1_9788491903741 by Editorial Tirant Lo Blanch

derecho de familia

¿CUSTODIA COMPARTIDA PREFERENTE O INTERÉS DEL MENOR? MARCO NORMATIVO Y PRAXIS JUDICIAL Inmaculada Domínguez Oliveros

¿CUSTODIA COMPARTIDA PREFERENTE O INTERÉS DEL MENOR?

En la actualidad hay una auténtica tendencia social y política a favor del régimen de guarda y custodia compartida. Las reformas legales operadas en los últimos años, a nivel autonómico, en nuestro país la favorecen expresamente. En el debate sobre la custodia compartida regulada con carácter preferente no siempre se ha atendido al aspecto fundamental de la cuestión que, no es otro, que el interés superior de los hijos. Inmaculada Domínguez Oliveros, Juez Sustituto y Doctora en Derecho, realiza en este trabajo un minucioso estudio tanto de los cambios legales operados como de la praxis judicial respecto de la institución de la guarda y custodia de los hijos. En esta obra, por la condición de Juez Sustituto de su autora, prevalece el análisis e interpretación de las sentencias dictadas por la llamada jurisprudencia “menor”, así como por el Tribunal Supremo, lo que proporciona al profesional del Derecho todas aquellas resoluciones judiciales que le permiten dar respuesta a la problemática concreta que se le plantee en relación con el modelo de custodia y el interés del menor. El trabajo se ha organizado en cuatro capítulos. El primero de ellos precisa el marco legal y conceptual de la guarda compartida. En el capítulo segundo se ha analizado la jurisprudencia con la ﬁnalidad de ofrecer un panorama representativo de las principales decisiones de los Tribunales que hasta el momento han sido dictadas en relación con la meritada institución. En el tercer capítulo, se estudia, en profundidad, la legislación autonómica y la práctica judicial en torno a dicha medida. En el capítulo cuarto, se recogen los criterios que ha utilizado la jurisprudencia, en el derecho común y en el derecho foral, para conceder o no el régimen custodia compartida. Todo ello acompañado de las fuentes estadísticas disponibles. El presente trabajo va más allá de la mera revisión de los actuales parámetros normativos y jurisprudenciales de la institución. Su autora no comparte ni la solución del Código Civil ni la de las legislaciones forales y aboga por una regulación que situé ambas modalidades de custodia, exclusiva y compartida, en un nivel de total igualdad. Con esta obra pretende, desde el examen de la praxis judicial, homogeneizar una misma regulación del régimen de guarda de los hijos a aplicar en todo el territorio nacional, siempre tomado como único punto de referencia el favor ﬁlii.

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Inmaculada Domínguez Oliveros

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¿CUSTODIA COMPARTIDA PREFERENTE O INTERÉS DEL MENOR? MARCO NORMATIVO Y PRAXIS JUDICIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

¿CUSTODIA COMPARTIDA PREFERENTE O INTERÉS DEL MENOR? MARCO NORMATIVO Y PRAXIS JUDICIAL

INMACULADA DOMÍNGUEZ OLIVEROS Juez Sustituto Doctora en Derecho

Valencia, 2018

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COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores

Silvia Hinojal y Valentín Sebastián

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-374-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice AGRADECIMIENTOS............................................................................ 11 ABREVIATURAS..................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN................................................................................... 15

