COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DELITO CONCURSAL PUNIBLE TRAS LA REFORMA PENAL DE 2015 (Análisis de los artículos 259 y 259 bis CP)
ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ Profesora Titular de Derecho Penal
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Antonia Monge Fernández
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-243-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Nota preliminar Es indudable que en la actualidad vivimos ante una de las más graves y profundas crisis económicas que se recuerda, no sólo a nivel nacional, sino también europeo, exisitiendo una clara relación entre crisis económica y procesos concursales, habiendo sido progresiva la ola de concursos en los últimos años, augurando su pevivencia durante algún tiempo. En este contexto, el legislador penal ha acometido una ambiciosa reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, reflejándose en una revisión técnica de los delitos de insolvencias punibles, dotando a los delitos de concurso punible o bancarrota de una nueva regulación. Con la aludida transformación se pretende aportar una adecuada respuesta penal a la creación o causación de una situación de crisis o insolvencia, precedida por ciertas actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión económica, que finalmente suponen un peligro para el derecho de crédito de los acreedores. Y ha sido precisamente, la atropellada y esperpéntica reforma penal de 2015, justificada en el afán exclusivamente represivo del legislador, carente de razones pragmáticas, fruto de un populismo punitivo, la que ha obligado a adaptar mi anterior trabajo El delito concursal punible: ¿una solución penal a un problema mercantil? a la nueva normativa, siendo además una de las materias que mayor transformaciones ha experimentado. Y resulta llamativo, que algunas de las propuestas de lege ferenda que formulé en su día, inspiradas en la afortunada regulación alemana del §283 StGB hayan sido incorporadas al nuevo artículo 259 CP, concretando el contenido de injusto con las conductas de bancarrota, añadiendo un elemento valorativo cifrado en la infracción de la gestión en los asuntos económicos, suprimiendo la declaración de concurso como presupuesto del tipo, o por último, su configuración como delito de peligro. No obstante, lejos de las pretensiones del legislador, la nueva regulación va a suscitar otros inconvenientes en el contexto de crisis económica que nos rodea. Pensemos, por ejemplo, en la pena exclusivamente patrimonialista con la que se castiga la conducta del deudor cuando se trata de una persona jurídica. Si precisamente ésta se
Nota preliminar
encuentra en una situación de insolvencia y de crisis económica, que incluso la ha llevado a ocultar bienes, con el propósito de eludir el pago a sus acreedores, ¿tiene sentido castigarla penalmente? ¿No sería más adecuado acudir a otras vias? O, afirmando la necesidad de la intervención penal en este ámbito, ¿no resultaría más efectivo el recurso a otras medidas antes que a la pena, como las contenidas en el artículo 129 CP? Finalmente, y pese a los logros obtenidos, la nueva regulación del delito concursal punible va a resultar altamente controvertida por la flagrante contradicción entre su carácter gravemente represivo y la ratio legis de la refoma concursal, favorable a una política despenalizadora. No quisiera concluir estas líneas sin expresar ciertos agradecimientos, que creo obligados. En primer lugar, a mi colega de la Universidad de Sevilla, el Profesor Borja Mapelli Caffarena, por sus acertadas directrices y sugerencias político-criminales. Y en igual medida, al Profesor Manuel Grosso Galván, por su incondicional apoyo y consideración. En segundo lugar, al Profesor Helmut Satzger, Catedrático de Derecho Penal y Procesal en la Universidad Ludwig Maximilians de Munich por sus valiosas indicaciones dogmáticas y su hospitalidad. De manera especial y relevante, al venerado Maestro Roxin, un Maestro con mayúsculas. Finalmente, aunque no por ello con menor entusiasmo, agradecer a la Editorial Tirant lo Blanch, y especialmente a María José Gálvez y Salvador Vives López la confianza y consideración depositadas en la autora, esperando que la obra cumpla las expectativas deseadas. En Munich, 31 agosto 2015
