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CAMBIO CLIMÁTICO Y UNIÓN EUROPEA Presente y futuro del mercado europeo de emisiones (Estudios de derecho público)

(Coordinador)

ÍÑIGO SANZ RUBIALES (Autores)

SUSANA ANÍBARRO PÉREZ TIAGO ANTUNES ISABEL CARO-PATÓN CARMONA JAVIER DE CENDRA DE LARRAGÁN MANUEL GÓMEZ TOMILLO ROSALÍA IBARRA SARLAT BERNARD-FRANK MACERA TIRAGALLO ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ SARA ORTIZ-ARCE VIZCARRO ÍÑIGO SANZ RUBIALES

Valencia, 2014

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LISTA DE AUTORES COORDINADOR

ÍÑIGO SANZ RUBIALES Catedrático acreditado de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid AUTORES

SUSANA ANÍBARRO PÉREZ Catedrática acreditada de Derecho Financiero Universidad de Valladolid

TIAGO ANTUNES Profesor de Ciencias Jurídico-Políticas Universidad de Lisboa

ISABEL CARO-PATÓN CARMONA Prof. Titular de Derecho Administrativo (excedente) y Abogada

JAVIER DE CENDRA DE LARRAGÁN Profesor IE Law School

MANUEL GÓMEZ TOMILLO Catedrático acreditado de Derecho Penal Universidad de Valladolid

ROSALÍA IBARRA SARLAT Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Autónoma de México (UNAM)

BERNARD-FRANK MACERA TIRAGALLO Prof. Titular de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid

ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Prof. Titular acreditado de Derecho Internacional Público Universidad de Valladolid

SARA ORTIZ-ARCE VIZCARRO Profesora de Derecho Internacional Privado Universidad de Valladolid

ÍÑIGO SANZ RUBIALES

Índice ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS ........................................................................

Introducción LA DIFÍCIL COYUNTURA DE UN INSTRUMENTO MUY CAPAZ PERO PERFECTIBLE: EL MERCADO EUROPEO DE EMISIONES ÍÑIGO SANZ RUBIALES.............................................................................................

PRIMERA PARTE LOS MERCADOS DE CARBONO COMO UNA TÉCNICA JURÍDICA PÚBLICA Capítulo I NATURALEZA Y OBJETIVOS DEL MERCADO DE EMISIONES ÍÑIGO SANZ RUBIALES 1. EL MERCADO COMO UNA NUEVA TÉCNICA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA .................................................................................................................... 1.1. Es una técnica restrictiva de derechos .......................................................... 1.2. Tiene alcance general................................................................................... 1.3. No implica privación de derechos: sólo limitación ...................................... 1.4. Debe venir habilitada por Ley ..................................................................... 2. EL MERCADO ES UN INSTRUMENTO PARA LA CONSECUCIÓN DE OBJETIVOS HETEROGÉNEOS DE INTERÉS PÚBLICO ............................................ 2.1. El objetivo “ambiental” de la Unión Europea .............................................. 2.1.1. ¿Realmente puede hablarse de un objetivo ambiental?: El fracaso de Kioto lleva al fracaso de la política de cambio climático europea ... 2.1.2. Tiene que haber algún otro motivo para que la UE tenga tanto interés en algo tan complejo, costoso y ambientalmente inútil como es el actual mercado de emisiones ...................................................... 2.1.3. Las técnicas posibles para lograrlo: la policía administrativa y sus tipos............................................................................................... 2.2. El objetivo económico de la UE: los logros ambientales deben obtenerse al menor coste posible ..................................................................................... 2.2.1. La aplicación del principio “quien contamina paga”: reducción de costes para la colectividad.............................................................. 2.2.2. Aplicación del principio de eiciencia: otra forma de reducir costes administrativos .............................................................................. 2.2.3. La posibilidad de elegir dónde se reduce: reducción de costes para las empresas ................................................................................... 2.2.4. La exclusión de pequeñas instalaciones del mercado: otra forma de reducir costes innecesarios para las empresas .................................

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2.2.5.

Excursus: la posibilidad de complementar el mercado de carbono con la “tasa carbono” .................................................................... 2.3. Objetivo tecnológico: el mercado debe estimular la tecnología baja en carbono a medio y largo plazo ............................................................................. 2.3.1. El incentivo de las energías renovables por la normativa reguladora del mercado ................................................................................... 2.3.2. El fomento de la eiciencia energética mediante la inclusión en el mercado. El caso de la CAC ........................................................... 3. RECAPITULACIÓN ............................................................................................

