DELITOS ACUMULATIVOS
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DELITOS ACUMULATIVOS
MIGUEL BUSTOS RUBIO
Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal y CriminologÃa Universidad Internacional de La Rioja
Valencia, 2017
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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València
© Miguel Bustos Rubio
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2404-2017 ISBN: 978-84-9143-974-5 IMPRIME y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Ă ngel y Lola. A Armando y Felipa. Gracias por vuestro legado.
ÍNDICE PRÓLOGO...................................................................................................... 11 ABREVIATURAS............................................................................................. 13 I. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 15 II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DENOMINADOS DELITOS ACUMULATIVOS............................................................................ 17 1. Características y nociones del injusto acumulativo.............................. 17 2. Construcción normativa del injusto acumulativo................................ 24 III. EL PARADIGMA DE LA ACUMULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL: UNOS EJEMPLOS................................................................. 37 1. Delitos de defraudación a la Hacienda Pública, a los presupuestos de la Unión Europea y a la Seguridad Social............................................ 37 2. Delito medioambiental........................................................................ 40 3. Delito de tráfico de drogas.................................................................. 42 4. Delito de blanqueo de capitales........................................................... 42 5. Delito de alzamiento de bienes............................................................ 43 IV. CONFRONTACIÓN DEL INJUSTO ACUMULATIVO CON EL SISTEMA GARANTISTA DE IMPUTACIÓN PERSONAL EN EL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO.................................................................. 45 1. Principio de culpabilidad: personalidad de las penas........................... 46 2. Principio de ofensividad o lesividad de bienes jurídicos....................... 53 3. Principio de proporcionalidad de las penas. A su vez: la función límite de la pena derivada del principio de culpabilidad................................ 60 V. APROXIMACIÓN AL PRETENDIDO FUNDAMENTO DE LOS DELITOS ACUMULATIVOS............................................................................ 69 1. Fundamentación sistémica o sociológica: la nueva sociedad del riesgo....................................................................................................... 70 2. Fundamentación de la reciprocidad o solidaridad............................... 83 3. Fundamentación análoga a los delitos de peligro abstracto................. 100 VI. ¿ES POSIBLE ACOGER LA ESTRUCTURA DEL DELITO ACUMULATIVO EN NUESTRO ACTUAL SISTEMA DE DERECHO PENAL?....... 117 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 129
PRÓLOGO Es una auténtica satisfacción para nosotros volver a prologar una obra del Dr. Bustos Rubio, quien publica ahora un estudio de calado correspondiente a la denominada parte general de nuestro Derecho Penal. La monografía que el lector tiene en sus manos constituye un estudio en profundidad de los denominados delitos acumulativos, de los que el autor no se limita a analizar los importantes problemas que su empleo representa, sino que también plantea posibles (e interesantes) soluciones a ellos. La necesidad y oportunidad de la obra es innegable: los delitos acumulativos no han sido tratados en una obra monográfica en nuestro país hasta este momento, más allá de los destacados trabajos que sobre cuestiones próximas sí han sido abordados por algún sector de la doctrina. Este tipo de delitos responden, posiblemente, a una determinada idea de política criminal y legislativa, que aún cuando sigue proclamándose respetuosa con el principio de mínima intervención penal y con el carácter de última ratio de este sector del Ordenamiento Jurídico, la realidad legislativa (sobre todo a la luz de las reformas operadas en los últimos años) está lejos de darle la razón. El respeto por el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal resulta cada vez más cuestionable. Es indudable que la protección de determinados intereses jurídicos requiere de técnicas de tipificación diferentes a las que podemos considerar “tradicionales”, más no se trata solo de emplear diferentes técnicas de tipificación, sino realmente de una nueva configuración del Derecho Penal, como bien se pone de manifiesto en la obra que ahora prologamos. El alejamiento paulatino, por parte del Ordenamiento Penal, de la necesidad de lesión efectiva del bien jurídico es algo fácilmente constatable. La utilización de los delitos de peligro, sobre todo de los de peligro abstracto (con los que los delitos acumulativos guardarían cierta proximidad, aún siendo los unos y los otros diferente cosa, tal y como el autor de este estudio explica en las páginas siguientes) es una buena muestra de ello: ya no puede considerarse que los tipos de peligro sean algo excepcional en las legislaciones penales; más bien el recurso a los mismos se ha colocado a la cabeza del ránking en lo que a técnicas de tipificación se refiere, por parte de nuestro legislador penal. Es, también, evidente que la sociedad se ve sometida a constantes cambios y nuevos peligros frente a los que el Derecho Penal no puede permanecer ajeno. Cambios que, en definitiva, vienen obligados por (nuevas) necesidades sociales de protección. En una sociedad desarrollada como en la que vivimos, la salvaguarda de lo que podemos considerar intere-