Capítulo 1

La guarda y custodia compartida en el ordenamiento jurídico español 1.1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 21 1.2. ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTOS RELACIONADOS: PATRIA POTESTAD, GUARDA, CUSTODIA Y VISITAS................ 23 1.2.1. El concepto de Patria Potestad en la doctrina y en la jurisprudencia.............................................................................. 24 1.2.1.1. La patria potestad como derecho-deber................. 26 1.2.1.2. La patria potestad como función............................ 29 1.2.2. El concepto de guarda y custodia en la doctrina y en la jurisprudencia.............................................................................. 32 1.2.3. El concepto de guarda y custodia compartida....................... 37 1.2.3.1. Debate doctrinal y jurisprudencial......................... 38 1.2.3.2. Definición de guarda y custodia compartida.......... 43 1.2.3.3. La custodia compartida y el derecho de visitas....... 47 1.3. ANTECEDENTES LEGALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL................................................................................................ 51 1.4. EL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL........................................ 57 1.4.1. Antes de la Ley 15/2005....................................................... 57 1.4.2. Después de la Ley 15/2005................................................... 58 1.4.2.1. Regla general: a solicitud de ambos progenitores... 59 1.4.2.2. Excepción: a solicitud de uno de los progenitores.. 61 1.4.2.3. Circunstancias que excluyen la custodia compartida........................................................................... 63 1.5. REFERENCIA AL ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL Y OTRAS MEDIDAS A ADOPTAR TRAS LA RUPTURA DE LA CONVIVENCIA.......................................................................................... 64

Índice

Capítulo 2

Praxis judicial de la guarda y custodia compartida en el derecho común 2.1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 73 2.2. LA JURISPRUDENCIA MENOR.................................................... 74 2.2.1. Hasta la Reforma de 2005.................................................... 74 2.2.1.1. Rechazo del régimen de guarda y custodia compartida........................................................................ 74 2.2.1.2. Admisión del régimen de guarda y custodia compartida................................................................... 84 2.2.2. Después de la Reforma de 2005............................................ 88 2.2.2.1. Rechazo del régimen de guarda y custodia compartida........................................................................ 89 2.2.2.2. Admisión del régimen de guarda y custodia compartida................................................................... 93 2.3. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO..................... 101 2.3.1. Introducción......................................................................... 101 2.3.2. La guarda y custodia y el interés del menor.......................... 102 2.3.3. Criterios aplicables para ponderar el interés de menor.......... 106 2.3.4. La custodia compartida como el régimen “más normal” de guarda y custodia.................................................................. 110 2.3.5. La petición de uno o de ambos progenitores como requisito esencial para la adopción de la custodia compartida............. 112 2.3.6. Los informes psicosociales.................................................... 114 2.3.7. La violencia de género.......................................................... 115 2.4. ARTICULACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR LOS TRIBUNALES........................................................... 117 2.4.1. Introducción......................................................................... 117 2.4.2. Según el lugar....................................................................... 118 2.4.2.1. En el domicilio de cada progenitor......................... 118 2.4.2.2. En el domicilio que fue la vivienda familiar............ 119 2.4.3. Según el tiempo..................................................................... 122 2.4.3.1. Por días de la semana............................................. 125 2.4.3.2. Por semanas alternas.............................................. 126 2.4.3.3. Por meses............................................................... 128 2.4.3.4. Por años o periodos escolares................................. 131

Capítulo 3

Praxis judicial de la guarda y custodia compartida en el derecho foral 3.1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 137 3.2. LA LEGISLACIÓN ARAGONESA.................................................. 138 3.2.1. Introducción......................................................................... 138 3.2.2. Ámbito objetivo y finalidad.................................................. 140

