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EL DELINCUENTE IMPUTABLE Y PELIGROSO Cuestiones de Política Criminal

María Viviana Caruso Fontán Departamento de Derecho Público Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

Valencia, 2014

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ÍNDICE Nota Preliminar....................................................................................... 11 Introducción............................................................................................. 13

Capítulo I

LA FIGURA DEL DELINCUENTE HABITUAL PLENAMENTE RESPONSABLE Y LA EVOLUCIÓN DE SU TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL I. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO SOLUCIÓN DE COMPROMISO.................................................................................... 19 a) El positivismo naturalista........................................................ 19 b) La escuela sociológica alemana............................................... 27 c) El nacimiento del sistema de doble vía.................................... 32 II. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA ÉPOCA NACIONALSOCIALISTA................................................................................ 34 III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DURANTE LA ÉPOCA DE POSTGUERRA............................................................................. 49 IV. LA REITERACIÓN DELICTIVA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.......................................................................................... 52 a) Los Códigos penales del siglo XIX.......................................... 53 b) La influencia del positivismo naturalista y el nuevo panorama doctrinal español..................................................................... 55 c) La Ley de Vagos y Maleantes.................................................. 67 d) La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social........................ 73 e) Hacia un nuevo Código penal................................................. 82 f) La Doctrina del Tribunal Constitucional................................. 85

Capítulo II

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD APLICABLES AL DELINCUENTE IMPUTABLE I. EL FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD......... 89 II. LA JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD......... 94 III. EL FUNDAMENTO Y LA JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS: TOMA DE POSTURA.................................................................. 101 IV. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD: EL CASO ALEMÁN............................................................................................ 106

Índice

V. TENDENCIA Y PELIGROSIDAD. LOS REQUISITOS MATERIALES DE LA MEDIDA DE CUSTODIA DE SEGURIDAD EN LA LEGISLACIÓN ALEMANA................................................... 112

Capítulo III

LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA I. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD............................. 129 II. EL FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA............................................................................................... 141 a) El incremento del injusto como fundamento de la agravación. 142 b) Las características personales del autor como fundamento de la agravación........................................................................... 143 c) La mayor culpabilidad como fundamento de la agravación..... 147 d) Toma de postura..................................................................... 150

Capítulo IV

LA INTRODUCCIÓN EN ESPAÑA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD APLICABLES AL DELINCUENTE IMPUTABLE I. EL DELINCUENTE HABITUAL PELIGROSO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995......................................................... 159 II. LA LIBERTAD VIGILADA Y SU INCORPORACIÓN AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL................................................................. 160 a) Antecedentes........................................................................... 160 b) La Libertad Vigilada. ¿Pena accesoria o medida de seguridad?. 163 III. LA PROPUESTA DE INTRODUCCIÓN DE LA CUSTODIA DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL.................. 169 a) El Anteproyecto de Reforma del Código penal de 2012.......... 169 b) Problemas de constitucionalidad............................................. 173 IV. PROPUESTAS ALTERNATIVAS................................................... 183

Conclusiones............................................................................................ 195 Bibliografía.............................................................................................. 215

NOTA PRELIMINAR Este trabajo se desarrolló en el marco del Proyecto de Investigación que lleva por título “Análisis crítico de la reforma de 2010 del Código penal: con especial referencia a las incorporaciones en la Parte General y nuevas figuras delictivas”, del Ministerio de Ciencia e Innovación (DER 2011-27473), del cual es director el Prof. Dr. Dr.h.c. mult. Francisco Muñoz Conde. Además, no quisiera dejar de expresar mi agradecimiento en esta breve nota al Prof. Dr. Gerhard Dannecker y al personal del Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafprozessrecht, de la Universidad Ruprecht-Karl de Heidelberg, por el apoyo científico y personal que me prestaron durante la estancia de investigación que realicé en el mencionado centro investigador en los meses de agosto y septiembre del año 2012.

