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PASO DEL TIEMPO Y RESPUESTA PENAL. DERECHO COMPARADO Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA PARA LA REGULACIÓN ESPAÑOLA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PASO DEL TIEMPO Y RESPUESTA PENAL. DERECHO COMPARADO Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA PARA LA REGULACIÓN ESPAÑOLA

ENARA GARRO CARRERA

tirant lo blanch Valencia, 2023

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A Mario

Índice I. PRESENTACIÓN..................................................................................

II. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN: EL PASO DEL TIEMPO Y LA LIMITACIÓN DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA DEL ESTADO............ 15 1. FUNDAMENTACIÓN EXTRAPENAL: LA TEORÍA DEL PODER DEL TIEMPO (MACHT DER ZEIT).................................................

2. PLANTEAMIENTOS PROCESALES.................................................... 2.1. Prescripción como consecuencia de las dificultades probatorias......................................................................................... 2.2. Prescripción y economía procesal: establecimiento de prioridades.....................................................................................

3. PLANTEAMIENTOS SUSTANTIVOS.................................................. 3.1. La correlación entre el paso del tiempo y la necesidad de pena....................................................................................... 3.1.1. La prevención especial: el paso del tiempo y la mutabilidad de la persona................................................... 3.1.2. Prescripción y prevención general positiva................... 3.2. El paso del tiempo y el injusto menguante...............................

4. PLANTEAMIENTOS TRANSVERSALES: LA PRESCRIPCIÓN COMO DERECHO HUMANO...............................................................

21 27

31 34 41 54 57

III. DERECHO COMPARADO: PANORÁMICA DE LOS MODELOS DE PRESCRIPCIÓN EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ALEMÁN, AUSTRIACO Y SUIZO................................................................................... 63 1. LA PRESCRIPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ALEMÁN................................................................................................... 1.1. Naturaleza jurídica y efectos de la prescripción....................... 1.2. Delitos imprescriptibles........................................................... 1.3. Delitos prescriptibles............................................................... 1.3.1. Plazo aplicable e inicio del cómputo............................. 1.3.2. Factores que alteran el cómputo................................... 1.3.2.1. La suspensión................................................ 1.3.2.2. La interrupción..............................................

64 68 76 78 79 91 91 106

2. LA PRESCRIPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL AUSTRIACO...................................................................................... 2.1. Naturaleza jurídica y efectos de la prescripción....................... 2.2. Delitos imprescriptibles........................................................... 2.3. Delitos prescriptibles...............................................................

119 120 122 131

Índice

2.3.1. Plazo aplicable e inicio del cómputo............................. 2.3.2. Factores que alteran el cómputo...................................

132 139

3. LA PRESCRIPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL SUIZO................................................................................................. 3.1. Naturaleza jurídica y efectos de la prescripción....................... 3.2. Delitos impresciptibles............................................................ 3.3. Delitos prescriptibles............................................................... 3.3.1. Plazo aplicable e inicio del cómputo............................. 3.3.2. Factores que alteran el cómputo del plazo....................

153 155 159 164 164 175

IV. LA RESPUESTA PENAL ANTE EL PASO DEL TIEMPO: TOMA DE POSTURA Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA........................................... 181 I. CONTEXTO: REGULACIÓN VIGENTE DE LA PRESCRIPCIÓN EN ESPAÑA..............................................................................................

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II. DECLARACIÓN DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS GRAVES CONTRA BIENES JURÍDICOS PERSONALÍSIMOS..........

190

III. INTRODUCCIÓN DE UNA ATENUANTE DE PASO DEL TIEMPO....

204

IV. EL COROLARIO: LA UTILIDAD DE UNA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD TARDÍA Y CLAVES PARA SU CONFIGURACIÓN..................................................................................................

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V. REFLEXIÓN FINAL............................................................................