Índice

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

9 3.2.3. Carácter preferente de la custodia compartida y el interés del menor................................................................................... 145 3.2.4. Los criterios legales para determinar el régimen de custodia —compartida o individual— de los hijos menores................ 149 3.2.5. El pacto de relaciones familiares........................................... 165 3.2.6. La violencia de género.......................................................... 167 LA LEGISLACIÓN CATALANA..................................................... 174 3.3.1. Introducción......................................................................... 174 3.3.2. Ámbito objetivo y finalidad.................................................. 178 3.3.3. La custodia compartida y el interés del menor...................... 180 3.3.4. Los criterios legales para determinar el régimen de custodia —compartida o individual— de los hijos menores................ 183 3.3.5. El plan de parentalidad......................................................... 208 3.3.6. La violencia de género.......................................................... 214 LA LEGISLACIÓN NAVARRA....................................................... 222 3.4.1. Introducción......................................................................... 222 3.4.2. Ámbito objetivo y finalidad.................................................. 223 3.4.3. La custodia compartida y el interés del menor...................... 224 3.4.4. Los criterios legales para determinar el régimen de custodia —compartida o individual— de los hijos menores................ 227 3.4.5. El plan de parentalidad......................................................... 236 3.4.6. La violencia de género.......................................................... 236 LA LEGISLACIÓN VALENCIANA................................................. 241 3.5.1. Introducción......................................................................... 241 3.5.2. Ámbito objetivo y finalidad.................................................. 249 3.5.3. Carácter preferente de la custodia compartida y el interés del menor................................................................................... 251 3.5.4. Los criterios legales para determinar el régimen de custodia —compartida o individual— de los hijos menores................ 257 3.5.5. El pacto de convivencia familiar........................................... 276 3.5.6. La violencia de género.......................................................... 279 LA LEGISLACIÓN DEL PAÍS VASCO............................................ 287 3.6.1. Introducción......................................................................... 287 3.6.2. Ámbito objetivo y finalidad.................................................. 287 3.6.3. Carácter preferente de la custodia compartida y el interés del menor................................................................................... 290 3.6.4. Los criterios legales para la determinación del régimen de custodia —compartida o individual— de los hijos menores.. 293 3.6.5. Los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y convenio regulador..................................................................... 304 3.6.6. La violencia de género.......................................................... 306

Índice

Capítulo 4

Criterios jurisprudenciales para la concesión del régimen de guarda y custodia compartida 4.1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 313 4.2. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN EL DERECHO COMÚN Y FORAL........................................................................................ 314 4.2.1. Las relaciones personales de los progenitores entre sí y con los hijos................................................................................ 316 4.2.1.1. La conflictividad entre los progenitores.................. 316 4.2.1.2. La relación de los progenitores con los hijos.......... 326 4.2.1.3. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores............................ 333 4.2.2. La proximidad de los domicilios de los progenitores............. 337 4.2.3. La capacidad e idoneidad de los progenitores....................... 344 4.2.4. Medios materiales suficientes................................................ 350 4.2.5. La voluntad de los hijos y su edad........................................ 351 4.2.5.1. La voluntad de los hijos......................................... 351 4.2.5.2. La edad de los hijos................................................ 359 4.2.5.3. El principio de no separación de los hermanos....... 367 4.2.6. Los informes exigidos legalmente.......................................... 370 4.2.6.1. El informe del Ministerio Fiscal............................. 370 4.2.6.2. Los informes psicológicos...................................... 373 4.2.7. Supuestos de improcedencia de la medida de guarda y custodia compartida...................................................................... 377 4.3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO CRITERIO RECTOR EN LA ADOPCIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA POR LOS TRIBUNALES.................................................... 384 4.3.1. Introducción......................................................................... 384 4.3.2. Regulación............................................................................ 386 4.3.3. El concepto de menor........................................................... 391 4.3.4. El interés superior del niño: un concepto indeterminado....... 393 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 409