INTRODUCCIÓN Ya en el año 1914 Exner sostenía, que el concepto de peligrosidad es un peligroso concepto1. Esta sentencia defendida en la convulsionada Europa de inicios del siglo XX, continúa a día de hoy gozando de plena validez. Lo cierto es que a pesar de tratarse de un mero juicio de probabilidad acerca del acaecimiento de hechos futuros, este concepto ha justificado, y continúa aun justificando, las más variadas reacciones punitivas por parte del Estado. El período de mayor esplendor del concepto de peligrosidad debemos situarlo, sin lugar a dudas, durante el auge del movimiento positivista. Por entonces, la idea de retribución, que había servido al desarrollo de las garantías individuales, había perdido crédito por referir la imposición de la pena a una exigencia ética y por no ser, supuestamente, capaz de proporcionar instrumentos efectivos para la protección de la sociedad. Se trataba de un momento en el que la nueva clase burguesa requería una línea de contención que la separara de las criminalizadas clases humildes. En este contexto, las propuestas que se centraban en la prevención especial ganaron adeptos al impulsar la adecuación de la sanción a las singulares características del delincuente y procurar, en primer término, la defensa social. Estas ideas, aparentemente cargadas de buenas intenciones, preconizaban también la segregación e inocuización del delincuente considerado irrecuperable con base, precisamente, en los resultados de un juicio de peligrosidad. Como es por todos sabido, en los años siguientes este concepto y sus múltiples manifestaciones derivadas sirvieron para dar respaldo jurídico a algunos de los más execrables crímenes de la historia de la humanidad. Esta circunstancia, no obstante, no fue suficiente para desterrar a la peligrosidad al cajón del olvido, sino que continuó siendo protagonista de la regulación de las consecuencias jurídicas del delito en la mayor parte de los códigos modernos.

Exner, F.: Die Theorie der Sicherungsmittel, Berlin, 1914, pág. 59.

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Si frente a algunos casos —tal como sucede frente a los sujetos inimputables o semi-imputables— su utilización puede cobrar sentido, en otros resulta sumamente cuestionable. Suele aceptarse con demasiada rapidez el hecho de que un individuo que es considerado, según las normas penales, un sujeto plenamente responsable, pueda ser considerado peligroso y que, en función de ese pronóstico, se pueda imponer una significativa restricción de derechos. Esta idea, que fue suprimida de la Legislación española con la derogación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, amenazó con reintroducirse plenamente en nuestro Código penal con la propuesta de incorporación de la figura de la custodia de seguridad. Como el desarrollo de los acontecimientos demuestra, el tratamiento del delincuente habitual peligroso es uno de los temas que se ha situado como especial objeto de controversia en las distintas corrientes de pensamiento a lo largo de la historia. Es una de aquellas cuestiones cuya discusión se renueva una y otra vez, sin que sea posible lograr un acuerdo al respecto. En este sentido, es común escuchar la opinión que sostiene que carece de sentido reabrir el debate sobre esta materia, ya que no es posible hallar una solución que resulte totalmente satisfactoria. Es un “problema sin solución”, suele decirse. No obstante, ¿podemos resignarnos a considerar que se trata, sin más, de una causa perdida? En nuestra opinión, la respuesta a este interrogante no admite discusión: no nos podemos permitir abandonar este debate. De hecho, las recientes tentativas gubernamentales de introducir en el Código penal modificaciones drásticas en esta materia sugieren a la doctrina penal la necesidad de insistir en el análisis de esta cuestión. Ello resulta especialmente importante si tenemos en cuenta que las propuestas que recientemente se formularon con la aprobación del Anteproyecto de Reforma del Código penal de 2012 no introducen ideas nuevas, sino “viejas soluciones” que se presentan como supuestas opciones novedosas. Consecuentemente, creemos que resulta obligado recordar las funestas consecuencias que han tenido y pueden volver a tener estas fórmulas, pretendidamente salvadoras. Hasta el momento, el legislador español había preferido recurrir a la exacerbación de la pena para luchar contra el delincuente habitual plenamente responsable. Esta fue la opción asumida en 1995 con la