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VI. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

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I. PRESENTACIÓN La prescripción supone el reconocimiento de un fracaso. El fracaso de admitir la plena cobertura legal de que, transcurrido cierto plazo, un delito quede impune, por más que se pueda acreditar, más allá de toda duda, tanto la identidad de quien lo cometió, como que no concurre ninguna circunstancia, además del devenir de los años, que pueda explicar que se prescinda del castigo. Sin duda, la existencia misma de la prescripción puede parecer, a primera vista, contradictoria con el propio sentido de la intervención penal. Y es que, una vez constatada la comisión de un delito, resulta difícil asumir sin ningún cuestionamiento que el mero paso del tiempo, sin que se haya constatado ninguna conducta postdelictiva de carácter constructivo-revocador por parte del infractor, haga que la espada de Damocles que pendía sobre él se deponga y, que, de un día para otro, el hecho pase de poder ser perseguido y castigado a la total impunidad. Sin embargo, y pese a la aparente excepcionalidad de lo que representa la prescripción respecto a lo que se considera y espera que sea el normal funcionamiento de la Administración de Justicia, en nuestro entorno cultural nadie en nuestros días la cuestiona sin matices, ni se afirma que cualquier delito debe poder perseguirse y penarse sin ningún límite de tiempo mientras que viva el responsable. Esta situación a caballo entre la plena aceptación de la institución, por una parte, y el reconocimiento de su excepcionalidad y ajenidad respecto a las reglas generales, por otra, no ha facilitado la discusión sobre su fundamento. En no pocas ocasiones ésta ha quedado sometida a debates sobre detalles técnicos relativos a la articulación de la prescripción en Derecho positivo, apelándose a la fundamentación teórica de forma instrumental, sólo en la medida en que una u otra teoría resultaba útil para avalar el “desenlace deseado”. Hasta cierto punto, esto no sorprende. Y es que, cuando una institución ha sido acuñada en base a consideraciones en buena parte intuitivas, es comprensible que lo etéreo de algunas asunciones marque también de forma decisiva el debate sobre su propia evolución. Tampoco los impulsos legislativos para declarar la imprescriptibilidad de algunos delitos en la Europa continental han derivado de abordajes teóricos más o menos sistemáticos, sino que han soli-

Enara Garro Carrera

do estar ligados, más bien, a acontecimientos históricos de extrema gravedad1. De ahí que las modificaciones legales ulteriores declarando la imprescriptibilidad de algún delito2 hayan tendido también a plantearse de forma aislada y muy sectorial, normalmente a rebufo de hechos previos3. Pero una verdadera reflexión en torno a la fundamentación jurídica de la prescripción debe aspirar, ante todo, a abordar el problema de base, que no es otro que dilucidar si el alcance temporal de la pretensión punitiva del Estado ha de ser o no ilimitado. Es decir, debe analizarse hasta qué punto el paso del tiempo puede hacer que se den por amortizadas las pretensiones de “justicia terrenal” tras la comisión de un hecho delictivo. Este análisis no puede hacerse sin cuestionar siquiera que la prescripción deba existir como institución4, y hace necesario analizar cómo afecta el paso del tiempo a las cosas5. Pese a que cuenta con partes informativas sobre el derecho positivo, el objeto central de este trabajo no reside en presentar en detalle 1

Este trabajo se inscribe en el marco de los proyectos de investigación I+D+I PID2020-115320GB-100, financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033/, y PID2021-123170OB-I00, del Ministerio de Ciencia e Innovación y en el Grupo Consolidado del Gobierno Vasco IT 1593-22. La contribución ha sido elaborada en buena parte en el ámbito de una estancia de investigación en la Johannes Kepler Universität Linz (Austria) realizada al amparo del programa de Recualificación del Profesorado de la UPV/EHU (Universidad en la que la autora es Profesora Titular de Derecho penal) que ha sido financiado por la Unión Europea-Next GenerationEU. Sobre la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, véase, por todos, AMBOS, K., Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Aufsätze einer Dogmatisierung, Berlin, 2002, pp. 460, 482 y ss. Como, en el caso de España, la de los delitos de terrorismo que hubiesen causado víctimas mortales. Véase, PAWLOWSKI, quien señala que, a menudo, tienden también a plantearse desde una profunda emotividad, PAWLOWSKI, M., “Der Stand der rechtlichen Diskussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung”, Neue Juristische Wochenschrift, 1969, Vol. 14, p. 594. De otra opinión, GILI PASCUAL, que considera que las conclusiones teóricas deben tener su punto de partida en la realidad legislada, GILI PASCUAL, A., La prescripción en Derecho penal, Cizur Menor, 2001, p. 27. Cfr. CERRADA MORENO, M., Prescripción e imprescriptibilidad de los delitos. Orígenes. Fundamentos. Naturaleza jurídica, Barcelona, 2018, pp. 217 y ss. YOUNG GI HONG, Zeitablauf als Grenze des staatlichen Strafanspruchs, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2005, p. 91.