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Capítulo II OTROS MERCADOS DE TÍTULOS SOBRE RECURSOS NATURALES ÍÑIGO SANZ RUBIALES 1. OTROS MERCADOS DE CARBONO EN ESPAÑA............................................ 1.1. Un micro mercado de emisiones entre administraciones y en materia de residuos en España: la Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados ........... 1.2. La regulación de mercados voluntarios ....................................................... 1.3. La posibilidad de que las entidades privadas españolas participen en el mercado de Kioto .............................................................................................. 2. MERCADOS DE ENERGÍA RENOVABLE.......................................................... 2.1. Mercado de emisiones y energías renovables ............................................... 2.2. Las garantías de origen y su comerciabilidad............................................... 2.3. Los mercados de certiicados verdes, complementarios del mercado de emisiones. Su operatividad a través de la intervención pública en la oferta o en la demanda.................................................................................................. 2.4. El mercado interestatal de energía renovable: una traslación de los “mecanismos lexibles” del Protocolo de Kioto al mercado europeo de renovables .... 2.4.1. El mercado de electricidad renovable entre Estados: las transferencias estadísticas en sentido amplio ................................................. 2.4.2. Los “proyectos conjuntos” entre estados miembros: los proyectos ejecutados en otro estado europeo que ayudan a cumplir los objetivos estatales ................................................................................... 2.4.3. Los proyectos conjuntos con terceros países: la versión de los mecanismos de desarrollo limpio en energías renovables ....................... 2.4.4. La regulación española de los “mecanismos lexibles”.................... 2.4.5. Virtualidad práctica de estos mecanismos ...................................... 2.5. Recapitulación ............................................................................................

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Capitulo III LA DIFÍCIL CONTINUIDAD DE LOS MECANISMOS DE DESARROLLO LIMPIO ROSALÍA IBARRA SARLAT 1. NEGOCIACIONES ENCAMINADAS HACIA UN POST-PROTOCOLO DE KIOTO 2012 ........................................................................................................ 1.1. CoP/MoP 3, el mandato de Bali...................................................................

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1.2. CoP/MoP 4, Poznan .................................................................................... 1.3. CoP/MoP 5, Copenhague ............................................................................ 1.4. CoP/MoP 6, Cancún ................................................................................... 1.5. CoP/MoP 7, Durban ................................................................................... 2. OBJETIVO UNILATERAL DE LA UNIÓN EUROPEA PARA REDUCIR SUS EMISIONES DE GASES DE EFECTO INVERNADERO (GEIs) HASTA EL 2020 3. LA CONTINUIDAD DE LOS MDL MÁS ALLÁ DE 2012 .................................. 3.1. Uso de certiicados de reducción de emisiones (CERs) generados por proyectos de MDL ................................................................................................. 3.2. ¿Sustitución o replanteamiento de los MDL? .............................................. 3.2.1. El mecanismo de desarrollo limpio sectorial .................................. 3.2.2. Distribución regional equitativa de los proyectos de MDL ............. 4. LA LENTA AGONÍA DE LOS MDL: EL PAPEL DE LA UE ................................ 4.1. Tras Doha, el PK pasa a ser, en la práctica, un tratado “regional” de ámbito europeo ....................................................................................................... 4.2. Algunas medidas de la UE que pueden facilitar el desuso de los MDL......... 4.2.1. Las posibilidades de obtención unilateral de créditos de carbono en el territorio de los estados miembros.............................................. 4.2.2. La posible restricción futura de créditos internacionales para limitar la oferta en el MDL .......................................................................

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SEGUNDA PARTE LAS NUEVAS CONDICIONES DE ASIGNACIÓN Y DE CONTROL PÚBLICO EN EL COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN Capítulo IV UN DATO PREVIO: ¿DEBE MANTENERSE LA AUTORIZACIÓN DE EMISIONES DE CO2? ÍÑIGO SANZ RUBIALES 1. EXIGENCIA DE AUTORIZACIÓN Y DIRECTIVA “SERVICIOS” ..................... 2. LA AUTORIZACIÓN DE EMISIONES NO ES REALMENTE NECESARIA ...... 2.1. No hay razones “ambientales” que justiiquen el mantenimiento de la autorización: no estamos ante una autorización “ambiental” ............................. 2.2. Además, la autorización no constituye un requisito de acceso al mercado ... 2.3. En todo caso, las funciones de la autorización las pueden cumplir otros instrumentos jurídico públicos ......................................................................... 3. LA AUTORIZACIÓN COMO ACTO DE ACCESO AL MARCO REGULADOR DE LAS RELACIONES DE TRACTO SUCESIVO: ¿ES MOTIVO SUFICIENTE PARA MANTENERLA? ...................................................................................... 4. CONCLUSIÓN ....................................................................................................

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Capítulo V LA SUBASTA DE DERECHOS DE EMISIÓN ÍÑIGO SANZ RUBIALES 1. CONCEPTO DE SUBASTA.................................................................................. 2. CLASES DE SUBASTAS ADMINISTRATIVAS..................................................... 2.1. Por razón del procedimiento ....................................................................... 2.2. Por razón de la posición de la administración ............................................. 3. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA SUBASTA DE BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN ................................................................................................. 3.1. Desde un punto de vista jurídico: carácter reglado y público ....................... 3.2. Desde una perspectiva económica: determina el punto de equilibrio de oferta única y demanda plural para la asignación óptima de recursos ................... 4. LAS SUBASTAS EN LA ASIGNACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN ............. 4.1. Finalidad: ventajas respecto de la asignación gratuita.................................. 4.1.1. No implica la existencia de ayudas públicas................................... 4.1.2. Permite una asignación óptima de recursos en el mercado primario 4.1.3. Permite la obtención de ingresos para el Estado ............................. 4.1.4. Aunque alguna desventaja tiene… ................................................. 4.2. Naturaleza jurídica: encuadramiento dentro de las formas de actividad administrativa ................................................................................................. 4.2.1. El papel del Estado en la subasta de derechos de emisión ............... 4.2.2. Tipo de actividad administrativa que se ejerce en la subasta de derechos de emisión.............................................................................. 5. DISEÑO DE LA SUBASTA DE DERECHOS DE EMISIÓN ................................ 5.1. Introducción................................................................................................ 5.2. Productos subastados .................................................................................. 5.3. Sujetos intervinientes ................................................................................... 5.4. Presentación y retirada de ofertas ................................................................ 5.5. Precio de adjudicación de las subastas ......................................................... 5.6. Periodicidad de las subastas ........................................................................ 6. LA EXTERNALIZACIÓN: UNA COMPLETA DEJACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS EN MANOS DE PARTICULARES: EFICIENTE, BARATO… ¿RESPONSABLE? ........................................................................................................ 6.1. ¿El subastador es una entidad colaboradora? .............................................. 6.2. La entidad supervisora de las subastas ........................................................ 6.3. La “plataforma” de subastas ....................................................................... 6.3.1. Concepto y funciones de la plataforma de subastas ....................... 6.3.2. Las razones de una única plataforma de subastas .......................... 6.3.3. Las razones justiicadoras de varias plataformas: la subsidiariedad 7. EL CONTROL ÚLTIMO DE LAS SUBASTAS ..................................................... 8. SUBASTA, DE MÉTODO MARGINAL A MÉTODO PRINCIPAL DE ASIGNACIÓN DE DERECHOS: ALCANCE .................................................................... 8.1. Antecedentes ............................................................................................... 8.2. Subasta y nuevos entrantes .......................................................................... 8.3. Alcance de las subastas: ¿es realmente el método principal de asignación?: Las excepciones ...........................................................................................

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9. LOS INGRESOS DE LAS SUBASTAS .................................................................. 9.1. Distribución entre los Estados de los derechos subastables y, en consecuencia, de los ingresos por subastas .................................................................. 9.2. Distribución dentro de cada Estado de los ingresos obtenidos por las subastas ............................................................................................................... 9.3. Los ingresos de las subastas en España: la propuesta de la CNE .................

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Capítulo VI ASIGNACIONES GRATUITAS AL SECTOR INDUSTRIAL EN EL TERCER PERIODO DE COMERCIO ISABEL CARO-PATÓN CARMONA 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 2. RASGOS PRINCIPALES DE LA REGULACIÓN ................................................. 2.1. El artículo 10 bis de la Directiva 2009/29 ................................................... 2.2. Su recepción interna .................................................................................... 3. LA “DOBLE CARA” DE LA ASIGNACIÓN GRATUITA .................................... 4. EL PROCEDIMIENTO COMUNITARIZADO PARA LA ASIGNACIÓN GRATUITA .................................................................................................................. 5. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS ASIGNACIONES: PRESENTE Y FUTURO . 5.1. El control por los órganos judiciales nacionales .......................................... 5.2. El asunto Polonia contra la Comisión: ¿Dónde queda el derecho de los Estados a elegir sus fuentes de energía? .............................................................. 5.3. Dos inadmisiones que muestran las diicultades de acceso a la justicia europea .............................................................................................................. 5.4. Recapitulación ............................................................................................ 6. CONCLUSIONES ................................................................................................

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Capítulo VII TEÓRICA DESAPARICIÓN DE LAS AYUDAS PÚBLICAS E INCREMENTO REAL DE SUS POSIBILIDADES BERNARD-FRANK MACERA 1. LA DESAPARICIÓN DE LA ASIGNACIÓN GRATUITA ESTATAL IMPLICA LA SUPRESIÓN DE LAS AYUDAS PÚBLICAS EN LA ASIGNACIÓN ..................... 2. LAS NUEVAS AYUDAS PÚBLICAS Y SUS CONDICIONES DE AUTORIZACIÓN ...................................................................................................................

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Capítulo VIII EL CONTROL DEL MERCADO A TRAVÉS DEL NUEVO REGISTRO ÚNICO: OTRO DATO MÁS EN LA LÍNEA CENTRALIZADORA ÍÑIGO SANZ RUBIALES 1. NORMATIVA APLICABLE ................................................................................. 2. ESTRUCTURA DEL SISTEMA REGISTRAL EUROPEO .................................... 2.1. El mercado europeo de derechos de emisión................................................ 2.1.1. El registro único del ETS................................................................

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2.1.2. El diario de transacciones de la Unión Europea ............................. 2.2. Las funciones del registro único para el cumplimiento de la decisión de reparto del esfuerzo ........................................................................................ 2.3. El sistema de registros del Protocolo de Kioto ............................................. 3. FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO .............................................................. 3.1. El registro único sigue siendo constitutivo ................................................... 3.1.1. De cambio de titularidad ............................................................... 3.1.2. De derechos reales y garantías ....................................................... 3.2. Las transferencias intrarregistrales .............................................................. 3.3. La coordinación entre registros PK y registro de la Unión: unidades de kioto y derechos de emisión.................................................................................. 3.4. El arrastre de derechos ................................................................................ 3.5. Acceso a la información registral: primacía de la privacidad sobre el derecho de acceso ..................................................................................................... 3.6. Anulación de transacciones ......................................................................... 4. EL PAPEL DEL DERECHO ESTATAL EN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CONTROL: UN REGLAMENTO QUE PARECE UNA DIRECTIVA.................. 4.1. Las remisiones al ordenamiento de los Estados Miembros .......................... 4.2. Estas remisiones no alteran la distribución de poderes en el ordenamiento interno: la necesaria intervención legislativa en España ............................... 4.3. Facultades de control público estatal ...........................................................

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Capítulo IX EL CONTROL PENAL DE LOS FRAUDES: HACKING, ESTAFA INFORMÁTICA Y DERECHOS DE EMISIÓN DE CO2 MANUEL GÓMEZ TOMILLO 1. 2. 3. 4. 5.

INTRODUCCIÓN ............................................................................................... PANORAMA LEGISLATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL ...................... EL DELITO DE INTRUSISMO INFORMÁTICO ................................................ ESTAFA INFORMÁTICA .................................................................................... RELACIÓN CONCURSAL ENTRE EL DELITO DE INTRUSISMO INFORMÁTICO Y LA ESTAFA INFORMÁTICA .................................................................

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TERCERA PARTE EL FUTURO DEL MERCADO DE EMISIONES Capítulo X MERCADO DE EMISIONES Y COMERCIO INTERNACIONAL (I): EL ETS Y EL DERECHO DE LA OMC: SUS INTERACCIONES JAVIER DE CENDRA DE LARRAGÁN 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 2. TEORÍA DE LOS ETS Y SUS VINCULACIONES CON EL DERECHO DE LA OMC .................................................................................................................... 2.1. Teoría de los ETS ........................................................................................

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2.2. Principales opciones estructurales de ETS que pueden ser relevantes para el derecho de la OMC ..................................................................................... 2.2.1. Ámbito de aplicación ..................................................................... 2.2.2. Límite de capacidad ....................................................................... 2.2.3. Procedimiento de asignación .......................................................... 2.2.4. Uso de los ingresos de las subastas ................................................. 2.2.5. Medidas para paliar los efectos sobre la competitividad ................ 2.2.6. Medidas para incrementar la eicacia en cuanto a los costes .......... 2.2.7. Medidas para afrontar la incertidumbre y volatilidad de los precios ................................................................................................ 2.2.8. Normas sobre el control, información y veriicación y sobre supervisión del mercado ......................................................................... 2.2.9. Normas que rigen el mercado secundario de derivados .................. 2.3. Puntos de interacción entre el ETS y el derecho de la OMC ........................ 3. LOS ETS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA CORRESPONDIENTE LEGISLACIÓN DE LA OMC ........................................................................................ 3.1. Implicación directa ...................................................................................... 3.1.1. ¿Pueden considerarse los derechos productos con arreglo al derecho de la OMC? ................................................................................... 3.1.2. ¿Pueden considerarse los derechos “servicios” con arreglo al derecho de la OMC? ............................................................................ 3.2. Implicación indirecta ................................................................................... 3.2.1. Punto de regulación e implicaciones para la OMC ......................... 3.2.2. Métodos de asignación y volúmenes .............................................. 3.2.3. Uso de los ingresos obtenidos ........................................................ 3.2.4. Competitividad y aspectos medioambientales ................................ 3.2.5. Medidas para mejorar la eiciencia y para gestionar la incertidumbre y volatilidad de los precios ....................................................... 3.2.6. Medidas de regulación de los servicios en el mercado del Carbono 4. EL PROGRESO EN LA DOCTRINA................................................................... 5. OBSERVACIONES FINALES ...............................................................................

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Capítulo XI MERCADO DE EMISIONES Y COMERCIO INTERNACIONAL (II): LA ADOPCIÓN DE AJUSTES EN FRONTERA Y SUS PROBLEMAS SUSANA ANÍBARRO PÉREZ 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 2. LOS AJUSTES EN FRONTERA EN UN RÉGIMEN DE COMERCIO DE DERECHOS A CONTAMINAR .................................................................................... 3. PROBLEMAS QUE SUSCITA LA IMPLANTACIÓN DE AJUSTES EN FRONTERA ........................................................................................................................ 3.1. Problemas de carácter sustantivo: el test de legalidad GATT/OMC ............. 3.2. Problemas de carácter instrumental ............................................................. 4. CONCLUSIONES ................................................................................................

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Capítulo XII MERCADO DE EMISIONES Y TRANSPORTE INTERNACIONAL: ACCIONES UNILATERALES E INTEGRACIÓN DE LA NAVEGACIÓN AÉREA Y EL TRANSPORTE MARÍTIMO EN EL ETS ENRIQUE J. MARTÍNEZ PÉREZ 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 2. LA ESTRUCTURA DEL MERCADO DE DERECHOS DE EMISIÓN CON RESPECTO AL TRANSPORTE AÉREO Y MARÍTIMO ............................................ 3. LA LICITUD DE LAS MEDIDAS UNILATERALES AL MARGEN DE LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS EN LA MATERIA: EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN................................................................... 4. LOS TÍTULOS HABILITADORES QUE JUSTIFICAN EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS EXTRATERRITORIALES ............................................................... 5. LA COMPATIBILIDAD DE LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LAS EMISIONES PROCEDENTES DEL SECTOR DEL TRANSPORTE MARÍTIMO A LA LUZ DEL DERECHO DEL MAR ................................................................................ 5.1. El primer paso: seguimiento, notiicación y veriicación (SNV) de las emisiones............................................................................................................... 5.2. El segundo paso: las medidas basadas en el mercado................................... 6. LA COMPATIBILIDAD DE LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LAS EMISIONES DEL SECTOR DE LA AVIACIÓN: EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO APLICABLE A LA ALTA MAR ............................................... 7. OBSERVACIONES FINALES ...............................................................................

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Capítulo XIII MERCADO DE DERECHOS DE EMISIÓN Y COMPETENCIA: EL SECTOR DE LA AVIACIÓN CIVIL SARA ORTIZ-ARCE VIZCARRO 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 2. LA ENTRADA AL ETS DE LAS AEROLÍNEAS Y EFECTOS SOBRE LOS DISTINTOS ACTORES ............................................................................................. 2.1. Caracterización de este mercado siguiendo el sistema “cap and trade” ........ 2.1.1. Ámbito de aplicación ..................................................................... 2.1.2. Determinación y asignación del carbono........................................ 2.2. Posible impacto sobre la demanda (consumidores) ...................................... 2.3. Modo en que puede afectar a las aerolíneas ................................................ 2.3.1. Reducción potencial de emisiones .................................................. 2.3.2. Costes inancieros .......................................................................... 2.3.3. Competencia entre aerolíneas ........................................................ 2.4. Repercusión para la competencia entre aeropuertos .................................... 2.4.1. Aeropuertos europeos .................................................................... 2.4.2. Aeropuertos exteriores no europeos ............................................... 3. INCIDENCIA SOBRE LOS PRECIOS DE LA INCLUSIÓN EN EL ETS ............. 3.1. Previsiones para los precios del carbono...................................................... 3.1.1. En el mercado europeo de derechos de aviación .............................

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3.1.2. En el mercado europeo intersectorial de instalaciones ijas ............. 3.2. Interacción con los precios de la energía...................................................... 4. DINÁMICA CON LA POLÍTICA EUROPEA DE LA COMPETENCIA Y EL MARCO POLÍTICO INTERNACIONAL ............................................................ 4.1. La política de la competencia ...................................................................... 4.2. El marco político internacional ................................................................... 5. CONCLUSIONES ................................................................................................

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Capítulo XIV LA NECESIDAD DE UN MECANISMO DE CONTROL DE PRECIOS EN EL MERCADO EUROPEO DE EMISIONES TIAGO ANTUNES 1. EL PRECIO DEL CARBONO .............................................................................. 1.1. La emisión de GEI debe tener un precio…................................................... 1.2. …Pero qué precio? ...................................................................................... 1.2.1. El precio no interesa (“price doesn’t matter”) ................................ 1.2.2. El precio, al inal, interesa (“price matters”)................................... 1.3. Lógica de mercado vs limitaciones de interés público .................................. 2. INFORME SOBRE EL ESTADO DEL MERCADO EUROPEO DE CARBONO EN 2012 ............................................................................................................... 3. MECANISMOS DE ESTABILIZACIÓN DEL PRECIO DEL CARBONO ........... 3.1. Mecanismos existentes ................................................................................ 3.1.1. Artículo 29.º A de la Directiva ....................................................... 3.1.2. Precio mínimo (“price loor”) ........................................................ 3.2. Mecanismos eventuales ............................................................................... 3.2.1. Banco Central de Carbono............................................................. 3.2.2. Precio de reserva en las subastas (auction reserve price) ................. 3.2.3. Mecanismos discrecionales de gestión del precio ............................ 3.2.4. Restricciones temporales a la utilización de los derechos de emisión ................................................................................................ 4. INTERVENCIONES REGULADORAS EXCEPCIONALES CON IMPACTO EN EL PRECIO DEL CARBONO .............................................................................. 4.1. Intervenciones de alcance temporal ............................................................. 4.1.1. Reprogramación de las subastas .................................................... 4.2. Intervenciones de alcance deinitivo............................................................. 4.2.1. Restricción del uso de cierto tipo de créditos de emisión ................ 4.2.2. Ajustes ex post al techo de emisiones ............................................. 4.2.3. Ampliación de los sectores cubiertos ..............................................