Agradecimientos Tras finalizar el largo camino que ha supuesto la realización de este trabajo, es hora de hacer balance y agradecer a tanta gente, que de una u otra forma, lo han hecho posible. En primer lugar, quisiera agradecer a la Dra. Dª. Esperanza Ferrando Nicolau su apoyo, paciencia y la dirección de la tesis doctoral que ha precedido a este trabajo. De forma muy especial, mi gratitud a la Magistrada y Dra. Dª. Carolina del Carmen Castillo Martínez, por sus valiosos consejos, disponibilidad y generosidad, por lo que siempre le estaré agradecida. Mi mayor agradecimiento, pues están en mi corazón y son mi vida, va dirigido a mis hijos, Jesús y Claudia, por darme todo sin esperar nada a cambio, me comprendieron y me acompañaron en esta “aventura”, entendiendo mis ausencias y mis malos momentos, me han dado la fuerza para seguir adelante en este proyecto y un motivo más para lograr este objetivo. Junto a ellos, mi marido y compañero, Jesús, por ser el principal responsable de que este trabajo haya sido posible. Ha sido un pilar muy importante para mí en este nuevo desafío, apoyándome incondicionalmente en los momentos más difíciles, confiado en mi capacidad y animándome a seguir hasta el final. Le doy las gracias por todos los esfuerzos que ha hecho, por haberme hecho creer cada día que podía conseguirlo. Finalmente, a mis padres, que siempre han estado ahí para apoyarme y por haberme enseñado que en la vida no hay que rendirse. Por todo eso y mucho más este trabajo también le pertenece.

Abreviaturas AP: Audiencia Provincial Art./s: Artículo/ Artículos BOA: Boletín Oficial Aragón BOE: Boletín Oficial del Estado CC: Código Civil Español CCCat: Código Civil de Cataluña CDFA: Código de Derecho Foral de Aragón CE: Constitución Española CGPJ: Consejo General del Poder Judicial COORD.: Coordinador Dir.: Director DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea EDIT.: Editorial FGE: Fiscalía General Estado INE: Instituto Nacional de Estadística LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LO: Ley Orgánica LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial RD: Real Decreto ROJ: Referencia Fondo Documental del Consejo General del Poder Judicial SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial SSAP: Sentencias de la Audiencia Provincial STC: Sentencia del Tribunal Constitucional SSTC: Sentencias del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo STSJ: Sentencia de Tribunal Superior de Justicia SSTSJ: Sentencias de Tribunal Superior de Justicia TC: Tribunal Constitucional TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia

Introducción Pocas instituciones dentro de los diversos sectores del ordenamiento jurídico adquieren mayor dimensión mediática y social que la guarda y custodia de los hijos. Dentro de la institución de la guarda y custodia, la problemática que plantea la guarda y custodia “compartida” es, en la actualidad, uno de los problemas más destacados que tiene el Derecho de Familia en nuestro país. Una de las primeras cuestiones, por no decir la primera, que debe abordarse al tratar la crisis matrimonial o de pareja con hijos menores es lo que normalmente se conoce como atribución de la guarda y custodia; es decir, la determinación de la persona con quien van a convivir habitualmente los hijos, dónde van a tener su domicilio habitual, ya que de ello depende, en parte, el contenido del resto de las medidas que se adopten, como por ejemplo la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de visitas o la contribución a los alimentos de los hijos. Como veremos, en el Derecho de Familia no hay dos casos iguales y las medidas que en una situación se presentan como beneficiosas para un determinado menor, en otras pueden constituirse en generadoras de resultados perjudiciales. El debate sobre la custodia compartida ha originado una intensa y apasionada polémica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y también en la opinión pública1, en la que no siempre se ha atendido

Basta con observar los titulares de prensa: “Custodia compartida al ralentí”, en el Mundo.es 12/02/2012. http://www.elmundo.es/elmundo/2012/02/10/barcelona/1328863727.html. Consulta 30/08/2013. “La custodia compartida dejará de ser un régimen excepcional”, en El País. Sociedad, 13/06/2012. http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/06/13/actualidad/1339587119_538265.html. Consulta 30/08/2013. “Sólo una de cada cuatro parejas que se divorcian de mutuo acuerdo piden custodia compartida”, en Las Provincias.es10/07/2012.http://www.lasprovincias. es/20120710/comunitatvalenciana/comunitat/custodia-compartida-parejas-divorciadas-201207101316.html. Consulta 30/08/2013. “Asociaciones de mujeres critican la decisión del Tribunal Constitucional sobre la custodia compartida” en ABC Sociedad. 25/10/2012. http://