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Pilar Gómez Pavon y Juan Carlos Ferré Olivé
ses jurídicos tradicionales (vida, salud, integridad, etc.), requiere arbitrar medios de protección anteriores a su lesión, y con ello extender el ámbito de protección penal a los bienes jurídicos no – individuales. Ahora bien, estas nuevas necesidades de protección deben resultar respetuosas con los principios ya tradicionales de un Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, tanto en cuanto a los fundamentos de la responsabilidad penal, como en la debida proporcionalidad de la respuesta punitiva. A todas estas cuestiones da cumplida respuesta el Dr. Bustos Rubio en esta obra que, como ya es habitual en él, aborda los problemas que esta categoría representa con la profundidad y el rigor científico al que nos tiene acostumbrados, estableciendo además (de ahí su mayor valía) los límites o filtros que deben existir para poder acudir a su empleo de una forma legitima. En definitiva: un análisis profundo, bien documentado y que, como debe resultar de toda investigación científica, no se limita a describir el problema (lo que sin duda el autor hace al detalle) sino que además aporta interesantes soluciones de lege ferenda que no deberían pasar desapercibidas para nuestro legislador penal. Dra. Dª. Pilar Gómez Pavon Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid Dr. D. Juan Carlos Ferré Olivé Catedrático de Derecho Penal Universidad de Huelva
ABREVIATURAS ADPCP.: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Art.: artículo Arts.: artículos CE.: Constitución Española Coord.: coordinador CP.: Código Penal Ed.: editorial Edit.: editor Et. Al.: y otros GA.: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Nº.: número NStZ.: Neue Zeitschrift für Strafrecht P./pp.: página / páginas StGB.: Strafgesetzbuch T.: tomo Tb.: también TC.: Tribunal Constitucional TS.: Tribunal Supremo Vol.: volúmen ZStW.: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
I. INTRODUCCIÓN Nadie duda hoy que el Derecho penal se ha endurecido y ha ampliado sus fronteras más allá de lo inicialmente imaginado. Se habla de un Derecho penal moderno, de un Derecho penal de la sociedad del riesgo, o de una administrativización del Derecho penal, ya casi sin tapujos, lamentándonos del rumbo adoptado en las últimas décadas por nuestros legisladores, pero aceptando, implícitamente, esta nueva realidad. Sin embargo, que el Derecho penal sea hoy más amplio o más duro no implica por sí solo que se haya transformado en un instrumento de control social más eficaz. Como explica Berdugo Gómez de la Torre “pareciera que han cambiado los objetivos del legislador, que lo importante no es tanto lograr que efectivamente se dejen de realizar determinados comportamientos, como conseguir generar una sensación de seguridad, de confianza, vinculada a la amenaza penal”1. Este Derecho penal moderno posee hoy una serie de características que se pueden sintetizar de la siguiente manera2: – Tiende a la protección de bienes jurídicos de carácter colectivo, que a veces consiste, simplemente en la tutela de funciones desarrolladas por la Administración. – Por la difuminación de las líneas que separaban al Derecho penal del administrativo sancionador, se produce lo que se ha venido a llamar administrativización del Derecho penal. – Se amplía el recurso a leyes sectoriales muy técnicas y se prioriza el empleo de normas penales en blanco. A su vez, se tiende a disminuir las garantías procesales. – Se produce una anticipación generalizada de la intervención penal, un excesivo adelanto de las barreras punitivas, consecuencia, primordialmente, de un agotamiento de exigencias preventivas. Precisamente de esta última característica, la que se refiere al adelanto de la barrera de punibilidad y a la anticipación generalizada del empleo del Derecho penal, se deriva una utilización, cada vez más desenfrenada, de técnicas como la de los delitos de peligro abstracto, o la del delito acumulativo. En este trabajo abordamos solo uno de esos aspectos de este Derecho penal moderno, administrativizado, cual es el del delito acumulativo. Esta
Berdugo Gómez de la Torre, I.: Viejo y nuevo Derecho penal. Principios y desafíos del Derecho penal de hoy, Ed. Iustel, Madrid, 2012, p. 194. 2 Ídem. 1