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derogación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y con la aprobación del nuevo Código penal. El Anteproyecto de 2012, sin embargo, plantea una alternativa completamente opuesta: la derogación de la agravante de multirreincidencia, una notable reducción de los efectos de la agravante simple de reincidencia —que puede implicar incluso, a efectos prácticos, la derogación de la misma— y la introducción al Código penal de medidas de seguridad privativas de libertad, aplicables al delincuente imputable y peligroso. Se trata de medidas complementarias y acumulativas a la pena que deberán, por tanto, cumplirse cuando la misma se haya extinguido. Las dudas sobre la constitucionalidad de este instituto, manifestadas especialmente por el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto, parecen haber convencido al pre-legislador de dar marcha atrás con la referida reforma. Se mantendría, por tanto, la opción político-criminal de luchar contra la reiteración delictiva a través de la pena. A pesar de ello, el recurso a la aplicación de medidas de seguridad contra el sujeto imputable y peligroso se ha instalado ya en nuestro sistema desde que en el año 2010 se decidiera la introducción de la libertad vigilada para la lucha contra los delincuentes sexuales y terroristas. No es posible dejar de considerar que los institutos de la reincidencia y de las medidas de seguridad aplicables al sujeto imputable no ofrecen solución para el mismo grupo de supuestos. La reincidencia supone la existencia de condenas anteriores, y no exige para su apreciación requisito alguno referido a las características personales del sujeto. Se trata de una circunstancia agravante cuya aplicación resulta automática, previa comprobación de unos requisitos objetivos. Por otro lado, las medidas de seguridad están enfocadas a neutralizar la peligrosidad del individuo y no podrán aplicarse —aun cuando se trate de un individuo que haya cometido varios hechos delictivos y haya sido condenado por los mismos— a no ser que efectivamente se verifique la concurrencia de la referida peligrosidad. En sentido contrario, podrá disponerse el cumplimiento de medidas de seguridad, aunque se trate del primer hecho delictivo, siempre y cuando se pruebe la existencia de peligrosidad criminal. Ambas reacciones priorizan, por tanto, aspectos distintos de este fenómeno, abarcando, de esta manera, diversos grupos de individuos. No obstante, debemos considerar que, en la práctica, las dificultades para concretar la peligrosidad de

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un sujeto pueden llevar a “objetivar” su delimitación, considerando a la reiteración de hechos delictivos como el principal indicio para su determinación. A pesar de esta aparente diversidad de objetivos, la suerte de estas figuras se encuentra indisolublemente unida. Ambas constituyen diferentes opciones para la lucha contra un mismo fenómeno: la reiteración delictiva. Así, la corriente de pensamiento que sugiere la necesidad de proceder a una subjetivación del Derecho aboga por el recurso a las medidas, centrándose, por tanto, en las características personales del agente. Por otro lado, la reincidencia es una respuesta a una situación objetiva: la mera repetición de hechos delictivos, pero donde a su vez, el fundamento que la sostiene no termina de alejarse de la idea de peligrosidad. Este planteamiento podría sugerir que la solución a esta problemática pasa simplemente por optar por una de las dos alternativas. Esta interpretación es, no obstante, errónea. Ambas opciones presentan significativas carencias de fundamento y generan dudas sobre su constitucionalidad, lo cual dificulta enormemente la decisión entre alguna de las dos posibilidades y cuestiona, incluso, la conveniencia misma de esta decisión. La instintiva reacción humana a defenderse de los peligros que la acechan puede llevarnos fácilmente a la tentación de legislar en esta materia con el único objeto de procurar el resguardo de la sociedad de los supuestos peligros que la amenazan. A pesar de ello, la solución que se adopte frente al problema del delincuente habitual, supuestamente peligroso, no puede alejarse de las pautas generales previamente establecidas para encuadrar el poder punitivo del Estado dentro de unos límites por todos asumibles. Así, la respuesta legal frente a esta problemática no puede ser ajena al respeto de las garantías penales, ya que precisamente estos límites dispuestos por los principios generales del Derecho son los que nos separan de la barbarie y legitiman la actuación de los poderes del Estado. De acuerdo con estas pautas, el trabajo que se presenta estará enfocado a analizar las posibles reacciones legales frente al sujeto normalmente denominado “delincuente habitual peligroso”. Intentaremos, en consecuencia, obtener una conclusión sobre la conveniencia de mantener el actual sistema que recurre a la exacerbación de la