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Abreviaturas más utilizadas AC/JI AEMA/AEE BOE CAC Cc CCL CE CER/RCE CMNUCC CNMV CoP CoP/MoP CP CPC DA DITC DOUE: EELR EFTA ELJ EM ETS EU/RCDE ETS EUAs FAIR FIELD FMAM GATS/AGCS GATT GEI

Actuación Conjunta/Joint Implementation Agencia Europea del Medio Ambiente/European Environment Agency Boletín Oicial del Estado Captura y almacenamiento de carbono Código Civil Climate Change Levy Constitución Española Certiicados de reducción de emisiones Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático Comisión Nacional del Mercado de Valores Conferencia de las Partes de la CMNUCC Conferencias de las Partes en calidad de Reunión de las Partes en el Protocolo de Kioto Código Penal Cuotas personales de carbono Documentación Administrativa Diario independiente de transacciones comunitario Diario Oicial de la Unión Europea European Environmental Law Review Asociación Europea de Libre Comercio Environmental Law Journal Exposición de Motivos European Trading Scheme/Sistema comunitario de comercio de emisiones/Régimen europeo de comercio de derechos de emisión Emissions Trading Scheme/Sistema de comercio de emisiones Unidades del Mercado europeo de derechos de emisión Future Allowance Import Requirement Foundation for International Environmental Law and Development Fondo para el Medio Ambiente Mundial General Agreement on Trade in Services/Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios General Agreement on Tariffs and Trade/Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio Gases de Efecto Invernadero

20 IATA ICAO/OACI IPCC IVA JA JEL LAP LCAP LCDE LEF LGDJ LGS LI LIVA LJCA LPA LPAP LRSC MDL/CDM NUE OCDE OMI OSD PAC PIB PK PNA RADA RAP RArAP RCE

Abreviaturas

International Air Transport Association/Asociación Internacional del Transporte Aéreo International Civil Aviation Organization/Organización de Aviación Civil Internacional Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático Impuesto sobre el Valor Añadido Justicia Administrativa Journal of Environmental Law Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero Ley de Expropiación Forzosa Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del IVA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa Les Petites Afiches Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas Ley 11/2012, de 18 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados Mecanismo de Desarrollo Limpio/Clean Development Mechanism Noticias de la Unión Europea Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico Organización Marítima Internacional Órgano de Solución de Diferencias Política Agraria Común Producto Interior Bruto Protocolo de Kioto Plan Nacional de Asignaciones Revista Aranzadi de Derecho Ambiental Revista de Administración Pública Revista Aragonesa de Administración Públicas Reducción certiicada de emisiones

Abreviaturas

RD Leg RD RDCE RDE RD-Ley RDUE REDA REDD REDE RENADE RGA RGDA RGDIP RIDE RIGA RJE RMCUE RTDE SBSTA SCM SSTJCE STJCE STJUE STS TBT TCE TFUE TG TJCE TJUE TPI TS UCA UDA UE UNOLA URE VLE vol.col. VV.AA. OMC/WTO

21 Real Decreto Legislativo Real Decreto Revista de Derecho Comunitario Europeo Rivista di Diritto Europeo Real Decreto-Ley Revue de Droit de l’Union Européenne Revista Española de Derecho Administrativo Reducing Emissions from Deforestation and Forest Degradation Revue Européenne de Droit de l’Environnement Registro Nacional de Emisiones de gases de efecto invernadero Rivista Giuridica dell’Ambiente Revista General de Derecho Administrativo Revue Générale de Droit International Public Revue Internationale de Droit Economique Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental Revue Juridique de l’Environnement Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne Revue Trimestrielle de Droit Européen Subsidiary Body for Scientiic and Technological Advice (Órgano Subsidiario de Asesoramiento Cientíico y Tecnológico) Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Supremo Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio Tratado constitutivo de la Comunidad Europea Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal General de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal de Primera Instancia Tribunal Supremo Unidad de cantidad atribuida Unidad de absorción Unión Europea Oicina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas Unidad de reducción de emisiones Valores Límite de Emisión volumen colectivo Varios autores Organización Mundial del Comercio/Word Trade Organisation