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concepción es ya relativamente conocida en las diversas culturas y sistemas jurídicos; así encontramos los kumulationsdelikte o kumulationstabeständen en el sistema germano, los acumulative harms en el sistema anglosajón, o los denominados delitos cumulativos o acumulativos en el sistema hispano. Si bien se trata de una concepción que ha sido especialmente desarrollada en Alemania (en concreto por Lothar Kuhlen, al hilo del tipo penal alemán de contaminación medioambiental de las aguas, Gewässerverunreinigung, previsto en el parágrafo 324 StGB., extendiéndose con posterioridad, y hasta la actualidad, a otros tipos penales como por ejemplo, los delitos contra el orden socioeconómico), no existe en España un estudio doctrinal más o menos concreto y específico sobre los delitos por acumulación, más allá de los muy valiosos trabajos que sobre expansión del Derecho penal, la nueva sociedad del riesgo o los delitos de peligro se han publicado por nuestra doctrina, y que por supuesto han contribuido en mucho a clarificar ideas en torno a tal construcción dogmática y a someter a juicio crítico su contenido. En adelante encontrará el lector una delimitación conceptual del delito acumulativo, sus características, una construcción normativa del mismo, así como los distintos fundamentos y exégesis elaborados en torno a los delitos acumulativos, estudiados siempre desde un prisma crítico, que consideramos que es, en esencia, el que a todo estudioso del Derecho penal corresponde (no como fin en sí mismo, sino como modo de perfeccionar las distintas figuras de nuestro Derecho penal)3. En este trabajo, en fin, nos proponemos examinar con cierto detalle si el contenido del injusto acumulativo (si es que realmente puede ser éste un injusto penal) tiene capacidad de acomodarse en nuestro actual sistema penal de imputación personal, y si es (o puede ser) coherente y respetuoso con los principios de nuestro Derecho penal heredero de la Ilustración, o si, por el contrario, resulta posible y procedente caminar hacia un nuevo modelo de atribución de la responsabilidad penal.
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Entre nosotros ha señalado Müller, J. C.: “Ensayo para la abolición del derecho penal del medioambiente”, en VV. AA., La insostenible situación del Derecho penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 513 que “los delitos acumulativos tienen perfecto sentido como categoría de análisis, e incluso podrían tenerlo también como categoría crítica”.
II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DENOMINADOS DELITOS ACUMULATIVOS 1. Características y nociones del injusto acumulativo Actualmente no existe una noción única y estable acerca de lo que podamos entender por delito acumulativo. La discusión sobre el contenido de aquellos se encuentra todavía muy solapada y yuxtapuesta con múltiples y variadas consideraciones e interpretaciones4. Se hace patente, pues, la necesidad de indagar sobre este paradigma, como modelo de análisis crítico para enfrentar el estudio de su legitimación en el Derecho penal actual, y en su caso, sobre su concreta utilización. Para lograr una definición lo más precisa posible sobre lo que sea o deba ser un delito acumulativo debemos partir de unas premisas básicas que delimitan el término. Más tarde, una vez hayamos sentado las bases para una definición lo más ajustada posible a este fenómeno, estaremos en disposición de desgranar su contenido con una mayor exactitud, y de analizar los problemas que esta moderna categoría (si es que realmente lo es) suscita respecto a los principios basilares del Derecho penal moderno. En este primer apartado nos limitamos a apuntar un conjunto de premisas básicas o nociones primarias sobre el contenido y el origen de esta figura, que permite comprender su sentido y ámbito propio de aplicación. Después, en el segundo apartado, y sin obviar las características aquí expuestas, estaremos en disposición de plasmar un concepto normativizado de delito acumulativo que ayude a dibujar los contornos de esta figura, como paso previo y necesario al estudio sobre el encuadramiento de la misma en nuestro sistema jurídico. Al contrario de lo que inicialmente se pudiera pensar, elaborar una noción previa de delito acumulativo no implica posicionarse en pro de los mismos, ni de su existencia en nuestro Derecho penal; más bien consideramos que éste es el paso sin el cual resulta harto difícil someter a juicio crítico a esta figura: sin conocer de qué estamos hablando es imposible pronunciarse sobre el si, el cómo o el por qué de cualquier institución. Por lo tanto: el hecho de ofrecer al lector una 4
Ríos, L.: “Aproximación a los delitos acumulativos”, en VV. AA., X Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2013, p. 49. Para este autor “el estudio analítico de la acumulación se debe centrar en el relevamiento de las dimensiones de antijuridicidad (contrariedad al ordenamiento penal) y sancionabilidad (atribución individual), de modo paralelo y autónomo al debate político-criminal acerca de su utilización en el ámbito del Derecho penal o en el Derecho administrativo sancionador”. Sobre ello volveremos más adelante.