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pena, o bien asumir el recurso a las medidas de seguridad, lo cual nos llevaría, lógicamente, a la plena incorporación de la libertad vigilada y la custodia de seguridad. Entendemos, por otra parte, que un trabajo de estas características no puede dejar de partir del análisis histórico de esta problemática. De hecho, el desarrollo de las ideas penales y la propuesta de solución sugerida por cada una de las corrientes doctrinales nos darán las pautas necesarias para enfocar adecuadamente el tratamiento de la materia. De esta manera, en el concreto ámbito de las medidas de seguridad, será necesario proceder a cuestionar su fundamento y justificación. En este punto, deberemos someter a prueba los argumentos comúnmente utilizados sobre la conveniencia de situar a la justificación de este recurso en la existencia de un verdadero estado de necesidad, o bien en el resultado de una ponderación de obligaciones que dependen del Estado. También la constitucionalidad de estas medidas se encuentra en entredicho. Particularmente relevante, en este ámbito, será el análisis de la adecuación a los preceptos constitucionales de la figura de la custodia de seguridad. Para llevar a cabo esta tarea no sólo será necesario mirar a la experiencia alemana, sino, muy particularmente, plantearse si es posible hallar una fórmula que permita la incorporación de esta medida a nuestro Derecho, sin avasallar los principios que inspiran nuestra Carta Magna. Por otro lado, y en referencia a la agravante de reincidencia, el reconocimiento del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 150/1991 (Tol 80562), de la adecuación de este instituto a los preceptos constitucionales, no logra, a día de hoy, cerrar el debate sobre este asunto, especialmente debido a los interrogantes que genera la posterior introducción de la multirreincidencia en el Código penal. Más allá de esta cuestión, el fundamento de la reincidencia será otro de los asuntos de difícil determinación. Al respecto, será preciso analizar las distintas corrientes doctrinales que sugieren la conveniencia de situar el fundamento de esta circunstancia en una mayor culpabilidad del sujeto, en un aumento del injusto, o bien en las particulares características personales del agente, ya sea refiriéndose a la peligrosidad del sujeto o a la conducción de su vida.

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Si el resultado del análisis que se propone no aconsejara la adopción de alguna de estas opciones sería lógicamente necesario explorar otras posibilidades para poder abordar esta problemática dentro del respeto a los principios limitadores del poder punitivo del Estado. En este trabajo, se pretende, en definitiva, poner en evidencia los supuestos defectos y virtudes de la extraña y difícil convivencia entre la culpabilidad y la peligrosidad en relación a las consecuencias jurídicas aplicables al sujeto considerado plenamente responsable.

Capítulo I

LA FIGURA DEL DELINCUENTE HABITUAL PLENAMENTE RESPONSABLE Y LA EVOLUCIÓN DE SU TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL I. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO SOLUCIÓN DE COMPROMISO a) El positivismo naturalista Para conocer el momento en que se introduce el concepto de peligrosidad en las teorías penales debemos retrotraernos a la lucha de escuelas, que tiene lugar a finales del siglo XIX. Tendremos que centrarnos, por tanto, en el enfrentamiento que se desarrolla entre la llamada escuela clásica y el movimiento positivista italiano encabezado por Cesare Lombroso. La denominación “escuela clásica” fue utilizada por primera vez por Enrico Ferri para referirse a un grupo de teorías que no comulgaban con sus ideas positivistas. El autor pretendía asignarle a esta expresión un significado peyorativo, haciendo alusión a ideas viejas o vetustas, significado que, sin embargo, no necesariamente tiene la expresión “clasicismo”, que también puede ser entendida como “lo consagrado” o “lo ilustre”1. De esta forma, quedaron agrupadas una serie de teorías cuyo principal denominador común fue el enfrentamiento que mantenían con la postura revolucionaria defendida por Lombroso y sus discípulos. Puede sostenerse, sin lugar a dudas, que la escuela clásica fue heredera del movimiento de la Ilustración. Se trataba de dar continuidad a la tarea iniciada por autores de la talla de Beccaria o Benthan, quienes habían luchado firmemente en contra de la

Jiménez de Asúa, L.: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, Buenos Aires, 1990, pág. 45.

