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Código Penal y Ley Penal del Menor 16ª Edición anotada y concordada FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Universidad Carlos III de Madrid

ANA CRISTINA ANDRÉS DOMÍNGUEZ Universidad de Burgos

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA CARMEN SÁNCHEZ MORÁN BÁRBARA SAN MILLÁN FERNÁNDEZ Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Cantabria

EMILIO CORTÉS BECHIARELLI Universidad de Extremadura

BLANCA LLARÍA IBÁÑEZ Magistrada

tirant lo b anch Valencia, 2010

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© FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA y otros

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ÍNDICE Prólogo ......................................................................................

17

Abreviaturas.................................................................................

25

Nota previa ..................................................................................

27

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (BOE núm. 281, de 24 de noviembre), por la que se aprueba el Código Penal ..................

31

Disposiciones Adicionales, Transitorias, Derogatorias y Finales .........

34

TÍTULO PRELIMINAR. DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ...............................................

47

LIBRO I DISPOSICIONES

GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS,

LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL

TÍT. I. DE LA INFRACCIÓN PENAL ............................................

Cap. I. De los delitos y faltas...........................................

Cap. II. De las causas que eximen de la responsabilidad criminal...............................................................

Cap. III. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal...............................................................

Cap. IV. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal...............................................................

Cap. V. De la circunstancia mixta de parentesco ...............

Cap. VI. Disposiciones generales .......................................

TÍT. II.

DE

51 51 54 56 57 58 59

LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE LOS

.......................................................

60

TÍT. III. DE LAS PENAS ............................................................

Cap. I. De las penas, sus clases y efectos .........................

Sec. 1ª. De las penas y sus clases .....................................

63 63 63

DELITOS Y FALTAS

8

ÍNDICE Sec. 2ª. De las penas privativas de libertad ........................

Sec. 3ª. De las penas privativas de derechos .....................

Sec. 4ª. De la pena de multa............................................

Sec. 5ª. De las penas accesorias.......................................

Sec. 6ª. Disposiciones comunes .......................................

Cap. II. De la aplicación de las penas ...............................

Sec. 1ª. Reglas generales para la aplicación de las penas ....

Sec. 2ª. Reglas especiales para la aplicación de las penas ...

Cap. III. De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional .

Sec. 1ª. De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad..........................................................

Sec. 2ª. De la sustitución de las penas privativas de libertad Sec. 3ª. De la libertad condicional ....................................

Sec. 4ª. Disposición común .............................................

DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ...................................

TÍT. IV. Cap. I. De las medidas de seguridad en general ...............

Cap. II. De la aplicación de las medidas de seguridad .......

Sec. 1ª. De las medidas privativas de libertad.....................

Sec. 2ª. De las medidas no privativas de libertad ................

TÍT. V.

DE

TÍT. VI. TÍT. VII.

............................

De la responsabilidad civil y su extensión .............

De las personas civilmente responsables...............

De las costas procesales .......................................

Del cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias ..............................

DE

LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

DE

LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y SUS

Cap. II.

..............................

....................................................................

De las causas que extinguen la responsabilidad criminal...............................................................

De la cancelación de antecedentes delictivos ........

EFECTOS

Cap. I.

97 97 103 108 112 112 112 117 117 119

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS Y

FALTAS Y DE LAS COSTAS PROCESALES

Cap. I. Cap. II. Cap. III. Cap. IV.

68 71 77 81 84 86 86 93

125 125 127 131 131 132

136 136 142

ÍNDICE

9

LIBRO II DELITOS Y SUS PENAS TÍT. I.

DEL

HOMICIDIO Y SUS FORMAS

.....................................

145

TÍT. II.

DEL

ABORTO

.............................................................

147

TÍT. III.

DE

LAS LESIONES

........................................................

150

TÍT. IV.

DE

LAS LESIONES AL FETO

............................................

156

TÍT. V.

DELITOS

............

157

TÍT. VI. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD .......................................

Cap. I. De las detenciones ilegales y secuestros................

Cap. II. De las amenazas ..................................................

Cap. III. De las coacciones.................................................

158 158 160 163

TÍT. VII.

DE

LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

MORAL

TÍT. VII

BIS.

RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA

DE

......................................................................

165

................................

168

LA TRATA DE SERES HUMANOS

TÍT. VIII. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ............................

Cap. I. De las agresiones sexuales ...................................

Cap. II. De los abusos sexuales .........................................