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al aspecto fundamental de la cuestión que, no es otro, que el del interés superior de los hijos. Las tendencias son dispares según se trate de reivindicaciones de hombres o de mujeres, probablemente porque se parte de la idea, más o menos subconsciente, de que la atribución de

www.abc.es/20121025/sociedad/abci-asociaciones-mujeres-critican-custodia-201210251827.html. Consulta 30/08/2013. “En defensa de la custodia compartida”, en Publico.es 17/08/2013. http://www. publico.es/463020/en-defensa-de-la-custodia-compartida. Consulta 30/08/2013. “Custodia compartida, ¿lo mejor para los hijos?, en El Mundo. http://www. elmundo.es/yodona/2015/04/27/5537d55fe2704e64448b4576.html. Consulta 27/04/2015. “La Asociación por la Custodia Compartida emprende su lucha por una ley regional”, en El Norte de Castilla. http://www.elnortedecastilla.es/segovia/201508/03/asociacion-custodia-compartida-emprende-20150803103244.html. Consulta 3/08/2015. “El despertar perezoso de la custodia compartida”, en Hoy. es http://www.hoy.es/extremadura/201603/27/despertar-perezoso-custodia-compartida-20160327004630-v.html. Consulta 27/03/2016. “Asociaciones de mujeres exigen el fin de la custodia compartida”, en el Mundo. http://www.laopiniondemurcia.es/comunidad/2016/06/14/custodia-compartidasimetrica/745027.html Consulta 24/06/2016. “Custodia compartida, «la opción más coherente y progresista»”, en ABCandaluciaCódoba. http://sevilla.abc.es/andalucia/cordoba/sevi-custodia-compartida-opcion-mas-coherente-y-progresista-201606240806_noticia.html. Consulta 24/06/2016. “La custodia compartida se duplica en cuatro años: ¿es la mejor opción para los niños?, en El Mundo. http://www.elmundo.es/sociedad/2016/03/05/56dabef022 601dee4a8b4661.html. Consulta 5/03/2016. “El polémico Congreso sobre custodia compartida que enfrenta a madres, padres y autoridades”, en El Mundo. http://www.elmundo.es/sociedad/2016/05/04/572a2a1922601da1328b45f9.html..Consulta 4/05/2016. “VIOLENCIA MACHISTA La otra cara de la custodia compartida impuesta”, en Público. http://www.publico.es/sociedad/violencia-machista-cara-custodia-compartidaimpuesta.html. Consulta 8/05/2018. “Custodia compartida: la mejor opción cuando los padres se separan”, en el País. https://elpais.com/elpais/2018/03/22/mamas_papas/1521709662_920896.html. Consulta 8/05/2018. “Cs registra una proposición de ley para dar prioridad a custodia compartida”, en la COPE. https://www.cope.es/actualidad/sociedad/noticias/registra-una-proposicion-leypara-dar-prioridad-custodia-compartida-20180927_263707. Consulta 3/10/2018.