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crueldad del Antiguo Régimen2. Fueron momentos de revolución los que pusieron en evidencia la necesidad de un nuevo orden capaz de crear un sistema que sirviera de escudo y lograra proteger al pueblo frente al terror del poder absoluto. Una hazaña de esta magnitud sólo podría conseguirse a través del establecimiento de unos férreos principios con vocación universal, donde la defensa de los derechos del individuo se situara en un indiscutible primer plano. La escuela clásica quiso continuar esta tarea tomando un camino diferente al de sus predecesores. Así, mientras en los años de la revolución primaba la defensa de los postulados de la prevención general negativa3, la escuela clásica propició la implantación de un sistema

Al respecto, ver: Frías Caballero, J.: Temas de Derecho penal, Buenos Aires, 1970, pág. 11. Durante el Antiguo Régimen a través de la aplicación de penas infamantes se pretendía principalmente conseguir un efecto de intimidación sobre el pueblo. Posteriormente, los autores de la época de la Ilustración combatieron la crueldad de los castigos, pero mantuvieron la necesidad de satisfacer, a través de la imposición de la pena, los fines de la prevención general negativa. Fue el caso del Marqués de Beccaria, quien sostuvo: “¿Queréis evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la Nación esté empleada en defenderlas, ninguna parte en destruirlas (...) Haced que los hombres las teman, y que no teman más que a ellas. El temor de las leyes es saludable; pero el del hombre á hombre es fatal y fecundo de delitos.” No obstante, puede observarse que el Marqués de Beccaria en su obra también defiende postulados de prevención especial. Así se pone de manifiesto cuando expresa: “El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraher los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas, y aquel método de imponerlas, que guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo.” Marqués de Beccaria, C.: Tratado de los delitos y la penas, (Traducido por Juan Antonio de las Casas), Madrid, 1774, pág. 232. También Jeremy Bentham consideraba a la prevención general negativa como el objeto principal de las penas. En su opinión, si se viera al delito como un hecho aislado, que no puede volver a ocurrir, la pena se convertiría en algo inútil porque solo serviría para agregar un mal a otro, pero si se entendiese que un delito no castigado abre la puerta, no solo al delincuente, sino a todos los que tuviesen los mismos motivos y ocasiones para cometerle, la pena que se aplica al individuo cumpliría una función de salvaguarda universal. Así considerada, la pena se eleva a la primera clase de servicios públicos, ya que se la mira, no como un acto de ira o venganza contra un criminal o un desgraciado que cede frente a inclinaciones funestas, sino como un sacrificio indispensable para la seguridad nacional. Bentham, J.: Teoría de las penas y de las recompensas, (obra sacada

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retributivo4. Sus postulados partían de la idea de libre albedrío. Se consideraba que el hombre es libre de tomar sus propias decisiones, por lo que, si decide delinquir habiendo podido actuar de otro modo, se hace indefectiblemente merecedor de un reproche5. Estas ideas, que