Cap. II bis. De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años............................................................

Cap. III. Del acoso sexual ..................................................

Cap. IV. De los delitos de exhibicionismo y provocación ....

Cap. V. De los delitos relativos a la prostitución ...............

Cap. VI. Disposiciones comunes a los Capítulos anteriores .

170 170 172

TÍT. IX.

184

TÍT. X.

DE

LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

DELITOS

.........................

CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA

....................

Del descubrimiento y revelación de secretos .........

Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público .....

IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Cap. I. Cap. II.

173 175 176 176 182

185 185 188

10

ÍNDICE

DELITOS CONTRA EL HONOR ..........................................

TÍT. XI. Cap. I. De la calumnia ....................................................

Cap. II. De la injuria ........................................................

Cap. III. Disposiciones generales .......................................

189 189 190 191

TÍT. XII. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES .................

Cap. I. De los matrimonios ilegales .................................

Cap. II. De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor ............

Cap. III. De los delitos contra los derechos y deberes familiares.......................................................................

Sec. 1ª. Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio.

Sec. 2ª. De la sustracción de menores ..............................

Sec. 3ª. Del abandono de familia, menores o incapaces .....

193 193

TÍT. XIII.

DELITOS

193 195 195 196 197

CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SO-

...........................................................

Cap. I. De los hurtos .......................................................

Cap. II. De los robos ........................................................

Cap. III. De la extorsión ....................................................

Cap. IV. Del robo y hurto de uso de vehículos ....................

Cap. V. De la usurpación .................................................

Cap. VI. De las defraudaciones ..........................................

Sec. 1ª. De las estafas .....................................................

Sec. 2ª. De la apropiación indebida ..................................

Sec. 3ª. De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas Cap. VII. De las insolvencias punibles .................................

Cap. VIII. De la alteración de precios en concursos y subastas públicas ...............................................................

Cap. IX. De los daños........................................................

Cap. X. Disposiciones comunes a los Capítulos anteriores .

Cap. XI. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores .........

Sec. 1ª. De los delitos relativos a la propiedad intelectual....

Sec. 2ª. De los delitos relativos a la propiedad industrial .....

Sec. 3ª. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores .................................................................

Sec. 4ª. De la corrupción entre particulares.......................

Sec. 5ª. Disposiciones comunes a las Secciones anteriores .

CIOECONÓMICO

200 200 202 205 205 206 208 208 211 212 213 216 216 220 221 221 223 226 231 232

ÍNDICE De la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural ............................................................

Cap. XIII. De los delitos societarios......................................

Cap. XIV. De la receptación y el blanqueo de capiales ..........

11

Cap. XII.

TÍT. XIV.

234 234 237

LA

DE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA SEGURIDAD SOCIAL .................................................

241

DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADO...........................................................................

249

TÍT. XVBIS. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS ........................................................................

252

TÍT. XV.

RES

TÍT. XVI.

DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO

..................................................

De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo ...........................................................

De los delitos sobre el patrimonio histórico ..........

De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente .............................................................

De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos................................

Disposiciones comunes ........................................

255

TÍT. XVII. DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA ..........

Cap. I. De los delitos de riesgo catastrófico .....................

Sec. 1ª. De los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes .........................................

Sec. 2ª. De los estragos ...................................................

Sec. 3ª. De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes ...................................................

Cap. II. De los incendios ..................................................

Sec. 1ª. De los delitos de incendio ....................................

Sec. 2ª. De los incendios forestales...................................

Sec. 3ª. De los incendios en zonas no forestales ................

Sec. 4ª. De los incendios en bienes propios ......................

Sec. 5ª. Disposición común .............................................

Cap. III. Delitos contra la salud pública .............................

Cap. IV. De los delitos contra la seguridad vial ..................

268 268

Y EL MEDIO AMBIENTE

Cap. I. Cap. II. Cap. III. Cap. IV. Cap. V.

255 257 259 263 267

268 270 271 274 274 274 275 276 276 276 290

12

ÍNDICE

TÍT. XVIII. DE LAS FALSEDADES ....................................................

Cap. I. De la falsificación de moneda y efectos timbrados Cap. II. De las falsedades documentales ...........................

Sec. 1ª. De la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación ..............................

Sec. 2ª. De la falsificación de documentos privados............

Sec. 3ª. De la falsificación de certificados ..........................

Sec. 4ª. De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje .................................................