Introducción

la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores está concebida como un premio o una compensación moral, mientras que la no atribución obedece a un castigo-sanción al culpable de la situación matrimonial conflictiva. En muchas ocasiones, las posturas a favor o en contra de la custodia compartida, se basan en prejuicios personales, creencias tradicionales que poco tienen que ver con el favor filii. Parece que en la actualidad hay una autentica tendencia social y política a favor del régimen de guarda y custodia compartida. Las reformas legales operadas en los últimos años, a nivel autonómico, en nuestro país favorecen expresamente, el régimen de guarda y custodia compartida frente a la guarda exclusiva o individual, hasta tal punto que se considera el régimen de convivencia compartida como el medio más idóneo para garantizar el derecho de los menores a crecer y vivir con sus padres, quedando relegada la custodia individual o exclusiva a una medida a adoptar con carácter excepcional. Desde hace tiempo se está hablando sobre la conveniencia o no de que se regule a nivel nacional la figura de la custodia compartida, como medida preferente frente a la custodia exclusiva que se ha venido otorgando por los Tribunales, como se ha hecho por el legislador foral. Sin embargo, el anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia aprobado por el Consejo de Ministros no prevé regular la custodia compartida con carácter preferente. Dicho lo anterior, el problema de los menores, tras el cese de la convivencia de sus progenitores, no se circunscribe sólo a su futura relación con ambos o con cada uno de ellos, sino que va más allá. En concreto se genera, de forma habitual, una quiebra o ruptura de su entorno social y familiar extenso. Estamos de acuerdo en considerar que, en condiciones “normales”, para el buen desarrollo integral de cualquier niño/a menor de edad, es bueno que siga teniendo, de forma continua y asidua, contacto y relación con cada uno de sus progenitores, aunque estos dejen de vivir juntos. Todos entendemos la dificultad que, en la práctica, conlleva la articulación de un régimen que, con posterioridad a la ruptura convivencial de los progenitores, permita a los hijos mantener una relación

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paternofilial, familiar y social similar a la que venían manteniendo durante el período de normalidad del núcleo familiar. En principio, deberían ser los progenitores quienes consensuaran el régimen de guarda y custodia de sus hijos, ya sea la custodia exclusiva o la compartida, pues a ellos les corresponde determinar lo más beneficioso para su prole. Sin embargo, el problema surge cuando éstos no son capaces de llegar un acuerdo y debe intervenir la autoridad judicial. Creemos que en la actualidad, nadie duda de que tanto el hombre como la mujer, estén totalmente capacitados para el cuidado de los hijos, y que no existe ninguna razón concreta para elegir a un sexo con preferencia al otro para tal misión. Sin embargo, no podemos olvidar dos cuestiones fundamentales como son, por una parte, que en nuestra sociedad todavía tiene un gran peso la estructura tradicional de la familia con la atribución de las funciones de cuidado de los hijos en gran medida en las mujeres; y, por otra que todavía no contamos con una igualdad real en las responsabilidades asumidas por unos y otros. Es por ello, que una de las decisiones judiciales más complicadas es la elección del régimen de convivencia que ha de regir la futura relación de los progenitores con sus hijos tras la ruptura de la pareja. Pues, entre las múltiples cuestiones que hay que solucionar cuando una pareja se rompe sin duda, la más transcendental, es la relativa a la elección del sistema de guarda y custodia de los hijos. El interés del menor ha sido durante mucho tiempo el único criterio legal que regía a la hora de decidir la guarda y custodia de los hijos menores en los procesos matrimoniales, si bien en la actualidad, con las leyes autonómicas, aparece un nuevo criterio que es el de imposición de la guarda y custodia compartida como preferente. El legislador foral parte de la base de que el beneficio del menor es precisamente la convivencia compartida. En abstracto esta tendencia iría a favor de los derechos de igualdad y libertad de los progenitores, favoreciendo la autorregulación y la mayor implicación de los padres a la hora de asumir responsabilidades. Las dudas que nos produce la instauración automática —o, si se quiere, preferente—, de la figura de la custodia compartida son