Introducción

La difícil coyuntura de un instrumento muy capaz pero perfectible: el mercado europeo de emisiones Este libro colectivo que ahora publica la editorial Tirant lo blanch constituye la conclusión del estudio iniciado en 2005 y amparado por dos proyectos de investigación nacionales sobre el mercado europeo de emisiones y plasmados en sendos libros colectivos. Es, como los anteriores, fruto del estudio de un grupo de investigadores de diversas ramas del Derecho público de la Universidad de Valladolid y de otras Universidades españolas y extranjeras, buenos conocedores de la materia, que han buscado complementarse en sus aportaciones. El primero, titulado El mercado de derechos a contaminar. Régimen jurídico-público del mercado comunitario de derechos de emisión en España (Lex Nova, Valladolid 2007) se dirigió al análisis del entonces incipiente mercado europeo de emisiones y de sus características como técnica jurídico-administrativa. El segundo, publicado tres años más tarde y en la misma editorial, El Mercado Europeo de Derechos de Emisión-Balance de su Aplicación desde una Perspectiva Jurídico-Pública (20082012), buscó dar cuenta de los problemas del mercado comunitario en su segunda fase de aplicación y de las soluciones aplicadas o propuestas para resolverlos. El libro que ahora se presenta tiene un enfoque que incluye elementos de los dos anteriores, aunque su contenido es, lógicamente, diferente. Estudia el mercado europeo vigente (en la fase post-Kioto, iniciada en 2013), analiza sus elementos polémicos novedosos y plantea un buen número de interrogantes sobre la evolución futura de este instrumento tan querido por las instituciones comunitarias. Como tuvimos ocasión de señalar en diversos momentos en los trabajos anteriores, el mercado de derechos de emisión constituye el marco imprescindible de la política europea de lucha contra el cambio climático. El inicial periodo de prueba de esta novedosa técnica (2005-2007) se amplió, en la práctica, al quinquenio siguiente… Hoy en día habría que entender, en principio, que el comercio de emisiones ha sido ya suicientemente experimentado y que su diseño está hecho a prueba de las ordinarias (o no tanto) vicisitudes a las que un instrumento de mercado está expuesto. Pero la realidad es iconoclasta y la crisis económica, aliada con la imprevisión del normador y la incapacidad de la UE de extender este mercado mas allá de sus fronteras han privado al mercado, en buena medida, de su eicacia potencial. Los bajísimos precios de los derechos de emisión son buena prueba de la inutilidad del mercado actual, que no estimula la transformación de las estructuras energéticas sino todo lo contrario. Esta inutilidad del costosísimo

Íñigo Sanz Rubiales

(desde el punto de vista burocrático) mercado europeo constituye, además, una expresión gráica de la pérdida de autoridad de la Unión Europea en la política mundial de lucha contra el cambio climático: difícilmente puede extenderse esta técnica a otras regiones, bajo el impulso comunitario cuando los Estados capacitados para implantarla observan que “no funciona”. El libro se divide en tres partes; la primera estudia el mercado de derechos de emisión como técnica jurídico administrativa; la segunda analiza el funcionamiento de este mercado y sus controles y la tercera profundiza en algunos problemas de futuro de este instrumento, tal y como ha sido y está siendo diseñado y discutido. La primera parte —mas breve que las otras dos, porque viene a completar el estudio realizado en los libros anteriores, sobre todo en el primero— intenta inducir las características y requisitos de este tipo de mercados y sus ambiciosos objetivos ambiental, económico y tecnológico a la luz de su coniguración normativa y fáctica; desde esta perspectiva, contribuye a cimentar una teoría general de los mercados de recursos ambientales1, porque se completa, además, con la referencia a otros mercados de emisiones previstos en el ordenamiento español (los voluntarios o los referidos a la materia de residuos y que involucran a las Administraciones públicas) o al mercado de energías renovables que, a través de diversas modalidades, potencia la Directiva “renovables” de 2009. Estos estudios (caps. I y II), que han corrido a cargo de Íñigo Sanz, se completan con el trabajo —expositivo pero también crítico— de la Dra. Rosalía Ibarra Sarlat (cap. III) sobre la evolución (a través de las decisiones adoptadas por las Reuniones de las Partes) y “caída” de los Mecanismos de Desarrollo Limpio, que disfrutaron de un éxito sorprendente durante los periodos anteriores, gracias a la vinculación operada entre el mercado europeo y los mecanismos basados en proyectos por la Directiva 2004/101, pero que, por diversas circunstancias que se exponen en el trabajo, están agonizando a la espera de cambios estructurales que, o bien los revivan, o bien los manden deinitivamente a chiqueros. La segunda parte, referida a las condiciones de funcionamiento y a las diversas modalidades de control público del mercado de emisiones, muestra en primer lugar y brevemente la contradicción de la autorización de emisiones prevista en la Ley 1/2005 con la Directiva “servicios” 2006/123, y plantea lege ferenda la supresión de dicha autorización por innecesaria e injustiicada (cap. IV).

Expuesta sintéticamente aunque con mayor abstracción en CARO-PATÓN CARMONA, I., y SANZ RUBIALES, Í., “Los mercados artiiciales de recursos naturales”, en VV.AA. (dir. J. SANZ LARRUGA, M. GARCÍA PÉREZ y J.J. PERNAS GARCÍA), Libre mercado y protección ambiental. Intervención y orientación ambiental de las actividades económicas, INAP, Madrid 2013.

