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VIDEOVIGILANCIA Ámbito de aplicación y derechos fundamentales afectados. En particular la protección de los datos personales JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRIA GURIDI IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA (Coordinadores) XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

JUAN JOSÉ GONZÁLEZ LÓPEZ

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Burgos. Letrado interino de la Admón de la Comunidad de Castilla y León

IÑAKI CALONGE CRESPO Director de Régimen Jurídico del Departamento de Interior del Gobierno Vasco Miembro de la Comisión de Videovigilancia y Libertades del País Vasco

IÑAKI ESPARZA LEIBAR Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/Miembro del Consejo consultivo de la Agencia Vasca de Protección de Datos

JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRIA GURIDI Catedrático Derecho Procesal Universidad del País Vasco/Miembro de la Comisión de Videovigilancia y Libertades del País Vasco

IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA Profesor de Derecho Procesal Universidad del País Vasco

BEGOÑA PECHARROMÁN FERRER Foro de las Mujeres y de la Ciudad de Donostia

JULIO PÉREZ GIL Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Burgos

IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI Magistrado de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa Doctor en Derecho

Valencia, 2011

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Esta publicación cuenta con la ayuda del Vicerrectorado del Campus de Gipuzkoa de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea/KUTXA

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ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

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I. VIDEOVIGILANCIA Y PRUEBA EN EL PROCESO La prueba video-gráfica en el proceso penal ........................................

IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI La videovigilancia en el ámbito laboral. Especial incidencia en su utilización como prueba en el proceso laboral .....................................

IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA

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II. VIDEOVIGILANCIA Y LA LO 4/1997, SOBRE EL USO DE VIDEOCÁMARAS POR LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD Videovigilancia y seguridad pública.....................................................

IÑAKI CALONGE CRESPO La Comisión de Videovigilancia y Libertades del País Vasco: funciones y experiencias ........................................................................................

JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRÍA GURIDI Vigilar sin cámaras ...............................................................................

BEGOÑA PECHARROMÁN FERRER

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III. VIDEOVIGILANCIA Y LIBERTADES Videovigilancia y Derechos fundamentales .........................................

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

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Videovigilancia y el derecho a la protección de los datos de carácter personal en la LO 4/1997 ......................................................................

JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRÍA GURIDI

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Videovigilancia y protección de datos personales al margen de la LO 4/1997 ....................................................................................................

IÑAKI ESPARZA LEIBAR

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ÍNDICE

La videovigilancia como diligencia de recogida de datos de carácter personal: una reflexión sobre sus repercusiones procesales ...............

JULIO PÉREZ GIL, JUAN JOSÉ GONZÁLEZ LÓPEZ

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PRÓLOGO Han transcurrido casi trece años desde que entrara en vigor la LO 4/1997, sobre el uso de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Si hubiera que hacer un balance de la misma, nos atreveríamos a afirmar que el juicio que merece es positivo. En su concepción y líneas directrices se aprecia la proximidad de la Ley francesa nº 95-73, de orientación y programación relativa a la seguridad, pero en su resultado final a nuestro juicio la mejora. La LO 4/1997 establece un régimen de garantías encomiable en el que se logra un equilibrio ajustado entre las exigencias derivadas de la seguridad ciudadana y los derechos fundamentales que pueden resultar afectados.

Sin negar sus deficiencias, la LO 4/1997 consagra la preceptividad del informe de la Comisión a la que se refiere el art. 3 de la misma. En aras a garantizar su independencia, se dispone que en la composición de dicha Comisión no pueden ser mayoría los miembros dependientes de la Administración autorizante y que la misma estará presidida por el Presidente del TSJ de la Comunidad Autónoma. El principio de proporcionalidad preside también los criterios de la autorización. Se mencionan de forma expresa en la Exposición de Motivos los derechos fundamentales a la propia imagen y de reunión como posibles derechos afectados, y a lo largo de su articulado se materializan algunas concreciones del contenido del derecho que se ha venido a denominar de protección de los datos de carácter personal (sin perjuicio, igualmente, del derecho a la inviolabilidad del domicilio).

La crítica más severa achacable a la LO 4/1997 radica en la progresiva reducción de su ámbito de aplicación. O enunciado con mayor corrección, en el progresivo incremento de los ámbitos de utilización de mecanismos de videovigilancia que quedan fuera de su ámbito de aplicación. En efecto, la mencionada norma regula el uso de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Quizás en el momento de su aprobación el empleo de videocámaras con fines de vigilancia fuera extraordinario o residual al margen del realizado por aquellas fuerzas policiales. En la actualidad proliferan cámaras por doquier: en el lugar de trabajo, en los lugares de ocio, en los medios de transporte, en las grandes superficies, en el comercio de nuestro barrio, etc.

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PRÓLOGO

Que el uso de las videocámaras en estos supuestos no encuentre exacto acomodo en el ámbito de aplicación de la LO 4/1997 no puede significar que no resulte de aplicación un régimen de garantías similar; pues que se produce injerencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos es innegable. La mencionada Ley trae a colación los derechos de acceso y rectificación (protección de datos personales), el derecho a la propia imagen, el derecho a la intimidad, el derecho de reunión, etc. Que el uso de las videocámaras no sea responsabilidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en estos casos no excluye que la injerencia en los derechos fundamentales sea efectiva. Para procurar dar respuesta a esta situación de incertidumbre, la Agencia Española de Protección de Datos hizo pública una Instrucción.

En este contexto de necesaria reflexión se celebró, el 15 de diciembre de 2009, en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco una jornada que llevaba por título “Videovigilancia y protección de datos de carácter personal”. La presente monografía recoge las ponencias que de forma más resumida y breve expusieron los intervinientes en dicha jornada, más posteriores aportaciones de otros colegas que participaron activamente en el desarrollo de las mismas.

Esta jornada se dividió en tres bloques temáticos. En el primero se trató del uso de las grabaciones videográficas como prueba en el proceso penal. En la LO 4/1997 prima su naturaleza administrativa, esto es, su carácter preventivo relacionado con la seguridad pública.

Pero tiene colateralmente una dimensión procesal probatoria en los casos previstos en el art. 7, es decir, cuando la grabación capte la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales.

Esta es, quizás, la única referencia a la utilidad probatoria penal de las grabaciones videográficas, pues nuestra decimonónica Ley procesal penal no contiene ninguna previsión específica al respecto.

Esta situación resultaba comprensible en 1882, pero no en la actualidad, y no podemos escudarnos en una inminente reforma procesal penal, que nunca llega, para no abordar la regulación legal de ésta o semejantes diligencias de investigación y búsqueda de fuentes de prueba que podemos denominar de nueva generación. La exposición del Magistrado Ignacio José SUBIJANA recoge de forma sistemática y rigurosa la, en ausencia de normativa, jurisprudencia de nuestros tribunales sobre la materia. