por juízos morais. A pergunta que faço por meio da CHD é: se a moral corrige o Direito, quem corrigirá a moral? Eis a complexidade: qual é o conceito de Direito? Um ponto para entender essa problemática do papel do juiz é perceber o modo como a CHD se apropria desses autores (Gadamer, Heidegger e Dworkin - mormente esses). Nesse sentido, basta ver a importância do que diz Dworkin: juiz julga elaborando argumentos de princípio e não por argumento de política(s). Daí a importância de o leitor consultar a lista de obras que indico no final deste livro.

A hermenêutica e o alerta sobre os riscos do pamprincipiologismo para a democracia O pamprincipiologismo – expressão que cunhei há alguns anos – está ligado à fragilização da autonomia do Direito. Se princípios são normas – e, com exceção dos positivistas, não vejo ninguém falando o contrário – então eles são deontológicos, isto é, são normativos. Princípios valem. Logo, não é qualquer coisa que pode ser “um princípio”. Se fosse possível qualquer coisa ser um princípio, esvaziaríamos a função do legislador. Bastaria o juiz ou advogado inventar um princípio (como, de fato, fazem todos os dias). Espanta-me ver que um princípio inventado tenha o condão de revogar uma regra jurídica. O que está por trás deste fenômeno denominado pamprincipiologismo é a velha tese de que “princípios são valores”. Ora, se são valores, não são normas. Se são normas, não podem ser valores. Valores são contingenciais. Estão ligados à moral. E a moral é contingente. Moral não corrige o Direito. Esse é um problema sério. Se princípios são valores e os valores estão ligados à moral (ou moralização do Direito), então a moral corrige o Direito. Pergunto, então: quem corrige a moral?4. Parcela da comunidade jurídica respondeu à pergunta 4 STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. São Paulo, Editora Casa do Direito, 2017, p. 159 a 210 25

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que sempre perturbou o Direito “o que fazer com a moral?” exatamente com essa resposta: “Princípios são valores e trazem a moral para dentro do Direito”. Tal circunstância fragilizou sobremodo o necessário grau de autonomia que o Direito necessita preservar em uma democracia. Deveria ser rejeitada pelos juristas uma tese ou postura que permitisse que um standard qualquer tenha o condão de balizar o Direito aprovado democraticamente pelo parlamento. Pois não foi isso que aconteceu e o que vem ocorrendo. Lamentavelmente o Direito foi inundado por uma produção de standards valorativos, álibis teóricos pelos quais se pode dizer qualquer coisa sobre a interpretação da lei. Um princípio – sem qualquer densidade deontológica – tem a “força” de derrotar o Direito posto, sem que o intérprete lance mão da jurisdição constitucional. O Direito, a partir do segundo pós-guerra, alcançou um elevado grau de autonomia5. O Direito havia fracassado. Exsurge, então, uma novidade: as Constituições passam a ser normas. Sim: um dever ser. Daí a força normativa das Constituições. E elas abarcam uma espécie de ideal de vida boa, como diriam os gregos. Portanto, a democracia possibilita que a moral passe a ser cooriginária ao direito, como bem explica Habermas. Resultado ou consequência: não podemos admitir que a moral venha a corrigir o Direito depois. Mas os juristas, principalmente em países periféricos como o Brasil, passaram a fazer uma dicotomia simplista. O positivismo seria um sistema de regras e, portanto, expulsa a moral. O positivismo seria, então, o mal. Com as novas constituições, a moral teria 5 26

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 6. ed. revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2017.