Introducción

Con mayor extensión se exponen los sistemas de asignación de derechos de emisión vigentes: por una parte, Íñigo Sanz (cap. V) analiza el concepto y naturaleza jurídica de la subasta en Derecho Administrativo y, a su luz, el régimen jurídico de la subasta diseñada por la normativa europea, donde debe destacarse el papel del Estado como órgano periférico de la Unión, la naturaleza de la subasta de derechos como actividad prestacional sui generis, el amplio alcance de la externalización de numerosos trámites y actuaciones en su desarrollo, el control público de las subastas y la afectación de los correspondientes ingresos estatales. Tras la subasta, Isabel Caro-Patón (cap. VI) estudia el nuevo sistema de asignación gratuita, que se desvincula del utilizado durante los dos primeros periodos y que se caracteriza por la utilización de umbrales de eiciencia. Los Estados pierden, así, el protagonismo que tuvieron en el reparto de derechos (y que fue fuente de numerosos conlictos); por otra parte, la mayor armonización de la asignación, junto con el criterio de la eiciencia energética van a suponer (previsiblemente) una reducción de las distorsiones derivadas de la presencia de elementos de ayudas públicas en la asignación. En relación con esto, Bernard-Frank Macera (cap. VII) analiza someramente la paradójica existencia de diversas líneas de ayudas públicas en la normativa vigente a pesar de la supresión de las asignaciones estatales parcialmente discrecionales. Este diseño del sistema de asignación debe completarse con la actividad de control de las transferencias de derechos de emisión, desde su creación hasta su entrega en respaldo de emisiones, mediante el Registro Único, estudiado en sus rasgos generales por Íñigo Sanz (cap. VIII). La supresión de los registros nacionales del mercado europeo busca asegurar la coherencia y el buen funcionamiento del registro y evitar los eventuales fraudes. Se produce, así, una desvinculación entre registros del Protocolo y del ETS, lo que implica la pérdida de la identiicación entre unidades de Kioto y derechos de emisión, que estaba justiicada en el periodo anterior pero que ahora —por las incertidumbres de Kioto— no parece imprescindible. La notoriedad de algunos de los fraudes habidos en el funcionamiento del sistema, y especíicamente del robo de derechos de emisión de algún registro nacional han sido ocasión para que Manuel Gómez Tomillo analizara desde la perspectiva jurídico-penal el hacking y la estafa informática (cap. IX). Este tratamiento faltó en los libros anteriores pero se ha demostrado ahora necesario y complementario de las demás perspectivas jurídico-públicas. Finalmente, la tercera parte está orientada fundamentalmente al incierto futuro del mercado como consecuencia de los dos grandes déicits que afectan, hoy en día a su funcionamiento: en primer lugar, la ausencia de proyección internacional —más allá del territorio europeo— del mercado de emisiones, que lo convierte en un mero instrumento “interno” y por tanto, inútil, para luchar contra el cambio

Íñigo Sanz Rubiales

climático que es “global”; en segundo lugar, la ausencia de un mecanismo de control de precios que está imposibilitando el cumplimiento de los objetivos del mercado (por el precio anormalmente bajo de los derechos de emisión). En relación con el primero de los problemas, Javier De Cendra (cap. X) analiza las interacciones del mercado de emisiones y el comercio internacional, a la luz de las medidas que implica el mercado europeo, de los problemas de competitividad, de la posible imposición del mercado a determinadas importaciones, etc. Como se comprobará, aunque este problema apenas se ha planteado en España, en el ámbito anglosajón sí que ha suscitado importantes estudios y análisis y el autor se apoya fundamentalmente en dichos trabajos. El trabajo de Susana Aníbarro (cap. XI) viene a completar, desde la perspectiva estrictamente iscal, el estudio anterior, en la medida en que analiza los posibles ajustes en frontera en el régimen de comercio de emisión sugeridos por algunos autores. La compatibilidad del comercio de emisiones con el Derecho internacional se ha planteado también con ocasión de la imposición unilateral del mercado de emisiones aéreas a empresas aeronáuticas no europeas, y que ha sido contestada por USA o China o Rusia, entre otros. Enrique Martínez (cap. XII) ha estudiado las diicultades que presentan las Directivas comunitarias (especíicamente la 2008/101) para acomodarse a ciertas reglas y principios tanto generales como convencionales y ha aprovechado para presentar la posible extensión del mercado al transporte marítimo, ya planteada por la Comisión, que también plantea problemas para acomodarse a ciertas normas sobre Derecho del mar. Sara Ortiz-Arce (cap. XIII) analiza igualmente el mercado de emisiones aéreas pero desde la peculiar perspectiva del derecho de la competencia: cómo incide, que efectos presumiblemente tendrá esta normativa europea en el juego competencial de las aerolíneas y de los aeropuertos, y la inluencia de la inclusión del transporte aéreo en los precios. Finalmente, Tiago Antunes, en el cap. XIV, realiza un estudio amplio, profundo y crítico sobre la necesidad de un mecanismo de control de precios del mercado europeo de emisiones, a la luz de la situación actual: se analizan las diversas opciones planteadas por la propia Comisión Europea, los pros y los contras de cada una de ellas y se sugieren posibles medidas para lograr que este instrumento jurídico-público alcance toda la eicacia que se espera de él. Sin duda alguna, el lector apreciará la ausencia de estudios sobre otros aspectos del comercio europeo de derechos de emisión. No se ha querido repetir lo ya expuesto en los libros colectivos anteriores ni tampoco analizar cuestiones que se salen de lo estrictamente jurídico-público. Quedan fuera, además, numerosos aspectos del mercado de emisiones ya desarrollados en artículos de revistas especializadas por los coautores de este libro y a los que se hace referencia en diversas notas a pie de página. Se ha pretendido lograr un tratamiento coherente sin ánimo de ser exhaustivo. Por otra parte, la cada vez más farragosa normativa