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definición y dotar de contenido a la figura del delito acumulativo no implica, per se, que este autor se vaya a mostrar favorable a dicha dinámica. Consideramos estrictamente necesaria esta delimitación previa en aras a conocer, en puridad, de qué hablamos cuando nos referimos a un delito acumulativo. En primer lugar, la figura de la acumulación nos presenta a un nuevo protagonista, el actor colectivo5, ya no meramente individual como acontece en el resto de delitos no-acumulativos, pues se establece como potencial destructor de un bien jurídico valioso para la vida en sociedad a un conjunto de esa misma sociedad, o a la sociedad en su conjunto, lo que proyecta una responsabilidad colectiva o vicarial, en que se pretende atribuir la responsabilidad por los grandes riesgos globales reorientados a acciones que podríamos denominar “mínimas” (en principio), dado que tales daños de conjunto se producen como causa de una suma o acumulación de varios actos individuales (per se de dudosa capacidad lesiva)6. Partimos, pues, de una idea básica: la tendencia a lo global, dejando a un lado la estricta lesividad individual a que nos tiene acostumbrado el Derecho penal tradicional (sea como injusto efectivamente lesivo o de peligro), sosteniéndose que lo determinante es la visión macroeconómica o macrosocial más allá de la imputabilidad personal de un sujeto por su actuación individual. En segundo lugar, derivado de lo anterior, esta tesis sostiene que es admisible tipificar comportamientos individuales que no pueden considerarse por sí mismos lesivos del bien jurídico que se trata de proteger, teniendo en cuenta la existencia de una posibilidad, más o menos amplia, pero siempre hipotética, de que tal conducta pueda ser realizada, a futuro, por otras personas, llegándose a una situación (ahora sí) peligrosa para dicho bien jurídico. Se trata, en puridad, de un adelanto extremo de las barreras punitivas: se conmina al agente individual con una sanción (una pena) que responde ya no sólo a su actuación individual, por sí no lesiva ni efectivamente peligrosa respecto a un determinado bien jurídico, te5
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Truccone Borgogno, S.: “Delitos acumulativos ambientales: una aproximación desde el republicanismo”, en Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo, año II, nº 2, noviembre de 2013, p. 62. Alcácer Guirao, R.: “La protección del futuro y los daños cumulativos”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 4, 2002, p. 8. En el mismo sentido, vid.: Armendáriz León, C.: “Delitos contra los derechos de los trabajadores (II). Delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo”, en Gómez Pavón, P., Armendáriz León, C., Pedreira González, F. M., Bustos Rubio, M.: Delitos de defraudación a la Seguridad Social y delitos contra los derechos de los trabajadores, Ed. Bosch, Barcelona, 2015, p. 387.
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niendo en cuenta la posibilidad futura (y en gran medida dependiente del azar: Zufallsbeherrschung) de que otras personas repitan dicha conducta, lo que (ahora sí) conduciría a una efectiva puesta en peligro o total destrucción de dicho bien jurídico protegido. O, como se preguntaba Feinberg, “What if everybody did it?”, ¿qué pasaría si todos lo hicieran?7. Ejemplo claro de esta situación, sobre la que ya hemos dicho algo en la introducción y sobre la que volveremos más adelante, sería el de los delitos medioambientales. Haciéndonos con el ilustrativo ejemplo propuesto por Silva Sánchez, “los vertidos de una empresa —de una sola— por mucho que superen ampliamente los grados de concentración de metales pesados establecidos en la normativa administrativa, no tienen por qué poner en peligro —por ellos solos— el equilibrio de los sistemas naturales. Si sólo se tratara de los vertidos de una empresa, no existiría problema medio-ambiental. El problema se deriva de la generalización de vertidos con ciertos grados de concentración de metales”8. Como añade Ochoa Figueroa analizando el ejemplo anterior, “un solo vertido resultaría inocuo tanto para el medioambiente, como para la salud de las personas. Por lo tanto, es posible que no se llegue a producir el riesgo grave que el tipo del artículo 325 CP exige, solo llegando a ese nivel mediante la repetición de las acciones contaminadoras”9. En igual sentido se pronuncia Hefendehl cuando apunta que “el Derecho Penal debe quizá ocuparse realmente de riesgos futuros, puesto que una acción típica aislada nunca producirá un atentado real e inmediato contra bienes jurídicos colectivos […]. Si desde una industria situada en la costa se arrojan un día determinado los vertidos generados al mar, no se producirán en la mayoría de los casos los efectos contaminantes en el mismo momento del vertido puesto que los desechos industriales podrán ser relativamente asimilados por el agua sin causar un grave perjuicio. El verdadero problema vendrá en el futuro, es decir, en el caso hipotético de que todas o la mayoría de las instalaciones o fábricas cercanas hiciesen lo mismo o esta conducta se convirtiese en regla para la industria costera de una zona. Encontrar normas para el futuro, actuar con miras a lo que puede acontecer, sería, según determinados pronósticos, más acertado que querer reaccionar a
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Feinberg, J.: Harm to others. The moral limits of the criminal law, Vol. I, Ed. Oxford University Press, New York, 1987, pp. 225-226. Silva Sánchez, J. M.: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Ed. Edisofer, 3ª edición, Madrid, 2011, p. 141. Ochoa Figueroa, A.: La tutela del agua mediante el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, Ed. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2015, pp. 75-76.