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sido trazida de volta. Com isso, seríamos pós-positivistas. Eis aí o “neoconstitucionalismo”, que seria o “bem”. Todavia, é falso dizer isso. Outra coisa errada que os juristas fazem todos os dias e repetem nas salas de aula: “O juiz boca da lei morreu”. Porém, no lugar desse juiz “morto”, colocam o “juiz dos princípios”. E ele passará a construir princípios conforme sua consciência. Estamos, verdade, diante do eterno retorno aos Ângelos de Shakespeare. Quando a regra (lei) não é justa ou não lhe agrada pessoalmente, o juiz “pós-positivista” passa a lançar mão de qualquer coisa, inclusive inventando axiomas subjetivistas que levam o nome de “princípio”. Resultado: uma hecatombe. Passou-se a utilizar os velhos princípios gerais do direito, que são axiomas do século XIX. E começam a surgir princípios líquidos ou gasosos. Fofos. Querem uma coisa mais fofinha e dúctil que o tal “princípio da afetividade”? Nele cabe tudo. E quem seria contra esse princípio? Com isso, o jurista, inserido no senso comum teórico, passou a ter o poder de “passar por cima” de leis votadas e aprovadas democraticamente. E passaram a moralizar as leis e o Direito. A pessoa quer ter três pais? Sem problemas. Em nome de vários princípios (afetividade, etc), tudo se torna possível. Quer manter o réu preso? Use o princípio da confiança do juiz da causa. Façam um teste. Substituam esses princípios por qualquer palavra e veja se faz diferença. Em vez de “confiança no juiz da causa”, ponham “canglingon” (que não quer dizer absolutamente nada). Perceberão que nada se altera. Lição: princípios não podem ser inventados desse modo. Eles são padrões que devem ser consolidados na história institucional de uma comunidade. O pamprincipiologismo, por outro lado, é um 27

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subproduto das teorias axiologistas que redundaram nesse neoconstitucionalismo “do bem” de que falei, que acaba por fragilizar as efetivas conquistas que formaram o caldo de cultura que possibilitou a consagração da Constituição brasileira de 1988. Esse pamprincipiologismo faz com que – a pretexto de se estar aplicando princípios constitucionais – haja uma proliferação incontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da própria legalidade constitucional. Como bem acentua Otavio Luiz Rodrigues Júnior, no âmbito do direito civil essa proliferação de princípios vem comprometendo a sua força normativa. Essa problemática se estende aos demais ramos e às disciplinas jurídicas. Não mais se respeita os estatutos epistemológicos de cada ramo do Direito. Argumentos consequencialistas (sem empiria, digase) não podem derrubar leis. Seria como admitir que um pamprincípio como o da “afetividade” valha mais do que um dispositivo do Código Civil, para usar um dos flertes dos juristas para com a primazia da moral sobre o Direito. Como se um argumento retórico ad hoc tirado do bolso valesse mais que o estatuto epistemológico, autêntico e tradicional, de um mesmo ramo específico do Direito. Esse é o ponto. Quando não convém, ignora-se a força normativa da Constituição. Agora, quando interessa, “constitucionaliza-se” tudo. A boa dogmática jurídica oferece uma resposta que não satisfaz a “consciência” do intérprete? Simples. “- Constitucionalize! Pamprincipie! Fica bonito”. Tudo isso ocorre porque nos acostumamos a colocar argumentos morais, políticos e econômicos acima da lei e da Constituição. Professores em sala de aula são useiros e vezeiros nisso. E os livros de Direito foram sendo transformados 28

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em repertórios de glosas de decisões tribunalícias ad hoc. Resultado: uma algaravia. Uma confusão. Ganha quem tiver mais poder. E o Direito, que foi feito para controlar o poder, transforma-se em mero instrumento... do poder. Darcy Ribeiro disse, certa vez, que Deus é tão treteiro, faz as coisas tão recônditas e sofisticadas, que ainda necessitamos dessa classe de gente, os cientistas, para desvelar as obviedades do óbvio. Parafraseio, pois, o grande antropólogo: ainda precisamos de uma certa classe de juristas para dizer o óbvio, para dizer até mesmo platitudes; platitudes como a de que, em uma democracia, argumentos consequencialistas (morais, etc.) não devem valer mais do que aquilo que justamente foi feito para resolver os nossos desacordos: o Direito. Definitivamente: princípios são normas. Nesse sentido, remeto o leitor, uma vez mais, ao meu Dicionário de Hermenêutica. Normas atuam no código lícito-ilícito. O resto são argumentações retórico-morais ou moralizantes. Sem qualquer possibilidade taxonômica acerca da matéria, esses enunciados (com pretensão assertórica e performativa), que nomino como pamprincípios (por exemplo, afetividade, confiança no juiz da causa, razoabilidade, realidade, etc) cumprem a função de metarregras. São retóricos. Com eles, qualquer resposta pode ser correta. Aliás, sempre haverá um enunciado desse jaez aplicável ao “caso concreto”, que acaba sendo “construído” a partir de grau zero de significado. Sua multiplicação se deve à errônea compreensão da tese de que os princípios proporcionariam uma abertura interpretativa, quando, em verdade, sua função é de fechamento interpretativo.

