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mediación penal

fundamento, fines y régimen jurídico

Silvia Barona Vilar Prof. Dra. h.c.

Catedrática de Derecho Procesal Universitat de Valéncia

Valencia, 2011

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A Pepe y Maru, mis padres, A quienes tanto quise, A quienes tanto debo A quienes tanto echo de menos

“La utopía de hoy puede ser la realidad de mañana; y, después de mucho andar, una sociedad moderna podrá superar sus problemas sociales solo si está dispuesta a una reforma continua” (Claus Roxin)

Quiero agradecer al Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, de Freiburg (RFA), y a la University of Cambridge (Inglaterra), la posibilidad que me brindaron de poder trabajar en sus estupendas Bibliotecas para la preparación de esta obra Este libro ha sido realizado en el seno de los proyectos de investigación DER 2010-1716 (Ministerio) y PROMETEO 2010-095 (Generalitat Valenciana, Grupos de Excelencia)

Índice I. APUNTES PARA UN INICIO.............................................................

II. FUNDAMENTO DE LA MEDIACIÓN PENAL. UNA APROXIMACIÓN AL CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO Y SU INTRÍNSECA VINCULACIÓN CON EL SISTEMA JURÍDICO-PENAL............

1. Del derecho penal liberal al derecho penal del estado intervencionista y al derecho penal en el estado social y democrático de derecho. Teoría retributiva..........................................................

2. La función preventiva de la misma. Prevención general y prevención especial. ¿Primacía de una o compatibilidad de ambas?................................................................................................

3. Mas resocialización: del entusiasmo al desencanto….y de nuevo a vueltas con la resocialización: condiciones y límites.........

4. La teoría de la unión o ecléctica..................................................

III. ALGUNAS CLAVES POLÍTICAS, SOCIALES, CULTURALES ACTUALES Y SU INCIDENCIA EN EL PAISAJE PENAL DEL SIGLO XXI, PASO PREVIO A LA POSIBLE INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL COMO INSTRUMENTO DE LA RESTORATIVE JUSTICE, UN ELEMENTO MÁS PARA FUNDAMENTAR LA MEDIACIÓN.......................................................................................

1. Principio de intervención mínima versus expansión del derecho penal. Aparición de nuevas modalidades de criminalidad y de nuevos elementos en el paisaje procesal. De la cibercriminalidad a los macroprocesos............................................................

2. Algunas reflexiones en torno a la crisis de legitimidad del derecho penal y teorías abolicionistas y minimalistas......................

3. Derecho penal de enemigos-derecho penal de ciudadanos.......

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IV. A VUELTAS CON LA VÍCTIMA. VICTIMOLOGÍA Y CONSECUENCIAS Y POSIBLE ELEMENTO FUNDAMENTADOR DE LA MEDIACIÓN PENAL.........................................................................

1. Antecedentes y posición de la víctima en la historia penal. Ius puniendi del estado. ¿Puede hablarse de un ius puniendi de la víctima?.........................................................................................

2. Victimología y victimodogmática................................................

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V. Y POR FIN…HACIA LA “RESTORATIVE JUSTICE”, FUNDAMENTO DOGMÁTICO DE LA MEDIACIÓN PENAL. EXPERIENCIAS DE OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS..................................

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Índice

1. Algunas ideas para su conceptualización...................................

2. Cauces o vías instrumentales de la restorative justice................

2.1. Face-to-face conferences of victims, offenders and stakeholders........................................................................................

2.2. Face-to-face mediation..........................................................

2.3. Shuttle communication o shuttle diplomacy mediation......

2.4. Victim-absent discussions with offender and supporters about crime o offender-absent discussions with victim and supporters about crime................................................

2.5. Sentencing circles led by a judge...........................................

2.6. Court-ordered restitution......................................................

3. Producto de la restorative justice: ¿reparación?..........................

4. Críticas a la restorative justice......................................................

5. Canadá, Nueva Zelanda, EEUU y Gran Bretaña como paradigmas del sistema jurídico del common law..................................