Abreviaturas A. ACP ADH ADPCP AE AJA AP art. AT Aufl. Bd. BGH BIMJ BOCG BOE BT BVefG BVefGE CC Cco. CCPJ CDJ CE CEE cfr. CGPJ
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Antiguo Código Penal. Anuario de Derechos Humanos. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil. Auflage, JCBMohr, Tübingen, 1969. Actualidad Jurídica Aranzadi. Actualidad Penal. artículo. Allgemeiner Teil (Parte General) Auflage (edición) Band (volumen) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) Boletín de Información del Ministerio de Justicia Boletín Oficial de las Cortes Generales. Boletín Oficial del Estado. Besonderer Teil (Parte Especial). Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán) Sentencias del Bundesverfassungsgericht (citadas por volumen y página) Código Civil. Código de Comercio. Cuadernos del Consejo del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial. Constitución española. Comunidad Económica Europea. confróntese. Consejo General del Poder Judicial
Abreviaturas
coord. coordinador. Código penal. CP CGPJ Consejo General del Poder Judicial. CPC Cuadernos de Política Criminal. Deutsches Autorecht. DAR Documentación Jurídica. DJ DP Derecho penal. DStR Deutsches Strafrecht, Neue Folge. Edición. ed. Ed. Editorial eds. Editores. EDJ Estudios de Derecho Judicial. EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. EPCr. Estudios de Derecho Penal y Criminología. (-FG) Festgabe (Libro homenaje). FJ Fundamento Jurídico. (-Fs) Festschrift für (Libro homenaje a) Fiscalía del Tribunal Supremo. FTS Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht. GA Grundgesetz (la Constitución alemana) GG GS Der Gerichtssaal (citado por volumen, año y página) Herausgeber (editor) Hrsg. InsO Ordenanza de insolvencias. JA Juristische Arbeitsblätter. JD Jueces para la Democracia. Jura Juristische Ausbildung. Juristische Blätter (Österreich) Jur Bl. Juristische Schulung. JuS Juristen Zeitung. JZ KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (citado por año y página).
Abreviaturas
LECR. LK LL LO LOPJ LSP MDR MK NEJ Seix NJW NK
Ley de Enjuiciamiento Criminal Leipziger Kommentar, 12. Auflage, Berlin, 2009 La Ley. Ley Orgánica. Ley Orgánica del Poder Judicial Ley de suspensión de pagos. Monatsschrift für Deutsches Recht. Münchener Kommentar, 2. Auflage, München, 2014. Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Neue Juristische Wochenschrift. NomosKommentar Strafgesetzbuch Bd. 3, 4. Auflage, Baden Baden, 2014 (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Hrsg.) Nr. Número marginal. NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht. obra citada. op. cit. PANCP Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal. par. Parágrafo. Proyecto de Código Penal. PCP PE Parte Especial. PG Parte General. PJ Poder Judicial. PLOCP Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal. p./pp. página/páginas. QCr. La Questione Criminale. RAP Revista de Administración Pública. RD Real Decreto. RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil. RDC Revista de Derecho de la Circulación. RDLeg. Real Decreto Legislativo. RDM Revista de Derecho Mercantil. Rdn. Randnummer (número marginal)
Abreviaturas
RECPC REDT RFDUC
Revista Española de Ciencia Penal y Criminología. Revista Española de Derecho del Trabajo. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. Reichsgericht (Tribunal Supremo Imperial) RG Revista General del Derecho. RGD RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia. RGSt. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen. Revué Internationale de Droit Penal. RIDP RIDPP Rivista italiana de Diritto e Procedura Penale. RJ Repertorio de Jurisprudencia. Revista Jurídica de Cataluña. RJC RJCM Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. RO Real Orden. RP Revista penal. s./ss. siguiente/siguientes. Sentencia de la Audiencia Provincial. SAP SAT Sentencia de la Audiencia Territorial. Strafrecht Allgemeiner Teil. SAT Systematischer Kommentar. SK Sentencia del Tribunal Constitucional STC Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) StGB Sentencia del Tribunal Supremo. STS Straßenverkehrsordnung. StV tomo. t. TOL Tirant Online (base de datos Tirant online) trad. Traducción. Tribunal Superior de Justicia. TSJ UE Unión Europea.