A importância da teoria dos princípios Quem melhor desenvolveu esse tema foi Ronald Dworkin. No debate com seu professor Herbert Hart, Dworkin foi vencedor. Hart dizia que o Direito era um sistema de regras. E, nos chamados casos difíceis, isso se resolvia a partir da discricionariedade dos juízes. Claro: Hart havia lido Wittgenstein, em especial o livro Investigações Filosóficas. E apostou no terceiro nível da semiótica, a pragmática. Com isso, Wittgenstein resolvia o problema, porque apostava na relação “signo com seus usuários”. Como as palavras são vagas e ambíguas, o seu sentido se dá no contexto. Hart, ao perceber isso, resolveu o problema do positivismo de regras, assumindo que, nos casos que as regras não resolviam (nível da sintaxe e semântica), era o caso de apelar à pragmática. E delegou ao intérprete (juiz) a resolução dos casos difíceis. A consequência disso é o sacrifício da situação concreta. Assim, se no interior do modelo positivista de aplicação do direito parece impossível impedir que os juízes decidam “como queiram” – porque, afinal, “obedecem” apenas à sua subjetividade (esquema sujeito-objeto) –, o próprio positivismo elabora conceitualizações prévias (espécie de “discursos de fundamentação prévios” elaborados sem os pressupostos exigidos pela teoria do discurso habermasiana) acerca do sentido dos textos jurídicos, buscando, desse modo, “combater os excessos” decorrentes do próprio modelo. Em outras palavras, é o positivismo travando um combate consigo mesmo (remeto, uma vez mais, o leitor ao meu Dicionário, nos 31

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verbetes Positivismo e Pós-Positivismo). Eis aí o paradoxo. Essa reviravolta do positivismo “contra si mesmo” é fruto de uma espécie de adaptação darwiniana, que funciona a partir da elaboração de conceitos jurídicos com objetivos universalizantes, utilizando, inclusive, os princípios constitucionais. Ou seja, os princípios constitucionais, que deveriam superar o modelo discricionário do positivismo, passaram a ser anulados por conceitualizações, que acabaram por transformá-los em regras (a conceitualização de um princípio petrifica seu sentido). É por isso que, para Dworkin, ali onde Hart terminava ou resolvia o seu problema, tudo estava apenas começando. A solução do problema de Hart se transformava, para Dworkin, no problema da solução, a partir da demonstração de que o poder discricionário do juiz era antidemocrático. E se o juiz diz o Direito de forma discricionária, ele constrói direito. Mas ele não tem legitimidade para isso. Dworkin, então, constrói a tese da resposta correta, mostrando que sempre existe uma resposta correta (que eu chamo de RAC – Resposta Adequada à Constituição), mesmo nos casos difíceis. Aliás, para Dworkin, dizer que há uma diferença entre casos fáceis e casos difíceis já é um caso difícil. Ele mostra isso a partir da tese de que o Direito é um sistema não só de regras, mas de regras e princípios. E os princípios servem para resolver esses problemas dos casos difíceis. Princípios servirão, assim, para fechar a interpretação. Os princípios, dito de outro modo – claro que quando entendidos em sua forma autêntica –, instituem o mundo prático no Direito, oferecendo o fechamento interpretativo 32