I. PRESENTACIÓN

las particularidades que la prescripción adopta un uno u otro ordenamiento jurídico, sino en analizar y tomar postura sobre su esencia y razón de ser dentro del entramado penal con ayuda de la doctrina alemana, austriaca y suiza más relevantes. Se parte aquí de que una explicación aceptable sobre el sentido de la prescripción tiene que ser capaz de integrar la esencia de lo que significa la intervención penal. Asumiendo que dicha intervención está guiada por un concepto de justicia más sociológico que el aristoteliano6 se pondrá de relieve que, ante delitos de gravedad leve y moderada, la prescripción no distorsiona ni frustra de forma inaceptable expectativas legítimas de justicia. Y es que el ius puniendi del Estado está diseñado para aplicarse contando con las limitaciones propias de todo lo terrenal, incluidas las referidas a la naturaleza humana y lo finito de todo lo que nos concierne. Se sostendrá que la prescripción puede integrarse en un sistema que asuma que la necesidad de reaccionar ante un delito no se corresponde con una medida estanca que dependa sólo de la gravedad del injusto culpable, sino que fluctúa también en función de circunstancias postconsumativas, incluido el paso del tiempo. Ese punto de partida se adoptará para, en un siguiente paso, poder tomar una posición razonada sobre los límites “hacia abajo” de esas fluctuaciones, límites que, en algunas condiciones, pueden hacer razonable la declaración la imprescriptibilidad de algunos delitos contra bienes jurídicos personalísimos. Tras un primer bloque dedicado al estudio de su fundamento, el capítulo de Derecho comparado pretende ofrecer una panorámica sobre la regulación de la prescripción en Alemania, Austria y Suiza. Se trata de una visión que se limita a plasmar la información esencial sobre esos modelos, incluyendo la bibliografía básica de referencia actualizada. La virtualidad de ese capítulo no es tanto la de proporcionar una exposición exhaustiva en torno a las discusiones dogmáticas y problemas aplicativos que suscitan esas regulaciones. Se aspira, más bien, a dejar patente la profunda relatividad de las decisiones de los distintos legisladores cuando articulan sus propios modelos para regular el impacto del paso del tiempo en la respuesta penal. Esta rela-

PAWLOWSKI, M., “Der Stand der rechtlichen Diskussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung”, Neue Juristische Wochenschrift, 1969, Vol. 14, p. 595.

Enara Garro Carrera

tividad se vislumbra en la selección de los delitos imprescriptibles, en los plazos de prescripción previstos para el resto de infracciones, así como en las excepciones para su cómputo que se han ido introduciendo en algunos de esos países para tratar de asegurar el mantenimiento de la perseguibilidad más allá del plazo inicialmente previsto (a través de la suspensión y/o de la interrupción). Así, queda patente que proclamar, por una parte, que la inmensa mayoría de delitos ha de prescribir, articulando, en paralelo, una serie de recursos que pueden llevar a que la extinción de la responsabilidad penal se postergue de forma notable (incluso para delitos de gravedad moderada) no deja de ser una forma velada de poner trabas a la prescripción, evitando lidiar “de frente” con un cuestionamiento de la existencia misma de la institución o con una revisión profunda de la misma. Los capítulos iniciales van sentando las bases de cuestiones afluentes que desembocan en una toma de postura personal acompañada de una propuesta de lege ferenda de mínimos. Propuesta que, por una parte, llevaría a consagrar la imprescriptibilidad de los delitos graves contra bienes jurídicos personalísimos y que propugna, por otra parte, la incorporación de una atenuante de paso del tiempo en el Código penal. A falta de reformas de mayor calado que replanteen en bloque el tratamiento de los hechos postdelictivos7 y que lleven a aglutinarlos en un apartado o precepto autónomo (de forma diferenciada respecto a los factores que inciden en la valoración del injusto culpable)8, entiendo que la introducción de una nueva circunstancia modificativa de paso del tiempo supondría una solución intermedia, más realista a corto plazo, que permitiría un mejor ajuste de la respuesta penal cuando las necesidades de estabilización normativa fueran menores por el paso del tiempo.