5.1. Canadá..................................................................................

5.2. New Zeland...........................................................................

5.3. EEUU....................................................................................

5.4. Inglaterra y Gales.................................................................

6. Evolucion de la justicia restaurativa en el sistema penal alemán, paradigma del sistema jurídico continental......................

VI. INFLUENCIAS Y AVANCES EN DERECHO ESPANOL EN TORNO A LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y A LA INCORPORACiÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL.............................................................

1. Impulso de la víctima y de la mediación penal desde instancias supranacionales y su lógica incidencia en el ordenamiento español..............................................................................................

2. Experiencias de mediación penal en España..............................

2.1. Experiencia en menores......................................................

2.2. Proyectos-piloto en el derecho penal de adultos................

VII. NECESIDAD DE INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO....................................................

1. Por que incorporar la mediación penal en nuestro ordenamiento jurídico y para que hacerlo. No altera la “garantía jurisdiccional en la aplicación del derecho penal”.............................

2. Como incorporar la mediación penal en nuestro ordenamiento.

VIII. NOCIÓN DE MEDIACIÓN PENAL. MEDIO DE TUTELA PENAL, UN CAUCE INSTRUMENTAL PARA LA APLICACIÓN DE LA REINSERCIÓN, LA REPARACIÓN Y EL REESTABLECIMIENTO DE LA PAZ SOCIAL, ELEMENTOS INDISCUTIBLES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA. NATURALEZA Y PRINCIPIOS.........

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Índice

1. Notas que naturalizan la mediación penal.................................

1.1. Es una medida de tutela del ciudadano................................

1.2. La mediación se fundamenta en la libertad o voluntad de las partes de sometimiento a la misma...............................

1.3. Es un procedimiento, no es proceso...................................

1.4. En la mediación concurre una intervención tripartita de sujetos...................................................................................

2. Principios que deben conformar la mediación penal.................

2.1. Principio de libertad o voluntariedad de las partes...........

2.2. Principio de complementariedad..........................................

2.3. Principio de proporcionalidad procesal y penal................

2.4. Principio de confidencialidad.............................................

2.5. Principio de gratuidad................................................................

2.6. Principio de oficialidad............................................................

2.7. Principio de flexibilidad.......................................................

2.8. Principio de dualidad de posiciones, igualdad y contradicción..................................................................................

IX. ÁMBITO OBJETIVO DE LA MEDIACIÓN: POSIBLES INFRACCIONES PENALES SUSCEPTIBLES DE MEDIACIÓN........................

X. CLASES DE MEDIACIÓN PENAL....................................................

1. Mediación penal atendiendo al tipo de negociación..................

1.1. Mediación directa................................................................

1.2. Mediación indirecta.............................................................

2. Mediación penal en atención al momento procesal en que se desarrolla la misma......................................................................

2.1. Mediación penal preprocesal..............................................

2.2. Mediación penal procesal....................................................

2.3. Mediación postsententiam: en ejecución y penitenciaria..

2.3.1. Mediación penal en la fase de ejecución.................

2.3.2. Mediación penitenciaria..........................................

XI. SUJETOS DE LA MEDIACIÓN: VÍCTIMA, VICTIMARIO Y MEDIADOR. ESPECIAL REFERENCIA AL SERVICIO DE MEDIACIÓN...................................................................................................

1. Mediador. Sujetos que pueden serlo. Características y capacitación.............................................................................................

1.1. Características del mediador. Quiénes pueden ser mediadores?....................................................................................

1.2. Mediador individual versus equipo de mediación.............

1.3. Registro de mediadores.......................................................

2. Facultades y deberes del mediador.............................................

3. Servicio de mediación penal........................................................

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XII. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN: POSIBLES FASES.................

1. Duración del procedimiento de mediación.................................

2. Propuesta de fases o etapas del procedimiento de mediación...

2.1. Fase de aproximación o de inicio de contacto y de información..................................................................................

2.2. Fase de encuentro o acogida...............................................

2.3. Fase de acuerdo o negociación. Posible contenido del acuerdo. Especial referencia a la reparación.....................