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quando da institucionalização daquilo que lhe constitui. São, portanto, elementos argumentativo-interpretativos que permitem o controle dos sentidos que as decisões judiciais articulam. Princípios são o critério a partir do qual uma decisão será correta ou incorreta. Para explicar a dicotomia regra-princípio, Dworkin apresenta o caso do neto que matou o avô (caso Riggs v. Palmer). Não havia lei ou precedente que houvesse antecipada a hipótese de um herdeiro, após cumprir a pena por ter assassinado o próprio avó, retornasse e reinvindicasse a herança legada por esse. Em tese, o neto tinha razão: poderia receber a herança. Aliás, um dos juízes votou assim. Mas os outros dois disseram que havia um princípio capaz de solucionar adequadamente o caso, dentro da própria tradição do Direito na comunidade política norte-americana. Ou seja, havia um padrão instituído, i.e., institucionalizado, na sociedade (e isso, sim, é um princípio) que rege o comportamento: o de que ninguém pode se locupletar de sua própria torpeza. Com isso, a regra continuou valendo, mas não foi aplicada neste caso. Valeu o princípio em vez da regra. Uma coisa, talvez, eu tenha de divergência com Dworkin: não está claro nele se é possível aplicar uma regra sem princípio e um princípio sem regra. Na Crítica Hermenêutica do Direito – matriz teórica por mim fundada - uma regra sempre será aplicada por intermédio de um ou vários princípios. A regra é a enunciação do princípio. E um princípio não pode ser aplicado sem uma regra, caso contrário ele seria uma super-regra. Tenho pequenas divergências apenas. Minhas concordâncias são enormes, principalmente no que diz respeito a questão da 33

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resposta correta e a aversão ao discricionarismo. Acompanhado de Dworkin, posso dizer que os princípios autênticos conduzem a argumentação àquilo que dá o sentido mais coerente ao todo de nossa prática institucional. Dworkin foi quem melhor criticou o positivismo pós-exegético. E o que é positivismo pós-exegético? É o positivismo de vários matizes, como o de Hart, Kelsen, Alf Ross, Ferrajoli, Joseph Raz, Shapiro, Coleman, etc. Em comum, a (impossível) separação conceitual entre Direito e moral, que insiste em uma falaciosa dicotomia entre fato e valor; dicotomia que não se sustenta no paradigma hermenêutico, exatamente pelas razões expostas naquilo que introduz esta obra. Interpretar é aplicar, aplicar é valorar, valorar é interpretar; dizer o que é é dizer o que deve ser. Não há fatos brutos; os fatos no Direito são fatos institucionais, eivados de normatividade.

As críticas à concepção de princípio de Robert Alexy Existem diferenças fundamentais entre a Crítica Hermenêutica do Direito e as diversas Teorias Discursivas, mormente a Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy. Enquanto essas compreendem os princípios (apenas) como mandados de otimização, circunstância que chama à colação a subjetividade do intérprete, aquela parte da tese de que os princípios introduzem o mundo prático no Direito, “fechando” a interpretação, isto é, diminuindo – ao invés de aumentar – o espaço da discricionariedade do intérprete. Claro que, para tanto, a CHD salta à frente para defender que, primeiro, os atos de interpretação e aplicação são incindíveis (com o que se supera o método) e, segundo, não há diferença estrutural entre casos que se resolvem mediante a mera aplicação silogística de uma regra jurídica válida e aqueles que, pela vagueza e ambiguidade de sua expressão, como os direitos fundamentais, seriam resolvidos, ao final do procedimento, pela lei da ponderação. É nesse contexto que deve ser analisado o emprego da regra da proporcionalidade pela teoria dos princípios de Alexy, por exemplo. Nela, a proporcionalidade é a “chave” para resolver casos de colisões entre princípios a partir das três submáximas da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Ou seja, na medida em que a proporcionalidade só “é