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Incluyendo también la reparación, la confesión, y las dilaciones indebidas. Como propone ASUA BATARRITA, “Dilaciones indebidas e individualización de la pena: insuficiencias de lege lata y de la praxis jurisprudencial”, en ASUA BATARRITA/GARRO CARRERA (eds.), Hechos postdelictivos y sistema de individualización de la pena, Bilbao, 2009, p. 259.

II. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN: EL PASO DEL TIEMPO Y LA LIMITACIÓN DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA DEL ESTADO En la actualidad la prescripción se asume con naturalidad, prácticamente su existencia se da por descontada. Pero esta consolidación incontestada de nuestros días tardó en consagrarse1, hasta el punto de que aún en el siglo XIX, la prescripción se subordinaba a la concurrencia de ciertos presupuestos2, más allá del paso del tiempo, que dan muestra de que la institución se contemplaba con la desconfianza propia de aquello que se intuye irregular. Dejando al margen las posturas de quienes, desde la resignación, afirman que la prescripción tiene la virtualidad de sustraer el ius puniendi al Estado sin una fundamentación sólida que sea reconocible, apelando solo a razones de equidad, y consagrándola así como un “instituto político-criminal”3, los posicionamientos troncales sobre su fundamento tienden a clasificarse o bien como “teorías procesales” o bien como “teorías materiales”. A continuación, se expondrán y

Si prescindimos de los antecedentes más remotos de la antigua Grecia y Roma, queda patente el impulso decisivo que supuso el ordenamiento jurídico francés para afianzar la prescripción tras la Revolución, no sólo respecto a la prescripción de los delitos sino también respecto a la de las penas. Quizá esta mutación del significado del paso del tiempo para el proceso penal sea comprensible considerando la catarsis que supuso la revolución. Tras derrocar a un rey absoluto, que decidía y disponía como si de una deidad se tratase, no sorprende que el cambio de sistema se articulase sobre la base de la limitación de la justicia a lo terrenal, con sus matices e imperfecciones. Esta novedad tuvo su impacto en otros ordenamientos jurídicos, si bien de forma matizada en el ámbito germánico respecto a delitos que tenían prevista la pena de muerte o la cadena perpetua. Sobre los antecedentes de la prescripción, véase, LORENZ, M., Die Verjährung im Strafrechte, Prag, 1934, pp. 13 y ss. Básicamente condiciones relacionadas con la buena conducta y el pronóstico positivo del infractor. Véanse, por ejemplo, el § 208 del Código penal austriaco de 1803 y el art. 139.2 del Código penal Bávaro de 1813. PULVERMACHER, “Die Gründe der Verjährung im Strafrecht”, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1870, pp. 384, 393.

Enara Garro Carrera

valorarán críticamente los planteamientos que más eco han tenido en el ámbito germánico y por extensión, también en España. Solo tangencialmente se introducen referencias a la naturaleza jurídica de la prescripción4, cuando se ha estimado que era imprescindible para avanzar en un aspecto relevante que concierne a la fundamentación. Y es que un abordaje completo y en profundidad de la naturaleza jurídica de esta institución requeriría un posicionamiento respecto al concepto material del delito y sus relaciones con la determinación de la pena y el proceso penal que aquí no puede abordarse con detalle5.