2.4. Fase de ejecución o cumplimiento del acuerdo.................

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I. APUNTES PARA UN INICIO Cuando comencé a elaborar este trabajo muchos fueron los interrogantes que se fueron agolpando en mis primeras lecturas en torno a la mediación penal. Lejos de pensar que la mediación penal es un procedimiento que puede incorporarse en un país como el nuestro, en una cultura procesal como la nuestra, y en un derecho penal como el nuestro, sin más intervención que la de una decisión legislativa, preferí analizar una evolución imparable, descontrolada y sin aristas que llevamos “experimentando” desde el Siglo XIX y que ha generado tantos y tan variados puntos de vista dogmáticos, de política criminal, legislativos, etc., que han propulsado hacia destinos absolutamente impensables en otro momento histórico. Y en ese contexto dinámico incorporar la mediación penal en nuestro sistema no es sino facilitar la aplicación del derecho penal al caso concreto, conjugando otros factores que hay ya incorporados en nuestro ordenamiento jurídico, pero con el reconocimiento expreso de un procedimiento, a determinar legalmente, en el que concurran unos principios, unas garantías y unos elementos objetivos y subjetivos que la hagan no sólo viable, sino también eficiente para los sujetos y para el sistema.

Con este trabajo pretendo, en primer lugar, presentar cuanto permita ofrecer fundamento a la mediación penal, para la cual parece de interés comenzar con un itinerario histórico, que permita exponer las diversas teorías en torno a la pena como manifestación mas clara de la aplicación del Derecho Penal, a lo largo de los pasados Siglos, y que ofrezca un panorama suficiente para presentar una perspectiva realista del Derecho Penal del Siglo XXI. Desde el mismo será posible responder al interrogante de para que puede servir hoy la incorporación de la mediación en el ordenamiento jurídico español. Y solo a partir de estas respuestas será posible concretar el significado de la mediación —noción de mediación y principios—, ámbito objetivo y subjetivo y posible tratamiento jurídico en nuestro país.

Dedicamos por ello la primera parte de nuestro trabajo a buscar los fundamentos que permitan responder al por que la mediación penal, atendiendo a las bases dogmáticas del Derecho Penal, con la necesidad de integrar éstas con los fundamentos legales (siquiera pensemos incluso en las legisla-

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ciones supranacionales que nos ofrecen el marco adecuado que impulsa a los legisladores nacionales a su incorporación, asi como los preceptos que actualmente ofrecen un elemento gordiano de vinculación de la institución con la realidad jurídica existente), vinculándolo intrínsecamente con las decisiones de política criminal, precisamente porque éstas han ofrecido en ciertos casos una evolución y una adaptabilidad a la realidad que no ha sido característica de la autocomplaciente dogmática penal1, encerrada en una torre de marfil que ha pasado décadas virando alrededor de los principios estáticos de un derecho penal del Estado que no ha sabido y no sabe dar respuesta a tantos acontecimientos vividos, no ha sabido evolucionar con el devenir de los tiempos y no ha sabido adaptarse a una sociedad peligrosamente dinámica.

Significativa es la afirmación de ROXIN de que la ciencia del Derecho penal tendrá que dedicarse en mayor medida a proyectos de futuro y con ello… también tendrá que aprender el trabajo en equipo, que contradice la imagen tradicional de los eruditos luchadores en solitario, pero que abre muchos caminos nuevos de aprendizaje y conocimiento2. Esas reflexiones no han tardado en hacerse constantes entre la doctrina penal, siendo especialmente ilustrativas al respecto las palabras de HASSEMER3: “La lucha de escuelas durante el pasado cambio de siglo y la teoría de la acción final a mediados de éste se concentraron tanto en la justificación de la pena y en el fundamento de la imputación que aparentemente no repararon en lo que les rodeaba: no atendían a su entorno…Nuestra asignatura, como ciencia práctica, ha subes-