Cap. III. Disposición General .............................................

Cap. IV. De la usurpación del estado civil ..........................

Cap. V. De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo ..................................................................

294 294 296

TÍT. XIX. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN ............................

Cap. I. De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos ...........................

Cap. II. Del abandono de destino y de la omisión del deber de socorro ...........................................................

Cap. III. De la desobediencia y denegación de auxilio ........

Cap. IV. De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos ........................................

Cap. V. Del cohecho ........................................................

Cap. VI. Del tráfico de influencias .....................................

Cap. VII. De la malversación ..............................................

Cap. VIII. De los fraudes y exacciones ilegales .....................

Cap. IX. De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función.......................................................

Cap. X. De los delitos de corrupción den las transacciones comerciales internacionales .................................

302

TÍT. XX. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ...........

Cap. I. De la prevaricación ..............................................

Cap. II. De la omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución .....................................

Cap. III. Del encubrimiento ...............................................

Cap. IV. De la realización arbitraria del propio derecho .....

Cap. V. De la acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos ............................................................

322 322

296 299 299 300 301 301 301

302 303 304 305 307 313 315 316

317 320

323 323 325 325

ÍNDICE

13

Del falso testimonio.............................................

De la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional ..................................................................

Cap. VIII. Del quebrantamiento de condena.........................

Cap. IX. De los delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional............................

326

TÍT. XXI. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN ...............................

Cap. I. Rebelión ..............................................................

Cap. II. Delitos contra la Corona ......................................

Cap. III. De los delitos contra las Instituciones del Estado y la división de Poderes ..........................................

Sec. 1ª. Delitos contra las Instituciones del Estado .............

Sec. 2ª. De la usurpación de atribuciones ..........................

Cap. IV. De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas .....................

Sec. 1ª. De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución ..........................

Sec. 2ª. De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos...

Sec. 3ª. De los delitos contra el deber de cumplimiento de la prestción social sustitutoria ..................................

Cap. V. De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales ....................

Sec. 1ª. De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la libertad individual ..................................

Sec. 2ª De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad....................................................

Sec. 3ª. De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales ........................

Cap. VI. De los ultrajes a España.......................................

334 334 338

TÍT. XXII. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO ..............................

Cap. I. Sedición ..............................................................

Cap. II. De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia ......................................................

Cap. III. De los desórdenes públicos ..................................

Cap. IV. Disposición común a los Capítulos anteriores .......

359 359

Cap. VI. Cap. VII.

328 331 333

340 340 345 347

347 352 354 354 354

356 357 359

360 363 364

14

ÍNDICE Cap. V.

De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos ..............................................

Cap. VI. De las organizaciones y grupos criminales ............

Cap. VII. De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo ...........................................

Sec. 1ª. De las organizaciones y grupos terroristas .............

Sec. 2ª. De los delitos de terrorismo .................................

TÍT. XXIII. DE LOS DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO, Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL Cap. I. Delitos de traición ...............................................

Cap. II. Delitos que comprometen ...................................

Cap. III. Del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la Defensa Nacional .............

TÍT. XXIV. DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ............

Cap. I. Delitos contra el Derecho de gentes .....................

Cap. II. Delitos de genocidio ............................................

Cap. IIbis. De los delitos de lesa humanidad .........................

Cap. III. De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.................................

Cap. IV. Disposiciones Comunes .......................................

Cap. V. Delito de piratería ...............................................

365 369 372 372 373

380 380 382 385 385 385 388 389 391 399 401

LIBRO III FALTAS Y SUS PENAS TÍT. I.

FALTAS

CONTRA LAS PERSONAS

.....................................

403

TÍT. II.

FALTAS

CONTRA EL PATRIMONIO

.....................................

406

TÍT. III.

FALTAS

CONTRA LOS INTERESES GENERALES

.....................

409

TÍT. IV.

FALTAS

CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

................................

410

TÍT. V.

DISPOSICIONES

..........................

411

COMUNES A LAS FALTAS

ANEXO I. Exposición de Motivos y Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas .............................

413

15

ÍNDICE

ANEXO II. Exposición de Motivos de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana; violencia doméstica e integración social de los extranjeros ..........

421

ANEXO III. Exposición de Motivos, Disposición Transitoria y Disposiciones Finales 4ª y 5ª LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ....................................................................

429

ANEXO IV. Exposición de Motivos, Artículo 1 y Disposición Adicional primera de la LO 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género......................