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posteriori ante errores, omisiones o catástrofes del presente”10. Como fácilmente puede colegirse, el recurso al ejemplo del delito medioambiental es el más repetido en la doctrina a la hora de aproximarse al contenido de los delitos acumulativos11. En tercer lugar, la figura de la acumulación es propia del Derecho penal de las sociedades postindustriales, y proviene de la idea, ampliamente asumida, de la posible lesividad global derivada de un cúmulo de conductas, o de acumulaciones o repeticiones, si bien este modo de proceder del legislador se ha desarrollado propiamente en el seno del Derecho administrativo12. Por tanto, una ulterior (o primaria) característica del ilícito acumulativo es su natural acomodo en el seno del Derecho administrativo sancionador: como concluye Navarro Cardoso “en tanto en cuanto la conducta en sí misma considerada se entienda que no es susceptible de afectar de manera directa al contenido esencial de un derecho fundamental, debe proponerse su ubicación fuera del Derecho Penal; esto es, en el ámbito administrativo sancionador”13.
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Hefendehl, R.: “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”, en Anales de Derecho; Universidad de Murcia, nº 19, 2001, p. 151. Lo que resulta del todo comprensible, pues como ha señalado García Ruiz, A.: El ruido: morfología medioambiental desde una perspectiva penal y criminológica, (tesis doctoral), Eprints Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2016, p. 289: “los delitos de acumulación son básicos en el nacimiento y desarrollo del Derecho penal ambiental, y su aparición se desencadena en el marco de dos presupuestos fundamentales dentro de la sociedad contemporánea: el curso expansivo del Derecho penal, al incorporar sucesivamente la protección de bienes jurídicos de naturaleza colectiva o supraindividual, y su progresiva administrativización”. Seelman, “Verantwortungszuweisung, Gefahrensteuerung und Verteilungsgerechtigkeit. Zielkonflikte bei der Akzessorietät des Strafrechts gegenüber anderen Rechtsgebieten”, en Orsi / Seelman / Schmid / Steinworth (hrsg.), Gerechtigkeit, Frankfurt, 1993, pp. 109 y ss. Cfr. Igualmente: Fernández Illanes, S.: “Las acciones preventivas por daños cumulativos en el Derecho internacional público”, en Ars Boni et Aequi, Vol. 6, nº 2, 2010, pp. 17 y ss., señalando este autor cómo la idea de acumulación, extraña y de difícil encuadre en el Derecho penal tradicional, data de antiguo, sin problemas de peso, en el ámbito del Derecho internacional público. Navarro Cardoso, F.: Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, Ed. Colex, Madrid, p. 113. Posteriormente el autor ha explicado que uno de los posibles métodos que coadyuvarían en la delimitación entre “derecho penal” y “derecho administrativo” pasa por examinar si el riesgo a afrontar es coyuntural o estructural (de tal manera que el Derecho penal nunca podría enfrentarse a riesgos estructurales, sino solo a fenómenos coyunturales); cfr.:Navarro Cardoso, F.: “El Derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador”, en Pérez Álvarez, F. (edit.), Serta. In Memoriam Alexandri Baratta, Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2014,