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El paso al nuevo milenio ha supuesto una evaluación y una renovación de algunos postulados en la doctrina penal y ha afectado tanto a la dogmática como a la política criminal, especialmente en lo concerniente a su no caminar como las vidas paralelas de Plutarco. Merece destacarse al respecto tres obras que han servido a la que suscribe para adentrase en cuestiones interesantes que necesariamente van a verse alteradas o reafirmadas si la mediación penal se instala en nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor D. José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002 (coord.. por JL. Díez-Ripollés, C.M. Romeo Casabona, L. Gracia Martín y J.F. Higuera Guimerá); La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, ESER/HASSEMER/BURKHARDT (coord.. de la versión alemana(y MUÑOZ CONDE, F. (coord.. versión española), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; y Derecho Penal del Siglo XXI (coord.. MIR PUIG, S.), Madrid, CGPJ, 2008.

ROXIN, C., La Ciencia del Derecho Penal ante las tareas del futuro” en el libro La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, cit., p. 414.

ESER/HASSEMER/BURKHARDT (coord.. de la versión alemana y MUÑOZ CONDE, F. (coord.. versión española), cit., pp. 41-42.

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timado tradicionalmente el aspecto práctico frente al científico. La práctica, normalmente, no ha interesado a la ciencia penal alemana como objeto de su estudio. Su interés se ha concentrado en unos pocos objetos de la Parte general donde ha construido gruesos diques y allí se ha instalado para reflexionar con profundidad. El hecho de que, en ese hatillo que supone el interés de la asignatura, la práctica abarque algo más que la mera “Política”, como por ejemplo, la medición de la pena, las leyes penales especiales, la criminología, incluso la Parte especial y el derecho procesal penal, que ocupan un lugar secundario, constituye en el mejor de los casos, un débil consuelo”.

Estos fundamentos dogmáticos, de política criminal y legislativos se hallan en ocasiones anudados a movimientos sociales que, frente a acontecimientos, situaciones, desequilibrios, miserias, etc., han sabido reaccionar y en ciertas circunstancias han gestado movimientos filosóficos de pensamiento en los que se halla el germen de corrientes jurídicas que han aportado interesantes reflexiones, ora contra el mismo derecho estatalmente configurado, ora para elevarlo a las alturas del intervencionismo extremo, provocando decisiones legislativas, al menos en nuestro país, que han respondido a lo que se ha venido denominando legislación de emergencia, excepcional, peligrosamente excepcional. Y así se ha ido tejiendo un panorama absolutamente incontrolado desde el punto de vista de la evolución del Derecho Penal, con todo lo que conlleva, estructuras orgánicas, proceso penal, salidas y alternativas al mismo, políticas penitenciarias, etc., generando un posicionamiento extremo que van desde la maximización del Derecho Penal ante una sociedad global de riesgo que reclama medidas de control, de intervención, en ocasiones reales, en ocasiones provocadas como mecanismos propios de exterminación de los non gratos, hasta la provocada apuesta por la desaparición del Derecho Penal defendida por las teorías abolicionistas, o por las menos drásticas posiciones minimalistas que abogan por la efectiva mínima intervención del Derecho Penal que exige, en cualquier caso, la despenalización de tantas conductas. En ese marcado pluralismo dogmático han surgido respuestas que van desde los que defienden la aplicación diversa del derecho penal en atención a las personas —surgiendo teorías como la del derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano— o en atención a la tipología de los hechos delictivos, con un mayor o menor criterio flexible de acuerdo con parámetros que pueden estar legalmente determinados y basados por ende no solo en este principio de legalidad, sino y también fundamentalmente en el principio de proporcionalidad,

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especialmente atendiendo al hecho y a la respuesta que debe socialmente otorgarse ante el mismo como ruptura de las reglas sociales.

En este contexto proteiforme surge con fuerza en los últimos años en nuestro país un interés por la mediación penal, como uno de los posibles instrumentos que permiten visibilizar los elementos de justicia restaurativa que desde hace ya décadas están presentes tanto en las leyes penales, como en las procesales penales, como en las penitenciarias.