439

ANEXO V. Preámbulo, Disposiciones Transitorias y Disposición Final Tercera de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial............................................

449

ANEXO VI. LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal .......

453

ANEXO VII. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (BOE núm. 11, de 13 de enero), reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores ................................................................................

485

ANEXO VIII. Exposición de motivos y Disposición Transitoria Única de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores ..............................................................

555

ANEXO IX. LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo..............................

559

Índice analítico .............................................................................

583

PRÓLOGO Esta nueva edición del Código Penal está signada por la Ley de Reforma 5/2010, de 22 de junio; y a su vez esta reforma se caracteriza por haber visto la luz en medio de una crisis económica como no se conocía en España desde nuestra última postguerra (no sé por qué cuando nuestros economistas hacen un recordatorio histórico en materia de crisis económicas se remontan y ponen como termómetro a la mítica del 29, cuando es lo cierto que ésta no nos afectó tan duramente —seguramente por la baja integración de la economía española en la mundial— como nos está perturbando la actual, y que, en todo caso, el último gran período de desastre económico generalizado, miseria y hambre es el sucedido desde la última Guerra Civil y hasta, prácticamente, el Plan de Estabilización). Pero lo más llamativo de todo es que la reforma penal haya pasado por la crisis económica sin ser para nada manchada por ella.

Me explico: resulta difícilmente comprensible que el Gobierno se haya lanzado a refinanciar, con cargo a los Presupuestos Generales, a las entidades financieras, endeudando fuertemente al Estado, y provocando con ello la imposición de medidas durísimas de ajuste económico que han llevado los sueldos de funcionarios a niveles del año 2004 o que han supuesto la congelación de las pensiones, y sin embargo los manejos de los responsables de esas entidades de crédito apenas se ven reflejados en el Código Penal.

Pero para que se tenga una cierta perspectiva de lo que quiero expresar, resulta preciso suministrar algunos datos, y el siguiente como principal: el Estado ha proporcionado ayudas públicas, en estos meses, a las entidades financieras por valor de 150.000 millones de euros.

Este dinero se ha repartido de la siguiente forma: el FROB (creado por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito) ha sido dotado con 99.000 millones de euros —y se está a punto de tener que volver a dotar— para atender a los desastres económicos creados por los administradores —políticos profesionales mayoritariamente— de las Cajas de Ahorro; y el Fondo creado por el Gobierno —en los primeros compases de la crisis— para la compra

18

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

de activos bancarios teóricamente no tóxicos y para dar liquidez a las entidades bancarias (esto último con el objetivo declarado de que, a su vez, los bancos abrieran líneas de crédito a los empresarios, lo que no sucedió) fue de 50.000 millones de euros. En total, pues, 149.000 millones de euros de ayudas públicas1 para intentar remediar los desastres, la enorme negligencia de no pocos responsables de la gestión de entidades financieras2 (y todo esto sin contabilizar el monto de los avales prestados por el Estado a las instituciones financieras).

Pero no sólo se ha tratado de las entidades financieras, sino también de los actores principales, junto a aquéllas, de la enorme crisis financiera culpable de que casi cinco millones de ciudadanos estén en el paro, de que cientos de miles de compatriotas hayan caído dentro de los márgenes de la pobreza, y de que un número indeterminado de españoles estén viendo cómo adelgaza tremendamente su patrimonio.

Me estoy refiriendo a las inmobiliarias, a las “promotoras”, a las constructoras (grandes y pequeñas, porque en este país de rapiña y tan necesitado de una regeneración moral, todos se han lanzado durante años a la especulación y a la ganancia fácil). Lo primero que hay que decir en relación a éstas es que la Administración (fundamentalmente autonómica y municipal) ha estado permitiendo y alentando, en años de bonanza, a las promotoras inmobiliarias y compradores de suelo a todo tipo de tropelías; incluso, y en no pocas ocasiones, han sido esos administradores públicos corruptos, sinvergüenzas, canallas (¿por qué voy a tener que emplear un lenguaje refinado en medio de esta catástrofe?), quienes han coprotagonizado con los “dueños” de las inmobiliarias esos enormes negocios para unos pocos que nos han empobrecido a todos (¿por qué tengo yo que pagar con una disminu1

2

Téngase en cuenta para valorar esta cifra que las duras medidas de ajuste han sido tomadas para lograr reducir en 65.000 millones la deuda pública.