de los manuscritos por Esteban Dumont y traducida al español de la tercera edición publicada en Francia por D.L.B.), Barcelona, 1838, pág. 15. Para Bentahm resultaba indispensable, por tanto, que la pena se ejecutara de manera pública, para su mayor difusión y eficacia. Por ello diferenciaba el “valor aparente” y el “valor real” de las penas. El primero se refería al mal que se representaría en la imaginación de la población por la descripción o la vista de la ejecución de la pena y el segundo hacía alusión al mal que sufriría el condenado por la imposición de la pena. De acuerdo con ello, Bentham entendía que era necesario rodear a la ejecución de la pena de todas las solemnidades necesarias para que la gravedad de la misma fuera trasladada a la mente de los asistentes, sin que en realidad fuera tanta como se aparentaba. De esta manera, la ejecución de la pena era, a su modo de ver, un verdadero arte, que consistía en aumentar la pena aparente sin aumentar la pena real. Consecuentemente, afirmaba Bentham: “Todo individuo se gobierna, aún sin saberlo, por un cálculo bien o mal hecho de pena ó de placeres. ¿Juzga con anticipación que la pena será la consecuencia de una acción que le gusta? Esta idea tiene sobre el cierta fuerza para que no la cometa. ¿El valor total de la pena le parece mucho mayor que el del placer? La fuerza repulsiva será la mayor, y no se verificará la acción. Bentham, J.: Tratados de Legislación Civil y Penal, T. IV (Traducidos y comentados por Baltasar Arduaga Espinosa), Madrid, 1842, pág. 46. Así, a pesar de que en la época de la Ilustración dominó una concepción utilitarista, la escuela clásica destaca de estos planteamientos, especialmente, la exigencia de la legalidad y la humanización de los castigos, esto es, lo que podría denominarse su “liberalismo penal”. Antón Oneca, J.: Obras, T. I, Buenos Aires, 2000, pág. 155. Sobre este extremo: Jiménez de Asúa, L.: Principios de Derecho Penal..., ob. cit., pág. 46. En el caso de Kant, la necesidad absoluta de la pena se deriva de un mandato incondicional de la justicia que no admite valoraciones y excepciones. La pena debe imponerse cada vez que se cometa un delito y no hacerlo supone un fracaso. La Ley penal es un imperativo categórico y la pena debe imponerse solo porque se ha delinquido, aún cundo esta resulte innecesaria para el bien de la sociedad. De acuerdo con esta concepción, la aplicación de una pena no puede responder a ningún otro objetivo que no sea la realización de la justicia o el mantenimiento del Derecho. La imposición de una pena para satisfacer fines preventivos podría implicar la negación de la dignidad del hombre en cuanto supone su utilización para la satisfacción de fines de utilidad social. Kant, I.: La metafísica de las costumbres (Traducción y notas de Adela Cortina y Jesús Canal Sancho), Madrid, 1989, pág. 168. En el caso de Hegel, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurídico y que resulta negada por la voluntad

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a simple vista podían revelar un exceso en el rigor punitivo, también podían ser entendidas como una verdadera arma de defensa del individuo frente al poder estatal. Así, a pesar de que en esta concepción la pena será considerada como un castigo, también es cierto que estas penas deberán ser necesariamente determinadas y proporcionales a la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. Puede deducirse, por tanto, que la pena retributiva funcionaba como una garantía para el individuo frente a los excesos del poder punitivo. La teoría clásica lograba, de esta manera, erigir al Derecho penal como baluarte de las libertades individuales, las cuales se fortalecían, a su vez, con una rígida estructuración de las distintas categorías que configuraban la estructura del delito6. A pesar de estos indudables beneficios, las teorías netamente retributivas también encontrarían dificultades en su aplicación. Así, en la medida en que el sistema sólo atendía a la gravedad del injusto, sin tener en cuenta las características del delincuente, las penas aplicadas no lograban evitar altos índices de reincidencia, por no estar especialmente adecuadas a las particularidades del sujeto infractor al que se aplicaban7.

especial del delincuente. Así, la pena es una especie de retorsión de la propia negación del derecho que el delincuente intentara; una voluntad racional, al querer la violación del derecho, es como si quisiera la pena. Así vista, la pena aparece como la negación de la pretendida negación del derecho; es la demostración de su irrealidad y, con ello, el restablecimiento del imperio inatacable del derecho. De ahí su necesidad absoluta. Al respecto: Soler, S.: Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1963, pág. 327. También ver: Castro Moreno, A.: El por qué y el para qué de las penas. (Análisis crítico sobre los fines de la pena), Madrid, 2008, pág. 23. Al respecto, ver: Mir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, 2ª edición, Buenos Aires, 2002, págs. 50 y 51. Octavio de Toledo y Ubieto, E.: Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1981, pág. 204. Durán Migliardi, M.: “Justificación y legitimación político-criminal de la pena. Concepto, criterios y orientaciones en la actual jurisprudencia nacional”, en Política Criminal, vol. 4, nº 8, diciembre 2009, pág. 277, (disp. en http://www.scielo.cl/scielo. php?pid=S0718-33992009000200001&script=sci_abstract, ult. vis. 4/4/2013). Del mismo: “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho penal actual”, en Revista de Filosofía, vol. 67, 2011, pág. 123. Frías Caballero, J.: Temas de Derecho penal..., ob. cit., pág. 15.