La primera cuestión que surge es el planteamiento del por que surge tal interés por la mediación. Y su respuesta, lejos de encontrarla en estas primeras páginas, hay que buscarla arrancando del pasado, en el devenir de los tiempos y en la evolución de la función del derecho penal, de la aplicación de la pena, de la consecuencia jurídico-penal, de la respuesta que a lo largo de la historia se ha venido dando a la misma. Las teorías utilitarias, las de prevención general y especial, con especial incidencia en la rehabilitación y resocialización del delincuente y su incorporación por vez primera en un texto constitucional, como fue la Constitución española de 1978, y por supuesto la cada vez más integrada función de reparación que ha venido cercenando la respuesta represiva que arrastraba tras de si el derecho penal desde los siglos de los siglos. De ahí la necesidad de referirnos a esa evolución, necesaria para comprender que cada paso en el devenir del ordenamiento jurídico no ha supuesto la sustitución de una función por otra, pese a lo que de forma superflua pudiera considerarse, sino, antes al contrario, su superposición, que es cosa bien diversa, porque, si bien puede implicar la superioridad en la consideración de una u otra de las funciones propias del derecho penal, ello no es óbice al mantenimiento, obviamente, de algunos de los elementos que han nutrido desde siempre el derecho penal.

No por sabido debe obviarse la referencia a que el Derecho Penal es el derecho del Estado in extremis, a saber, si el Estado es quien determina en un momento dado y ante una sociedad determinada unas reglas sociales que se estructuran y conforman para regular las relaciones de esa sociedad y si el Estado ha decidido que el control de esas reglas en una determinada parcela debe efectuarse por el mismo Estado, la noción y el tipo de Estado que se tenga va a condicionar la extensión del Derecho Penal y el grado de intervencionismo del mismo en la sociedad. Es por ello que en momentos políticos caracterizados por un Estado liberal, la intervención del Estado lo es en cuanto debe permitir y velar por el debido respeto de los ciudadanos, quienes son la esencia de aquel; en un Estado autoritario, y en extremo totalitario, el Estado asume su papel no

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de protector de los ciudadanos, sino de protector de la sociedad en grado sumo, sabedores de que en ese caso lo que interesa es el control de los ciudadanos en cuanto instrumentales del propio Estado. El paralelismo existente entre concepción política estatal y Derecho Penal o, si cabe, la concepción que en el Código Penal y en las leyes procesales se tenga, es una realidad innegable. Es uno de los termómetros que mide la ideología política de un país y en un determinado momento histórico. En consecuencia, la evolución histórica paralela a las diversas funciones que se han podido desempeñar por el derecho penal y en su caso la pena, son más que necesarias a los efectos de este trabajo.

Si asumiésemos que el Derecho Penal es el que permite el control de las conductas más reprochables desde el punto de vista social y responde con la aplicación de medidas que pueden ser penas o medidas de seguridad, sin más, nos basta pensar en el proceso penal como único medio a través del cual el Estado controla, decide, qué hechos son contrarios a las reglas sociales, cuál es la consecuencia jurídica aplicable y se deciden por los órganos jurisdiccionales del Estado. Algo así como la aplicación del principio de legalidad in extremis. No necesitamos más que el proceso penal, como instrumento a través del cual se resuelve por los jueces aplicando el Código Penal. La realidad supera con mucho esta situación.

En estos momentos no todo es ejercicio de la función retributiva, antes al contrario, desde la propia Constitución española es posible y así se ha mantenido en los textos legales, la posible resocialización de los delincuentes, y poco a poco, de forma pausada pero sin demora, se han ido colando en nuestro ordenamiento jurídico, soluciones que no son sino la aparición de lo que se ha denominado como justicia restaurativa, que permite pensar en la víctima, no sólo en el Estado, en la sociedad, sino en la persona que ha sufrido los efectos del hecho delictivo, y que es el titular del bien jurídico protegido por la norma. No es posible la aplicación de la norma como si de una ecuación matemática se tratare, sino que en la aplicación del derecho al caso concreto se han introducido suavizaciones del principio de legalidad, se ha permitido los pactos o negociaciones de la pena entre el Estado (a través del Ministerio Fiscal y los acusados, a través de sus defensores), se ha introducido la posibilidad de la compensación como vía de reducción de las penas e inclusive como posible sustitución de la pena privativa de libertad, acordándose como posibles incluso los trabajos en beneficio de la comunidad, introduciendo conceptos como el perdón del ofendido —y no producto de la modernidad— la declaración de reconocimiento de los hechos y de

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las consecuencias por el autor… No estamos ante elementos ajenos ni extraños en nuestro ordenamiento jurídico. Son realidades que forman parte del paisaje penal.