Lo que, naturalmente, ha sido saludado con salvas por todas las instituciones económico/políticas mundiales no representativas, o, al menos, con un serio “déficit democrático”; es decir: la Comisión Europea, el Banco Central Europeo, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, así como por los países (especialmente Alemania, Francia, EE. UU) cuyos bancos habían prestado enormes cantidades a los bancos españoles para que estos siguieran alimentando la burbuja inmobiliaria, y que ahora “ayudando” a España con su apoyo en realidad están ayudando a sus propias instituciones financieras a recobrar sus empréstitos.

PRÓLOGO

19

ción en mi salario la política especulativa realizada por las entidades financieras e inmobiliarias bajo la dirección orquestal de un Gobierno incompetente y rapaz?). (por cierto, ya se, ya se, que algunos pretendidos juristas que estén leyendo estas líneas dirán que los penalistas, que los catedráticos de universidad, no debemos decir, y menos ocuparnos de estas cosas; que en realidad lo que los teóricos tenemos que hacer es preocuparnos del “error al revés” y de la tentativa imposible en los delitos de omisión pura; pero yo no estoy de acuerdo, más aún: entiendo que solamente cuando los penalistas tomemos decididamente posición frente a la gestión de la economía, e introduzcamos la democracia en el diseño del mapa penal —que hasta ahora sólo está presente en los principios pero no en las opciones de tipificación de la Parte Especial—, podremos decir que tenemos un Código para todos) Pero es que la resolución de la crisis, con la ruina de muchas inmobiliarias (no de todas, puesto que no pocas de ellas, las más fuertes, que se beneficiaron de los dineros proporcionados por las Cajas de Ahorro quebradas, están invirtiendo sus enormes beneficios en promociones inmobiliarias de “países emergentes”), será también la ruina de bastantes pretendientes a propietarios de inmuebles. En efecto, se recordará por el lector cómo la enorme cantidad, y calidad, de fraudes inmobiliarios en los años sesenta provocó que se dictara la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; pues bien, esa legislación ha sido incumplida clamorosamente, ante la atenta mirada de la Administración, durante estos años, de forma tal que ni cuentas especiales ni seguro alguno va a garantizar en muchos casos a los propietarios despojados la devolución de las cantidades entregadas. Más aún, alguna de las entidades financieras, cómplices en no pocas ocasiones del incumplimiento de la norma, tratan en todo momento de “mirar hacia otro lado” cuando los “propietarios sin propiedad” les presentan sus reclamaciones; e incluso alguna de esas entidades que colaboraron con los promotores inmobiliarios en el despojo, pretenden todavía reclamar a los “no propietarios” la devolución de los créditos sin haber cumplido ellas previamente sus obligaciones (véase, por ejemplo, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, en

20

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

la que se condena a Caja Cantabria a indemnizar a los compradores de unas viviendas que habían adelantado a cuenta diversas cantidades de dinero). Era en campos como el indicado donde la Administración tenía que haber llevado a cabo su labor inspectora para permitir hacer realidad eso del Derecho Penal como ultima ratio…y no ha sido así. La Administración se ha revelado como un gran cómplice del saqueo al que se ha sometido a los ciudadanos —a los que se ha exigido cantidades altísimas por la compra de sus viviendas, en algunos casos mayores de las que se pueden ganar en una vida de trabajo—, conjugando corrupción administrativa, delitos urbanísticos y medio ambientales, prevaricación…e irresponsabilidad de gestores y administradores de entidades financieras.

Y aquí viene la pregunta: ¿cómo ha reflejado la Ley de Reforma Penal esta situación? La respuesta es fácil: casi de ninguna manera, y ello es lógico pues ¿a quién del Ejecutivo o del Legislativo le importa que tengamos una legislación penal “decente”? Desde luego se ha de decir rápidamente que al Senado no, pues de otra manera no se comprende bien cómo la Comisión de Justicia de tan Alta Cámara ha sido capaz de dictaminar en sólo dos horas y media la presente reforma a la que se habían presentado doscientas ochenta enmiendas (el Pleno del Senado también se dio una prisa importante, y liquidó el tema en una sola sesión), y a pesar de que incorpora al Código Penal alguno de los cambios estructurales más trascendentes desde la Constitución (es el caso, verbigracia, de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o de la libertad vigilada) ¿Discusión de doscientas ochenta enmiendas en sólo dos horas y media? ¿Qué debemos pensar de un Senado y de unos Senadores capaces de semejante hazaña?3 3