Abreviaturas
VDA
Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd.VII-IX, 1909. VerwArch Verwaltungsarchiv. vid. videtur (véase). VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen. vol. volumen. VOR Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht. VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer. wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht. Zeitschrift für Rechtsvergleichung. ZfRV ZStW Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften. §/§§ parágrafo/s.
Introducción Con el pretexto de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia y la puesta a disposición de un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles, percibidas por la sociedad como justas, el legislador penal ha acometido una ambiciosa reforma en el Código penal de 1995, en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo. Uno de los Títulos que ha experimentado una mayor transformación es el Décimotercero, que versa sobre los Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico. Pese a las interesantes primicias introducidas en el mismo, no voy a abordar el análisis de los delitos patrimoniales en su totalidad, sino que centraré mi estudio en la nueva regulación del llamado delito concursal punible tras la reforma de 2015. Desde luego, la ambiciosa reforma se ha reflejado en una revisión técnica de los delitos de insolvencias punibles, justificada según el legislador, por la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (tradicionalmente alzamiento de bienes) de un lado, y los delitos de insolvencia o bancarrota, de otro, tipificando estas tipologías delictivas en Capítulos diferenciados. Conforme con ello se establece una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (alzamiento de bienes y delitos de insolvencia o bancarrota). En primer lugar, bajo la rúbrica de “Frustración de la ejecución”1, el Capítulo VII incluye el tradicional alzamiento de bienes (artículo 257 CP), junto al que se añaden los inéditos delitos de ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución (artículo 258) y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad (artículo 258 ter). En este ámbito se tipifican junto al alzamiento de bienes la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la Autoridad. En síntesis, se trata de conductas que afectan a la tutela penal 1
Esta rúbrica ha sido modificada por el artículo ciento treinta y cuatro de la LO 1/2015, 30 marzo (BOE núm. 77, 31 marzo 2015, p. 27130).
Introducción
del procedimiento de ejecución, lesionando mediatamente al derecho de crédito. En segundo lugar, se añade un Capítulo VII bis al Título XIII del Libro II, que comprende los artículos 259 a 261 bis, bajo la rúbrica de “De las insolvencias punibles”2. La nueva regulación de los delitos de concurso punible o bancarrota su justifica por una doble necesidad, según el legislador penal. De un lado, se pretende aportar una adecuada respuesta penal a la creación o causación de una situación de crisis o insolvencia, precedida por ciertas actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión económica, que finalmente suponen un peligro para el derecho de crédito de los acreedores. De otro lado, se procura ofrecer suficiente certeza y seguridad en la delimitación de las conductas punibles, referidas a aquellas que infringen un deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, y quedan al margen de los riesgos permitidos. De este modo, se pretendería dotar al delito de concurso punible de un contenido concreto, que reforzaría la seguridad jurídica y, en definitiva, los postulados del principio de legalidad. A diferencia de su predecesor3, el nuevo delito de bancarrota se configura como un delito de peligro4, aunque vinculado a la situación
2
3