El interrogante en este momento es el de determinar por que se han introducido estas variables en nuestro ordenamiento jurídico. Las respuestas pueden hallarse en las influencias recibidas de otros ordenamientos, a algunos de los cuales nos referiremos, que a su vez son consecuencia de movimientos doctrinales derivados de corrientes sociales, luchas ideológicas y posicionamientos que quiebran el status quo de algunos países y que encuentran una mayor permeabilidad cuando no se tiene un sistema jurídico estático como sucede con los países de corte continental, sino que podrían encuadrarse en lo que gestó la aparición del sistema del common law. Las experiencias de este modelo y la incidencia en la evolución del modelo continental se han hecho palmarias en las últimas décadas, amen de las dinámicas derivadas de las corrientes doctrinales a las que también nos referiremos.

Y es indudable que a todo ello debe añadirse un dato mas. La crisis, entendida en cuanto transformación, del concepto de Estado moderno.

Si en el Siglo XIX y en el Siglo XX la evolución del Estado respondía a unas coordenadas internas, fruto de ideologías, economías, sociedades concretas, en las décadas finales del Siglo XX y en el Siglo XXI el concepto de Estado moderno introduce un dato nuevo, sobrevenido pero absolutamente realista: los movimientos supranacionales e interregionales que, lejos de ser una unión de Estados se convierte en una estructura diversa de la estatal, que va alcanzando fuerza, mucha más fuerza que el propio Estado, y de forma mas sencilla en unas estructuras que en otras, superan las fronteras, determinan movimientos económicos, relaciones jurídicas (personales, económicas, políticas…), generando otro entramado relacional diverso, en el que los parámetros cambian, se difumina el sentido de Estado concebido en los términos del pasado, se amplifican los sentimientos nacionalistas, empero las estructuras se engrandecen y aparecen en el paisaje otras variables absolutamente ajenas hasta el momento: movimientos migratorios forzosos, moneda única, restricciones competenciales, grupos de poder supranacionales, etc. Todo ello necesariamente esta y aun mas estará afectando al sentido del Derecho Penal y a lo que el devenir del mismo va a asombrarnos en las próximas décadas.

En ese contexto tan dispar, asimétrico y voluble es difícil afirmar que el Estado controla las relaciones sociales considerando que hay una conductas que son las más reprochables socialmente, y las califica, clasifica

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y tipifica en el Código Penal; que ante la comisión de tales hechos repudiables, los órganos jurisdiccionales actúan, aplican la norma a través de un instrumento que es el proceso penal, e imponen la consecuencia jurídica determinada en la norma, bajo la aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad. No se trata de afirmar que nada es lo que era, pero si cuestionarnos hasta que punto el paradigma del Derecho Penal como “el” derecho del Estado va difuminándose, lo que no implica, como algún autor ha considerado, que desaparece el ius puniendi del Estado para incluso hablar del ius puniendi de la víctima.

Insistimos en que en el marco de esas coordenadas y con esa perspectiva dinámica que hoy nos asiste y que es absolutamente incontrolable surge desde hace ya varias décadas, con gran fuerza e insistencia, una importante corriente que ha venido defendiendo la incorporación de las víctimas en el derecho penal, su visibilización, su posible participación más allá de ser el titular del bien jurídico protegido a quien se da la opción ora de ser testigo u ora de ser acusador particular, como sucede en ordenamientos como el nuestro. Y en ese imparable movimiento que nace en los EEUU como Victimología, que evoluciona en países con una fuerte propensión a la dogmática como Alemania, apareciendo la Victimodogmática, y aun cuando con los detractores a las mismas, se han ubicado las importantes aportaciones que desde las últimas décadas del Siglo XX y a lo largo del Siglo XXI se han venido realizando en materia de justicia restaurativa en los sistemas jurídico-penales. Insistimos, no como sustitución, sino como integración en la aplicación del derecho penal. Sabedores de que los países anglosajones fueron los pioneros en estas incorporaciones, hemos querido ofrecer un panorama sobre la restaurative justice que permita entender la justificación de la incorporación de instrumentos de tutela penal mas allá del proceso penal.