Desde luego que el problema no reside en los particulares senadores y ni siquiera en el Senado como institución, sino en el sistema de representación. En efecto, el sistema de listas cerradas aleja definitivamente al elegido de los electores, hasta el punto de que una vez pasada la contienda electoral aquél ha dejado de preocuparse, hasta que pasen otros cuatro años, de éstos. Con nuestro sistema electoral no hay Diputado o Senador al que se le puedan pedir cuentas por lo que ha votado o dejado de votar, ningún ciudadano tiene “su” Diputado al que pueda dirigirse presentándole reclamaciones o haciéndole sugerencias; y por ello el representante sólo se ve responsable ante su Partido, y él carece de criterio que pueda materializarse en una toma de posición en las Cámaras (por ello la inmensa mayoría de “nuestros”

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O se ha producido una acumulación de inteligencia absolutamente desacostumbrada en los veinte y cuatro miembros de la Comisión de Justicia del Senado, o no han llegado siquiera a leer las enmiendas —ni el Proyecto de Ley— ni sopesado la importancia de tener unas buenas leyes penales ¿Podemos decir que esos Senadores se ganan de esa forma nuestra confianza y su sueldo (y sus generosas pensiones de jubilación)? Desde luego que un grupo de expertos penalistas no sería capaz de llevar a cabo tanto trabajo en menos de algunas semanas ¿Cómo es posible que, sin embargo, lo logren unos no especialistas en Derecho Penal? ¿No es lícito ante situaciones como esta preguntarse para qué sirve ese Senado? ¿No sería mucho más razonable decidir la supresión (o una profunda reforma) de esa “Cámara” y, al menos, no enturbiar tanto el proceso legislativo con paseos inútiles por una Asamblea que, para nada, se muestra eficaz?4.

En fin, que a mi modo de ver esta reforma se caracteriza especialmente por lo que no ha hecho, y en ese sentido lo no hecho es justamente democratizar la Parte Especial del Código Penal en materia patrimonial, financiera, económica, y también en lo relativo a buena parte de los intereses colectivos.

Pero, además, y siguiendo el mismo hilo conductor (la falta de democratización del Código Penal) en el análisis de la reforma, hay que

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representantes, y durante toda la Legislatura, de lo único de lo que se tienen que ocupar es de identificar bien si el Portavoz parlamentario ha señalado correctamente qué tienen que votar en cada sesión, y de “quedar” bien con el Partido). Con este sistema (con esta “partidocracia”) el producto típico del Parlamento, la Ley, adquiere un sesgo peculiar; en este sentido indica PEDRAZ PENALVA (“La utilización en el proceso penal de datos personales recopilados sin indicios de comisión delictiva.

INTRODUCCIÓN”, en prensa) que: “Con frecuencia la ley deja de ser resultado parlamentario de la voluntad de todos, convirtiéndose en expresión de la voluntad gubernamental aprobada por una mayoría solidaria, integrada en un Legislativo, con funciones meramente legitimadoras y asesoras. El partido político electoralmente vencedor va a controlar, no sólo el Ejecutivo (se convierte en partido gobernante), sino también el Parlamento”. Así las cosas ¿qué más da, para los intereses electorales, que la ley producida por el Parlamento sea un desastre de norma, que va a complicar extraordinariamente la Administración de Justicia? ¿A quién le importa?

Desde luego que los tan cacareados “padres de la patria” cometieron no pocos errores en la elaboración de la Constitución, y uno de los más sonados fue el concebir el Senado tal y como lo hicieron.

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FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

señalar que ha habido tipos penales que se han vaciado “por fuera”; me refiero al fraude fiscal. Obviamente este tipo delictivo depende de lo que se fije en las correspondientes leyes fiscales; pues bien, a este respecto hay que tener en cuenta los siguientes datos: se han subido los impuestos indirectos, particularmente el IVA, lo que no debe interpretarse —como se suele afirmar— como un aumento impositivo para todos, sino que lo es fundamentalmente para algunos (las empresas, los ricos, pueden deducírselo, la mayoría de los ciudadanos no); se han eliminado en casi todas las autonomías los impuestos sobre sucesiones y sobre donaciones, gravámenes que, obviamente, afectaban a los más poderosos (¿cuántas donaciones realizan a lo largo de toda su vida las clases bajas o medias?); se ha eliminado el impuesto, estatal en este caso, sobre el patrimonio5; ha disminuido el impuesto sobre sociedades; la tributación de las sociedades de inversión —SICAV— se mantiene en un 1%; se han creado regímenes fiscales privilegiados (SOCIMI), etc., etc. Es decir, se ha desarrollado una fuerte política fiscal en defensa de las clases privilegiadas, y se ha penalizado fiscalmente a la mayoría de los ciudadanos. Así las cosas, las posibilidades de realización del tipo penal han disminuido sensiblemente, al mismo tiempo que se alejan las corrientes democratizadoras de la política fiscal6.