1. FUNDAMENTACIÓN EXTRAPENAL: LA TEORÍA DEL PODER DEL TIEMPO (MACHT DER ZEIT) Pese a que la denominada teoría del “poder del tiempo” (Macht der Zeit) haya sido abandonada por la doctrina, se ha considerado oportuno traerla aquí a colación por el impacto que tuvo en el abordaje científico de la prescripción en Alemania durante el siglo XIX, donde fue abrumadoramente mayoritaria para explicar la razón de 4

De la adscripción a unas o a otras tienden a inferirse también las posiciones sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, de tal forma que quienes optan por las teorías procesales reivindican también su naturaleza procesal y la catalogan como un elemento de bloqueo de la perseguibilidad, mientras que quienes abogan por un fundamento material vinculado a una menor necesidad de pena, apelan a su naturaleza sustantiva y la contemplan como una causa de levantamiento de pena que excluiría la punibilidad. Se trata de un debate nunca acabado, en el que una u otra posición tiende a despuntar de forma cíclica, quizá porque ninguna de las teorías es perfecta para explicar todas las vertientes de la regulación de la prescripción (así, por ejemplo, desde las teorías sustantivas es difícil de explicar que, como consecuencia de la interrupción de la prescripción, ante un mismo hecho la cantidad de tiempo transcurrido entre el delito y el momento en el que decae la posibilidad de castigarlo, pueda variar; las teorías procesales, por su parte no resultan idóneas para motivar la legitimidad de la decisión de dejar sin castigar un hecho delictivo, ni para justificar la selección de hechos imprescriptibles). En cualquier caso, los argumentos que aportan muchos de los autores reflejan el modo en que el derecho positivo condiciona todos los debates esenciales sobre la prescripción, incluso aquellos que debieran ser previos a él. Véase al respecto, ampliamente, WOLTER/FREUND (Hrsg.), Straftat, Strafzumessung und Strafprozeß im gesamten Strafrechtssystem. Mannheimer rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Band 21, Heidelberg, 1996.

II. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN...

ser de la institución6. En ese momento supuso un cambio de paradigma que aportó una visión sobre el impacto del tiempo en las cosas, ideas de las que se han nutrido también las teorías clásicas que explican la prescripción de los delitos por la desaparición de las necesidades preventivo especiales y generales de la pena que se abordarán más adelante. Con ese nombre tan sugerente la teoría hacía referencia a la prescripción como resultado de un proceso en el que el tiempo consigue destruir por su propia fuerza la relación entre el delito y la pena. Sus defensores insistían en el “ilimitado poder del tiempo”, que influye sobre el recuerdo del hecho, o, al menos, hace que su impacto lesivo quede saldado de cara a la generalidad7. El tiempo tendría una virtualidad transformadora “indiscutible y no necesitada de ulterior demostración”8 sobre todo lo terrenal, poder y dominio del que no se podría sustraer ninguna interpretación9. Las conciencias de los individuos estarían sometidas a dicho poder. Así, se afirmaba que la justicia terrenal reconoce la prescripción porque se rinde ante la evidencia de que el tiempo es “la razón entre las razones”10 que cambia la relación del autor del delito con su hecho, y con ello también la relación del resto de la sociedad con el autor11. Con una prosa muy atractiva, BOCKELMAN señalaba que “todo fluye y el pasado se nos escapa. El día de ayer y lo que entonces sucedió nunca vuelve con poder y fuerzas renovadas (…) Esto es lo que dota de sentido a la prescripción y no presuntos problemas de prueba que podrían ser superados”12.

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ASHOLT, M., Verjährung im Strafrecht, Tübingen, 2016, pp. 107 y ss. KÖSTLIN, C.R., System des Deutschen Strafrechts. Abteilung 1. Allgemeiner Teil, Tübingen, 1855, p. 481; el mismo, Neue Revision der Grundbegriffe des Kriminalrechts, Tübingen, 1845, p. 910. DAMBACH, O., “Über den Rechtsgrund der Verjährung im Preußischem Strafrecht”, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1861, pp. 30 y 35. ABBEG, J.F.H., Über die Verjährung rechtskräftig erkannter Strafen, nach den neuen Gesetzgebungen und mit Rücksicht auf eine gemeinsame Strafgesetzgebung der deutschen Lande, Breslau, 1862, p. 25. BERNER, A.F., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 5. Auflage, Leipzig, 1870, p. 284. MEYER, H., Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, Erlangen, 1895, p. 321. BOCKELMANN, P., „Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission“, Allgemeiner Teil, Band II, Bonn, 1958, p. 330.