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Ésta y muchas otras fueron las críticas que dirigieron los representantes de la escuela positivista italiana a la escuela clásica. Aquellos años en los que el Derecho resultaba un instrumento imprescindible de defensa contra el poder absoluto habían quedado atrás. La burguesía había tomado el control de la sociedad y los principios jurídicos ya habían logrado imponerse como garantía del individuo frente al Estado. En este nuevo escenario ya no era necesario poner límites a la crueldad de los castigos sino que, incluso, los férreos principios instaurados en defensa de los sujetos infractores podían ser vistos como una amenaza para la protección de la sociedad8. Era necesario buscar nuevas armas que permitieran defender a las clases acomodadas de las menos favorecidas. Se necesitaban, en definitiva, nuevos medios de defensa de la sociedad9. En este contexto irrumpe la revolución ideológica propuesta por la escuela positivista10, la cual pretendió resolver los problemas de las ciencias sociales partiendo de la medicina y la antropología11. Así, mientras la escuela clásica se basaba en la idea del libre albedrío y dejaba fuera del Derecho penal al sujeto considerado inimputable, la escuela positivista fundó su planteamiento en la idea del determinismo, colocando a la enfermedad como centro del sistema penal12.

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Zaffaroni, E. R.: El enemigo en Derecho Penal, Madrid, 2006, pág. 89. Peset, J. L. y Peset, M.: Lombroso y la escuela positivista italiana, Madrid, 1975, pág. 35. Cesare Lombroso se autoproclamó jefe de la escuela positivista. Al respecto se ha sostenido que, en realidad, lo que este autor hace es crear una disciplina causalexplicativa de la criminalidad que es la Antropología Criminal, mientras que los verdaderos creadores del positivismo fueron Enrico Ferri y Raffaele Garofalo. Jiménez de Asúa, L.: Principios de Derecho Penal..., ob. cit., pág. 56. Peset, J. L. y Peset, M.: Lombroso y la escuela positivista..., ob. cit., pág. 28. En opinión de Jiménez de Asúa, el positivismo mezcló una ciencia causal-explicativa, como es la Criminología, con una ciencia cultural y normativa, que es el Derecho, produciendo un resultado híbrido. Jiménez de Asúa, L.: Principios de Derecho Penal..., ob. cit., pág. 56. Peset, J. L. y Peset, M.: Lombroso y la escuela positivista..., ob. cit., pág. 66. También al respecto: Arostegui Moreno, J.: “La incidencia de la Política Criminal en las medidas de seguridad, en el principio de culpabilidad, en la Ley del Menor y en la Ley sobre violencia de género”, en Pérez Álvarez, F. (ed.): Temas Actuales de Investigación en Ciencias Penales, Salamanca, 2001, pág. 281.

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Los defensores del positivismo utilizaron a las ciencias experimentales para sostener que el delincuente es un sujeto enfermo13, eso es, un ser biológicamente inferior14. De acuerdo a esta concepción, los delincuentes deben ser eliminados, ya que no están preparados para vivir en sociedad. Esta enfermedad social, inventada por el positivismo será la peligrosidad15, o bien, en palabras de Garofalo la “temibilidad”. En la lógica del pensamiento positivista es necesario investigar al delincuente y no al delito16. El delito sólo es un síntoma de esa enfermedad que es la peligrosidad; podría decirse, por tanto, que el crimen es una manifestación de un estado peligroso17. De acuerdo a estos planteamientos, Lombroso, médico de profesión, se dedica a analizar la presencia en los delincuentes de determinadas características morfológicas18. Este autor considerará que la acumulación de una serie de características diferenciales en un mismo sujeto determinará su pertenencia a un “tipo delictivo de autor”19. En este sentido y sobre los tipos de autor, Lombroso señala lo siguiente: “Lo que verdaderamente constituye el tipo criminal, cosa que el público no tiene en cuenta, es