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Que estaba ya muy “debilitado” al exigirse que se hallara en una determinada relación con la adquisición de rentas por otros conceptos, lo que originaba que alguna de las mayores fortunas del Estado con base patrimonial, terminara sin abonar cantidad alguna —o muy escasa en relación a su riqueza— al Estado en concepto de impuesto sobre el patrimonio. Esta decisión de abolir el impuesto sobre el patrimonio tiene, además, un doble significado, pues no sólo afecta a la recaudación por tal concepto sino también a la detección del impago en otros impuestos, y por lo tanto a la eficacia de la norma fiscal y también penal. En efecto, el conocimiento del patrimonio —lo que en buena medida, a salvo de los casos de fraude, se lograba a través de las declaraciones sobre patrimonio— del administrado constituye uno de los mejores medios para detectar la existencia de fraude en el impuesto sobre, por ejemplo, la renta de las personas físicas o sobre el capital. Eliminado el impuesto las dificultades para la detección del fraude crecen, y los casos por delito fiscal se verán disminuidos.

Nuevamente la democracia (la igualdad material) pierde terreno.

Todo ello al margen de que la Agencia Tributaria practique el “principio de oportunidad” en el fraude fiscal de las grandes fortunas, prefiriendo la recaudación pactada antes que la obligada denuncia ante los Tribunales Penales en los casos en los que la cuota defraudada supera el límite penal (véase lo recientemente ocurrido —saltado a la prensa el 24 de junio de 2010— con tres mil cuentas corrientes domiciliadas en

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Pero la falta de democracia (es decir, de defensa de los interés de todos los ciudadanos y no sólo de algunos) se percibe también en las penas con las que se amenazan algunas conductas; en efecto, resulta llamativo que una mera estafa de quinientos euros realizada mediante un cheque pueda ser castigada con una pena de hasta seis años de prisión, y, sin embargo, las conductas descritas en los tipos de los artículos 319 (delito urbanístico) y 320 (prevaricación urbanística) CP, tras la reforma, únicamente sean apercibidas con una pena de hasta cuatro años7. Es decir, el mensaje que la norma dirige a los ciudadanos es que es más grave una estafa de quinientos euros efectuada mediante un documento mercantil, que derribar un edificio protegido, contaminar dolosamente un acuífero o autorizar una construcción prohibida en un Parque Nacional. Pues bien, a la vista de lo dicho resulta evidente que el Código Penal no se ha dejado permear por lo colectivo, y sigue siendo fiel a los planteamientos liberales (y neoliberales).

La falta de democracia, pues, en la política criminal es la principal nota distintiva de esta reforma. Junto a ello numerosas novedades (responsabilidad penal de las personas jurídicas, libertad vigilada, reforma del comiso, introducción de los delitos de trata de personas, tráfico de órganos, mobbing, corrupción entre particulares, piratería, etc.), con no pocos problemas sobre la oportunidad de la tipificación, de taxatividad, de proporcionalidad de la pena. Reformas importantes, trascendentes, pero en las que se evidencian una importante falta de criterio y una enorme precipitación y falta de método en su elaboración.

Sotillo de la Adrada (Ávila), agosto de 2010 FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Catedrático de Derecho Penal

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Suiza y opacas fiscalmente —cuya cuantía parece alcanzar los diez mil millones de euros—, y la amabilidad de la Agencia Tributaria para con sus titulares a los que invitó, únicamente, a que las regularizara). Es decir, las grandes fortunas, los empresarios, los inversores especulativos, etc., se han encontrado doblemente beneficiados: por una supresión o disminución de impuestos, y por una práctica de la Agencia Tributaria que les es francamente favorable.

Véase también lo que sucede con los artículos 321, 322, 323, 329, y un largo etcétera.