Y con todo este desordenado conjunto de datos llega también a nuestro ordenamiento jurídico la mediación penal. No se halla incorporada hasta el momento, mas allá de la existencia de actividades que, guiadas por voluntarismo de quienes creen en estas doctrinas restaurativas, han movido la creación de proyectos, si bien en los últimos años ha sido el propio Consejo General del Poder Judicial el que ha asumido el impulso de estos proyectos de mediación penal en determinados juzgados a lo largo de toda la geografía nacional, con la intención de explorar las experiencias de los mismos, las respuestas sociales a ellos, las aportaciones que en el ámbito punitivo se ofrecen y a partir de ahí asumir cuál es el

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modelo de mediación penal que puede tener cabida en nuestro ordenamiento.

Este trabajo sobre mediación penal pretende aportar, desde las ideas y coordenadas que hemos expuesto, la importancia que puede representar en el modelo de justicia penal del Siglo XXI en nuestro ordenamiento jurídico la incorporación de un instrumento como la mediación. Y ahí es donde nos adentramos en el intento de dar una respuesta al para qué la mediación. No es sustituto ni alternativo del proceso, ni debe pretender serlo, es un procedimiento, un instrumento que sirve al instrumento procesal, que en ocasiones lo minimiza hasta lo imprescindible, pero que en muchos casos puede ayudar a dar respuestas a la sociedad, a las víctimas y a los victimarios ante la comisión de los hechos delictivos. El castigo que inflige la pena privativa de libertad no es la única respuesta que un Estado debe propender, la rehabilitación del delincuente es sólo en ciertos casos viable a priori y la compensación y reparación a las víctimas no puede ser la única consecuencia que se derive de la comisión de un hecho delictivo. En consecuencia, la mediación es un instrumento que puede permitir en ciertos casos —que no en todos— trabajar con las diversas variables penales, decidir si es factible la triple respuesta simultánea o sucesivamente, y sobre todo —y hay quienes piensan o pueden pensar que esta idea pudiera ser utópica— permite trabajar por conseguir que en el mundo de autómatas individualistas que estamos fomentando valores de comunicación social pueden encontrar acomodo.

Una respuesta sin explicación, sin otra explicación que la aplicación de la ley, puede provocar reacciones mucho mas crueles, perversas, contestatarias y contra el sistema que las primigenias y, sobre todo, generan un sentimiento de frustración tanto de la víctima como de la propia colectividad o sociedad. Se dice que la mediación sirve, además de todo ello, para reducir la posible carga de trabajo que puedan tener los jueces, si bien no llego a ver que esta deba ser la razón de ser de la mediación penal —que, por otra parte, lejos está de ser efectivamente cierto—, o mas bien no encuentro que pueda fundamentar su incorporación al modelo de justicia penal.

Creo que es un elemento más del engranaje del modelo de justicia del siglo XXI que permite trabajar por una sociedad en la que el diálogo, la comunicación, la asunción de responsabilidad, la escucha y la exteriorización de los sentimientos sean instrumentos para reducir ciertas —evidentemente solo ciertas— perversiones, reacciones, violencias y frustraciones, proyectadas todas ellas sobre víctimas que durante tantos

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siglos fueron las grandes olvidadas. El cómo incorporarla a nuestro ordenamiento jurídico y el configurar el modelo de mediación penal en el mismo son retos que he asumido en este trabajo, intentando aportar, desde la experiencia que ofrecen los países de nuestro entorno cultural y político, algunas luces sobre el régimen jurídico aplicable a la mediación como instrumento de tutela del ciudadano.