Rúbrica modificada por el artículo Ciento treinta y nueve de la LO 1/2015,30 marzo (BOE núm. 77, 31 marzo 2015, p. 27131). El antiguo artículo 260 CP se configuraba como un delito de lesión, “un delito de resultado en el que éste lo constituía una insolvencia real, definitiva y no fortuita” BAGALUPO SAGESSE; “La reforma de los delitos de insolvencias punibles en el anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n° 18, Sección Noticias comentadas, primer Semestre de 2013, Editorial la Ley, La Ley 271/2013, p.3; FEIJOO, “Crisis económica y concursos punibles”, en Diario La Ley, n° 7178, Sección Doctrina, 20 mayo 2009, Año XXX, ref. D-181, Editorial la Ley 2009, p.13 ss. Ha sido un debate tradicional en la doctrina la concreción de la naturaleza jurídica de los delitos de alzamiento, entendido como delito de lesión al no ser suficiente con la puesta en peligro del derecho a la satisfacción del crédito, como sucede con el mero incumplimiento de la obligación, “sino que es necesario que el deudor se coloque en una situación de insolvencia impidiendo el cobro del crédito, o si, por el contrario, estamos ante un delito de peligro abstracto”. Es opinión de la doctrina mayoritaria la que entiende que estamos ante un delito de peligro abstracto y que si después de consumado el delito, el acreedor llegara a satisfacer su crédito, ello afectaría únicamente a la responsabilidad civil, vid. QUINTERO OLIVARES; Comentarios a la Parte Especial de Derecho penal, p. 537, citado por BACIGALUPO SAGESSE, “Insolvencia y Derecho penal”, en “Revista de
Introducción
de crisis (a la insolvencia actual o inminente del deudor) y sólo perseguible cuando se produzca efectivamente la declaración del concurso o el sobreseimiento de pagos. Sin embargo, la nueva regulación mantiene la tipificación del concurso punible reflejado en la creación de la situación de insolvencia por parte del deudor. Conforme con ello, es necesario aludir a la considerable transformación que han experimentado los delitos de insolvencias punibles —género en el que tradicionalmente se había ubicado el delito concursal—, no sólo por lo que respecta a su nueva sistemática, sino sobre todo por la creación de nuevas figuras delictivas y, finalmente, ser agrupados bajo una nueva rúbrica. En primer lugar, es necesario recordar que las insolvencias punibles se tipificaban en el Capítulo VII del anterior Código Penal, abarcando tres modalidades delictivas, cuyo denominador común hacia referencia a la realización de diversas conductas por parte del deudor y/o, declarado en concurso, que ocasionaban la lesión del derecho de crédito de los acreedores, por haber creado o agravado, dolosamente, una situación de crisis o la insolvencia. Estas modalidades típicas eran los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258); el delito de favo-
4
Derecho Concursal y Paraconcursal”, n° 13, Sección Estudios, Segundo semestre de 2010, p. 123, Editorial La Ley, La Ley 9537/2010, p. 10. En este sentido se ha manifestado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando que se trata de un delito de “simple actividad o de riesgo” (STS 18 julio 2006). En opinión de BAGIGALUPO SAGESSE, “el legislador ha configurado de forma acertada el delito de insolvencia concursal como un delito de peligro vinculado a la situación de crisis —la situación de insolvencia actual o inminente del deudor— (“La reforma de los delitos de insolvencias punibles en el anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n° 18, Sección Noticias comentadas, primer Semestre de 2013, Editorial la Ley, La Ley 271/2013, p.3. En la doctrina alemana, la opinión mayoritaria ha calificado los delitos de bancarrota tanto como delitos de resultado (modalidad §283 l Nr 1, en parte también Nr. 2 a 4, 8; § 283 d), también como como tipos de peligro abstracto (§ 283 l Nr. 5 a 7; §283 b) o peligro hipotético (§ 283 I Nr. 2, 4, 8) (FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62. Auflage, CH Beck, München, 2015, p. 2167). Compárese TIEDEMANN, “Grundfragen bei der Anwendung des neuen Konkursstrafrecht”, NJW 77, 781; RADTKE/ PETERMANN (§ 283 StGB, Nr. 2, p. 995) lo califican como delito de peligro concreto “ein konkretes Gefährdungsdelikt”; TRÜG/HABETHA wistra 2007, 365 (370).