El positivismo implicaba una verdadera revolución en cuanto al método de trabajo. Mientras que la escuela clásica utilizaba un método lógico abstracto, donde los juristas se limitaban al comentario de textos y leyes, la escuela positivista pretendía hacer uso del método experimental, planteando premisas que se comprobaban a través del trabajo científico. Peset, J. L. y Peset, M.: Lombroso y la escuela positivista..., ob. cit., pág. 29. 14 Zaffaroni, E. R.: El enemigo en Derecho Penal..., ob. cit., pág. 89. 15 De Leo, G.: La justicia de menores, Barcelona, 1985, pág. 32. 16 Jiménez de Asúa, L.: Principios de Derecho Penal..., ob. cit., pág. 51. También ver: Cano López, F.: “La influencia del positivismo en la Criminología y penología españolas. Orígenes y primeros pasos de la prevención especial como fin de la punición”, en Rivera Beiras, I. (coord.): Mitologías y discursos sobre el castigo, Barcelona, 2004, pág. 63. 17 Por tanto, y de acuerdo a la concepción sostenida por Garofalo, un delito consumado se castigaba con la misma intensidad que un delito en grado de tentativa. Peset, J. L. y Peset, M.: Lombroso y la escuela positivista..., ob. cit., pág. 66. 18 Lombroso, C.: “Über der Ursprung, das Wesen und die Bestrebungen der neuen antropologistisch-kriminalistischen Schule in Italien”, en ZStW, nº 1, 1881, pág. 108. Sobre la vida y obra de Cesare Lombroso, ampliamente: Kräpelin, F.: “Lombrosos Uomo delinquente”, en ZStW, 1885, nº 5, pág. 669. 19 Lombroso, C., en Lombroso y la escuela positivista italiana, Madrid, 1975, pág. 435. 13

El delincuente imputable y peligroso. Cuestiones de política criminal

la acumulación de un gran número de caracteres degenerativos en el mismo individuo, lo cual no se observa sino por excepción en el hombre normal (1 por 400), y aun en los mismos delincuentes se observa mucho más frecuentemente en la criminalidad grave que en la ligera (...) cada especie de delito tiene a su tipo particular. Así, en general, los ladrones tienen una movilidad notable de la cara y de las manos; el ojo pequeño, errante, movilísimo, a menudo oblicuo; las cejas pobladas y juntas; la nariz torcida y chata; escasez de barba, no siempre espesa la cabellera; la frente casi siempre pequeña y huida. Tanto los ladrones como los estupradores, tienen a menudo el pabellón de la oreja inserto en forma de asa.” Consecuentemente, las investigaciones desarrolladas por Lombroso lo llevan a sostener la existencia de verdaderos delincuentes natos que, al tener una inclinación al delito determinada por factores orgánicos, no pueden ser redimidos20. En una concepción semejante, la pena no podrá ser concebida como un castigo, ni tendrá, lógicamente, carácter retributivo, sino que será, principalmente, un medio de defensa social21. De esta manera, los autores positivistas sustituyen al principio jurídico de la responsabilidad moral —fundada en la voluntad libre y en la inteligencia normal humanas, esto es, en la culpabilidad por los actos cometidos—, por el principio de la responsabilidad social o legal de los individuos, es decir, por aquella responsabilidad que deriva del hecho de vivir en sociedad y que se funda solamente en necesidades de defensa22. Así, se considerará que la sociedad, a través de la pena, debe defenderse de estos sujetos que no son aptos para llevar una vida ajustada a las leyes y, para que la pena pueda lograr el objetivo de defensa social que se propone, no podrá ser proporcional a la gravedad del hecho

Antón Oneca, J.: Obras..., ob. cit., pág. 40. Sobre los factores que provocan la delincuencia en la concepción de Ferri, ver: Ferri, E.: “Das Verbrechen in seiner Abhängigkeit von dem jährlichen Temperaturwechsel”, en ZStW, 1882, nº 2, pág. 11. 21 En la concepción de Garofalo la pena es un medio de selección de individuos. El autor entiende que una vez que el delincuente ha manifestado que no está adaptado para la vida social, la colectividad, a través de la pena reacciona, expulsándole de la sociedad, por lo cual la represión será principalmente segregatoria. Antón Oneca, J.: Obras..., ob. cit., pág. 39. 22 Nuñez, R. C.: Derecho Penal Argentino. Parte General (I), Buenos Aires, 1959, pág. 59. 20