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La teoría, que conectaba en cierta medida con la concepción de la pena de HEGEL13, supuso un cambio de paradigma que explica algunas de las críticas que se le hicieron en su época de mayor apogeo. Y es que rompía con la idea newtoniana de un tiempo eterno, que, como el espacio eterno, constituía un “recipiente” para los contenidos que iban sucediéndose14. Esta teoría reconocía al tiempo la posibilidad de cambiarlo todo15. Se ha objetado ante sus planteamientos que resultan un tanto vagos e indeterminados, en la medida en que no se explica el modo en el que el tiempo ejerce ese poder imparable y arrollador capaz de redimir y reconciliar, sino que simplemente se da por sentado. Es conocida sobre todo la crítica de BINDING afirmando que “cuanto más plena suena una frase menos claros resultan los pensamientos que esconde”16. Otros autores fueron más demoledores incluso afirmando que se trataba de una fórmula que, detrás del énfasis de su denominación, oculta una notable “falta de contenido, ya que no compromete a nada”17, o que se trata simplemente de “un invento que no dice nada”18, una mera tautología incapaz de responder a la pregunta de

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Nótese que, a diferencia de KANT, que era partidario de un concepto de pena eterno, HELGEL defendía que la pena debía tener el mismo valor simbólico que el delito. Es decir, la conexión entre pena y delito era en su caso más compleja que la planteada en la teoría retributiva de KANT, propugnando que la pena era un ejemplo contra el mal ejemplo del delito, cuyo contenido concreto puede variar en un momento u otro. Siendo lo decisivo el restablecimiento del Derecho, la determinación de la pena concreta era una cuestión de orden pragmático que no tenía por qué estar vinculada a la lesión o daño causado a la víctima, HEGEL, G.W.F., “Philosophie des RechtsPhilosophie des Rechts nach der Vorlesungsnachschrift K. G. v. Griesheims 1824/25” en ITLING (Hrsg.), Rechtsphilosophie, Band 4, Stuttgart, 1974, p. 279. Cfr. LOURIÉ, S., Die Kriminalverjährung, Breslau, 1914, p. 37; LORENZ, M., Verjährung im Strafrechte. Eine dogmatische Untersuchung, Prag, 1934, p. 32. BLUMENBERG, H., Lebenszeit und Weltzeit, Frankfurt am Main, 2001, p. 223. BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, p. 824. LOURIÉ, S., Die Kriminalverjährung, Breslau, 1914, pp. 38 y ss. KILL, “Ueber die Gründe und den Rechtsgrund der Criminal-Verjährung”, Der Gerichtssaal, 1868, p. 343. El autor llegó a decir, no sin cierta ironía, que la aportación de esta teoría podría compararse con lo que significaría que los partidarios del principio de territorialidad afirmasen que la fundamentación de dicho principio se relaciona con el “cambiante poder del espacio”.

II. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN...