Introducción
recimiento de acreedores (arts. 259 CP) y el delito concursal punible (art. 260 CP). De otro lado, la nueva regulación introduce nuevas figuras delictivas, tales como la “frustración de la ejecución”, modalidad que se corresponde con las conductas de alzamiento de bienes en la terminología tradicional, y cuya utilidad ha sido criticada –con razón a mi juicio– por amplios sectores de la doctrina5. En tercer lugar, el reformado delito concursal punible tipifica la modalidad imprudente, ampliando el injusto típico, considerando típicas, además de la causación dolosa de la situación de insolvencia, cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. En cuarto lugar, se tipifican nuevos tipos agravados en virtud tanto de la causación de perjuicios económicos de especial gravedad, como cuando la mayor parte del crédito defraudado corresponda a deudas frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. En síntesis, la nueva regulación ha resultado sospechosamente coincidente con la redacción que contiene el Código Penal alemán en el parágrafo 283 StGB6, mimetismo que ha merecido severas críticas por parte de la doctrina.
5
6
De esta opinión, ESQUINAS VALVERDE, “La nueva regulación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de 2012/13”, en La Ley Penal, nº 105, Sección Legislación aplicada a la práctica, Editorial La Ley (La Ley 8901/2013), p.1 ss. §283 StGB Hechos punibles de bancarrota. §283 StGB. Bancarrota; §283 a StGB Caso especialmente grave de bancarrota; § 283 b StGB. Violación de la obligación de llevar contabilidad. § 283 c StGB. Favorecimiento de acreedores. § 283 d. Favorecimiento de deudores. § 283 StGB: “1. Será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa, quien en caso de endeudamiento excesivo o cuando amenace o se presente incapacidad de pago: (1) ponga de lado, oculte o destruya o dañe, o inutilice en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada, partes de su patrimonio que en caso de abrir concurso de acreedores, pertenezcan a la masa del concurso; (2) Haga en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada, negocios de pérdidas o especulaciones, u operaciones por diferencias con mercancías o títu-
Introducción
El artículo 2597 dispone que: “1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas: 1º. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. 2º. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. 3º. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
7
los valores o llegue a deber sumas excesivas por medio de gastos antieconómicos, juegos a puestas; (3) Consiga a crédito mercancías o títulos valores para vender o ceder estas mercancías o las cosas que se fabriquen con base en las mercancías, muy por debajo de su valor en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada; (4) Simule derechos de otros o reconozca derechos imaginarios; (5) Omita llevar libros de Comercio, que esté obligado a llevar legalmente, o lo lleve o cambie de tal manera que se dificulte la visión de conjunto sobre su estado patrimonial; (6) Antes de los términos establecidos para conservarlos, ponga de un lado, destruya o dañe los libros de comercio u otros documentos que un comerciante esté obligado a llevar según el derecho comercial, y con ello dificulte la visión de conjunto sobre su estado patrimonial; (7) Contra el derecho comercial: (a) establezca balances de tal manera que se dificulte la perspectiva general sobre su estado patrimonial u (b) omita hacer el balance de su patrimonio o de su inventario, en el tiempo determinado para ello, y disminuya el estado de su patrimonio, de una manera que contradiga gravemente las exigencias de una economía ordenada”. Vid. BACIGALUPO SAGESSE, “La reforma de los delitos de insolvencias punibles en el anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n° 18, Sección Noticias comentadas, primer Semestre de 2013, Editorial la Ley, La Ley 271/2013, p.2. Precepto redactado por el artículo ciento cuarenta y uno de la LO 1/2015, de 30 de marzo (BOE núm. 77, 31 marzo 2015, p. 27133).