Introducción

muchas. Así: ¿es siempre beneficiosa la custodia compartida para los hijos?; y si los progenitores no la desean ¿es aconsejable imponerla igualmente?; ¿qué valor tendrá la opinión de los hijos? y ¿si estos no están de acuerdo?; ¿que importancia tiene la edad de los menores?; ¿en que medida debe garantizarse, por el bienestar de los menores, la comunicación y dialogo entre los progenitores?; ¿con qué periodicidad se deben repartir los períodos de convivencia?; ¿dónde residirán los hijos?; ¿serán los padres los que cambien de domicilio?; ¿quién se quedará con la vivienda familiar?; ¿cómo y por quién se cubrirán los gastos de mantenimiento de los hijos?; ¿hasta que punto la defensa por un modelo de custodia u otro puede estar encubriendo una lucha por los intereses económicos de cada progenitor?; ¿en los supuestos de violencia de género podemos hablar de custodia compartida?…. A estas preguntas, pensamos, que debemos añadir los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadística en su informe publicado el 24 de septiembre de 2017 bajo el título “Estadística de nulidades, separaciones y divorcios, año 2017” (datos cuya conversión en porcentajes y en cifras redondas fue ofrecida en la nota de prensa del INE fechada ese mismo día2). Según el citado informe, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 65,0% de los casos, cifra inferior a la observada en el año anterior (66,2%). En el 4,4% de los procesos la custodia la obtuvo el padre (frente al 5,0% de 2016), en el 30,2% fue compartida (28,3% del año anterior) y en el 0,4% se otorgó a otras instituciones o familiares. En cuanto a los informes ofrecidos en años anteriores (solo a partir de 2013 se ofrece este dato en los informes estadísticos del INE), revelan que en el año 20133, la custodia de los hijos menores a la madre en el 76,2% de los casos, cifra inferior a la observada en el año anterior (79,6%). En el 5,5% de los procesos la custodia la obtuvo el padre (frente al 5,3% de 2012), en el 17,9% fue compartida (14,6% del año anterior) y en el 0,3% se otorgó a otras instituciones o familiares. Conforme con todo lo expuesto, con el presente trabajo pretendemos realizar un análisis tanto de los cambios legales operados como de

https://www.ine.es/prensa/ensd_2017.pdf. Consulta 3/10/2018. http://www.ine.es/prensa/np867.pdf Consulta 5/10/2016.

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Inmaculada Domínguez Oliveros

la praxis judicial respecto del régimen de guarda y custodia compartida. Queremos conocer el marco legal que regula el objeto de estudio y comprobar, analizando la jurisprudencia, si la tendencia por la custodia compartida cede a favor de la custodia individual o exclusiva cuando ésta se estime más conveniente para los hijos, lo que determinará la exclusión de la aplicación automática de tal medida, y el necesario análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. Si bien el debate social, doctrinal y jurisprudencial al respecto plantea la dicotomía “custodia exclusiva versus custodia compartida”, el presente estudio nace del interés por conocer, más allá de la teoría, desde la práctica de los Tribunales, la actual situación de los modelos de custodia en España, para determinar, si a pesar de la tendencia legislativa hacia la custodia compartida sigue prevaleciendo el interés superior del menor sobre cualquier otro, o por lo contrario si la custodia compartida se está imponiendo en la práctica “por la fuerza”. Es evidente que se ha escrito mucho en torno al régimen de guarda y custodia compartida. Al abordar esta materia hemos sido conscientes de la amplitud y transversalidad de la materia, puesto que, lejos de ser un tema puramente jurídico, enfoque desde el que lo hemos abordado, afecta a cuestiones sociales, psicológicas, morales, etc. Así, por ejemplo, los problemas económicos que conlleva cada régimen, entre otras muchas, podrían ser también ser estudiadas y esperamos poder hacerlo en futuros trabajos sobre el tema. Pensamos que será muy difícil, casi imposible, lograr un criterio unánime acerca del régimen de guarda y custodia más beneficioso para los hijos, ya que la configuración, bien individual o exclusiva, o bien conjunta o compartida, del régimen de guarda y custodia de los hijos tiene una importancia capital, pues, entre otras cuestiones, determina el sentido y alcance de las medidas económicas consecuentes a la ruptura de la pareja, como la atribución del uso de la vivienda familiar y la fijación de la pensión alimenticia. La ruptura de la pareja genera un cúmulo de consecuencias que inciden en los ámbitos personal, familiar y patrimonial de quienes la conforman y que configura, por si misma, un “nuevo régimen”. Sin embargo, creemos que desde la perspectiva jurídica debería uniformarse la regulación de la guarda y custodia de los hijos, considerando como única premisa la satisfacción del favor filii.