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chamada à colação” quando necessário um juízo ponderativo para os casos difíceis – uma vez que para os “casos simples” (aqueles solucionados mediante a aplicação de uma regra) bastaria a dedução/subsunção – caberá ao intérprete a tarefa de “hierarquizar” e “decidir” qual o princípio aplicável no caso do conflito/colisão. Ora, se, ao fim e ao cabo, cabe ao intérprete hierarquizar (e escolher) o princípio aplicável, a pergunta inexorável é: qual é a diferença entre o “intérprete ponderador” e o “intérprete do positivismo”, que, discricionariamente, escolhe qual a “melhor” interpretação? É evidente que devemos reconhecer que a teoria dos princípios conjugada com uma teoria da argumentação, como no caso da teoria de Alexy, que é a mais sofisticada e complexa, responderá que há um conjunto de critérios que deverão sempre balizar a decisão. Mas, pergunto novamente: qual é a diferença disso na comparação com as fórmulas dos velhos métodos de interpretação, cujo calcanhar de Aquiles é exatamente não ter um critério para definir qual o melhor critério, que venho denominando de “ausência ou impossibilidade” de um Grundmethode (método dos métodos)?

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relaciona bem com a democracia. E essa questão continua na ordem do dia, mormente em países como o Brasil. Com efeito, as teorias que pretenderam resolver o problema da (in)determinabilidade do Direito, das vaguezas e das ambiguidades próprias do ordenamento jurídico, apostando na discricionariedade ou em discursos adjudicadores com pretensão de correção do Direito, vão estar tão somente reforçando aquilo que pretendemos criticar. Por isso, defendo, ao lado de Dworkin e Ferrajoli, que os princípios não abrem a interpretação, e, sim, fecham/ limitam. Os princípios (re)inserem a facticidade no Direito, e espelham uma determinada tradição jurídica que permitirá um diálogo constante entre a decisão particular com todo o ordenamento. Deste modo, proporcionam que a atividade jurisdicional, por intermédio da fundamentação, que é condição de possibilidade, torne público o sentido que será, assim, intersubjetivamente controlado, e tenderá a manter ilesa a coerência e integridade do Direito.

Mutatis mutandis, a lei da ponderação, que seria o método para resolver a colisão entre princípios, ao fim e ao cabo recorre a uma teoria da argumentação que aceita argumentos morais nas insuficiências dos padrões jurídicos. É a esse problema que me refiro quando critico o esquema sujeitoobjeto: entender que a discricionariedade é algo inerente à aplicação do Direito é, no fundo, um retorno ao paradigma da filosofia da consciência. Como venho afirmando, a discricionariedade não se 36

A Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) como oposição à discricionariedade e ao ativismo judicial Essa problemática exige algumas observações preliminares. Inicialmente, é preciso dizer que a CHD tem como fundamento filosófico a Filosofia Hermenêutica (Heidegger), a Hermenêutica Filosófica (Gadamer) e no plano da Teoria do Direito compartilha de/com elementos da teoria integrativa de Ronald Dworkin. Mas é necessário fazer uma ressalva: os referidos pensadores, cada um em seu nível de contribuição epistêmica, foram incorporados antropofagicamente para constituir a CHD. Ou seja, não é Heidegger e nem Gadamer simplesmente aplicados ao Direito, de modo direto/instrumental. Isso seria um equívoco, uma vez que ambos não trataram diretamente das especificidades do fenômeno jurídico. Deste modo, contribuem enquanto cosmovisão básica. No mesmo sentido, a CHD apesar de se aproximar da ideia do Direito como integridade (law as integrity), não é uma teoria dworkiniana. Se assim fosse, teria que partilhar o todo da obra de Dworkin – o que não ocorre – assim, não seria outra teoria, mas apenas uma aplicação do jurista norte-americano à realidade brasileira. Assim, resultando de (des)leituras antropofágicas, a CHD se constitui como uma matriz autônoma, não escondendo seus aportes basilares e o(s) seu(s) lugar(es) de fala. 39