Introducción
4º. Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios. 5º. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contraria al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. 6º. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera. 7º. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o se imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. 8º. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o se imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro del plazo. 9º. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. 2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a las que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia. 3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses. 4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
Introducción
5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa. 6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal”. En aras de dar respuesta a los múltiples interrogantes que el delito concursal punible suscita, estructuraré mi trabajo en dos partes. En la primera, realizaré unas consideraciones preliminares sobre el delito concursal punible, preguntándome desde un punto de vista político-criminal la pervivencia y necesidad de esta tipología delictiva en el Código Penal. En esta primera parte, estudiaré el bien jurídico protegido en el delito concursal punible, pronunciándome sobre su ubicación sistemática en los delitos contra el patrimonio, o los delitos contra los valores socioeconómicos. Una vez resuelta esta cuestión, delimitaré el bien jurídico protegido en el Título XIII, analizando el concepto de patrimonio, así como su contenido y elementos. Finalmente, concretaré el bien jurídico protegidos en los artículos 259 y 259 bis CP, cifrado en el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos (“Befreidungsvereitelung”). En la segunda parte analizaré el artículo 259 CP, comenzando con el análisis del tipo objetivo, donde se estudiará los sujetos del delito y la conducta típica. El artículo 259 CP se estructura como un delito especial propio, cuyo sujeto activo es el deudor. Dada la peculiaridad del bien jurídico protegido, el sujeto pasivo es el acreedor o acreedores. En la delimitación de la conducta típica, atenderé a la “situación de insolvencia actual o inminente” como presupuesto del delito, agrupando las conductas según supongan una disminución efectiva del patrimonio del deudor o produzcan un riesgo de pérdidas injustificadas (artículo 259.1.1°, 2°, 3°, 4° y 5°CP), ocasionen una infracción de los deberes legales contables (artículo 259.1.6°, 7° y 8°), o cualquier otra infracción grave del deber en la gestión de asuntos económicos a las que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor, o por medio de la cual se oculte la verdadera situación económica (artículo 259.1.9° CP), siendo necesario concretar el contenido y alcance del baremo “gestión ordenada en los asuntos económicos” (“die An-
Introducción
forderungen ordnungsgemäßer wirtschaft”). Una segunda modalidad típica viene integrada por la causación de la situación de insolvencia mediante conductas de bancarrota. En el ámbito de la conducta típica es conveniente preguntarse sobre la posibilidad de la comisión por omisión. Una vez delimitado el tipo objetivo, se abordará el análisis del tipo subjetivo del artículo 259 CP, analizando el comportamiento doloso, planteando la posibilidad o no de admitir el dolo eventual. Como novedad de la reforma del 2015, estudiaré la modalidad imprudente, donde se incluirían las conductas negligentes o “negocios arriesgados”. En otro ámbito, dedicaré atención a los problemas de autoría y participación del delito concursal punible, dado su carácter de delito especial propio, destacando los casos de participación del “extraneus” y las “actuaciones en nombre de otro”. Asimismo he considerado pertinente reflexionar sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el entorno de los delitos concursales, a tenor de la previsión contenida en el artículo 261 bis CP. Sin solución de continuidad se analizarán los tipos cualificados del concurso punible del artículo 259 bis, donde el legislador agrava las conductas del tipo básico, cuando se derive la producción real o posible de un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas, ocasionando una grave situación económica; se cause un perjuicio económico superior a 600.000 euros, o al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea estatal, autonómica, local o foral a la Seguridad Social. Dada la singular naturaleza del delito concursal punible como “defraudación cualificada” y el peculiar “modus operandi” a través del cual se realizan las conductas típicas que causan la situación de insolvencia, va a conllevar simultánea o previamente, la comisión de otros delitos conexos tales como estafas, apropiaciones indebidas, alzamientos de bienes, daños, administración desleal, falsedades, malversaciones o delito fiscal, entre otros, lo que va a suscitar problems concursales. En este contexto trataré de resolver si nos encontramos ante un concurso de delitos o de leyes y su posible vulneración del principio “ne bis in idem”.
Introducción
El nuevo delito concursal del artículo 259 CP, al igual que su predecesor, plantea una cuestión muy controvertida, cual es la naturaleza jurídica del incumplimiento regular de sus obligaciones exigibles y el haber sido declarado en concurso, ya como condición objetiva de punibilidad, ya como condición objetiva de perseguibilidad. Finalmente, en el último Capítulo se hará una breve referencia a la responsabilidad civil y las medidas cautelares.