por qué el paso del tiempo ha de conducir a la prescripción, más allá de afirmar que la prescripción “trae causa del paso del tiempo”19. Mucho insistieron los críticos de esta teoría en que la legitimación de la prescripción conforme a sus postulados dependería no tanto de asumir como punto de partida que el mero paso del tiempo causa un efecto, sino de la constatación de dicha hipótesis. En otras palabras, se llegó a afirmar que mientras que no se pueda comprobar que el tiempo es una fuerza viva que puede separarse de los acontecimientos que en él suceden, es decir, mucho más que una mera “medida” a la hora de establecer una relación con los procesos vitales objetivos, esta tesis fallaría20. Esto remite a valorar cuestiones que ya han sido abordadas desde la filosofía y otras ciencias, tales como si el tiempo incide positivamente sobre la materia; si el tiempo existe objetivamente y si puede ser fraccionado, o si tan solo son los acontecimientos que en él se inscriben los que son pasajeros y divisibles, mientras que el tiempo en sí sería imperecedero, un mero marco para los sucesos que van aconteciendo, sin que se le pueda atribuir una capacidad de acción. En conexión con lo anterior, se ha objetado que esta teoría no explica, en realidad, la esencia de la prescripción, sino que describe solo los efectos penales del paso del tiempo incurriendo en una falacia naturalista. Se afirma que, si trata de justificarse la prescripción sobre la premisa de que todas las cosas en este mundo tienen una naturaleza condicionada por el tiempo, se estará infiriendo el “deber ser” de la limitación de la pretensión punitiva tras el paso del tiempo inductivamente partiendo del “ser” de las cosas. Es decir, se objeta que la legitimación de la renuncia al castigo por la prescripción de un delito no puede justificarse solo a través de la referencia a hechos, ya que una auténtica teoría no puede conformarse con la descripción de procesos fácticos. Para evitar incurrir en este sesgo, las proposiciones que conciernen al “deber ser” habrían de inferirse deductivamente de otras proposiciones del mismo tipo, lo que en este caso significaría la necesidad de probar la legitimidad de la idea de que la pretensión punitiva se halla ligada al paso del tiempo. En otras palabras, lo que 19 20

LOURIÉ, S., Die Kriminalverjährung, Breslau, 1914, pp. 38 y ss. Por todos, LOURIÉ, S., Die Kriminalverjährung, Breslau, 1914, pp. 37 y ss; HIRZEL, A., Kritische Betrachtung der neuen Doctrin und Gesetzgebung über Verjährung der Strafen, Zürich, 1860, p. 28.

Enara Garro Carrera

haría fracasar esta teoría sería su exclusiva orientación hacia la facticidad, ignorando el carácter ontológico autónomo de las proposiciones relativas al “deber ser”21. Pienso que algunas de las críticas resultan equivocadas, al menos en lo que concierne a que este planteamiento se halla vacío de contenido. Y es que esta teoría coloca el tiempo en la centralidad de la discusión. La perspectiva que aporta se distancia de detalles de Derecho positivo y reivindica el espacio clave de un fenómeno básico de la propia existencia. El tiempo se convierte así en sujeto protagonista de los sucesos, “sujeto” que tiene la virtualidad de cambiar aquellos “objetos” sometidos al Derecho. Esta teoría hace, por tanto, mucho más que describir el proceso de la prescripción. Además, sus defensores detectaron con acierto que las clásicas teorías procesales o sustantivas abordaban solo una parte de la esencia de la prescripción, por lo que, apelando a los efectos del paso del tiempo, se pretendía contrarrestar ese estrechamiento de miras al que abocaban aquellas. No obstante, no puede dejar de mencionarse que, en el momento de profundizar en la fundamentación de la prescripción y su legitimidad, algunos de los máximos defensores de la teoría Macht der Zeit la tomaron como un punto de partida para incidir después en el impacto que el paso del tiempo tenía en los fines de la pena, particularmente en la mejora del autor del delito22, pero también en la necesidad de adaptar la respuesta penal a efectos de estabilización normativa. Este enfoque se retomará más adelante cuando se aborde la fundamentación de la prescripción en claves preventivas.

Cfr. BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, p. 823; más recientemente, véase YOUNG GI HONG, Zeitablauf als Grenze des staatlichen Strafanspruchs, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2005, pp. 87-88. Cfr. ABBEG, J.F.H., Über die Verjährung rechtskräftig erkannter Strafen, nach den neuen Gesetzgebungen und mit Rücksicht auf eine gemeinsame Strafgesetzgebung der deutschen Lande, Breslau, 1862, pp. 25 y ss.; KÖSTLIN, C.R., Neue Revision der Grundbegriffe des Kriminalrechts, Tübingen, 1845., 1945, p. 904, refiriéndose a que el tiempo alteraría la relación del sujeto con su hecho.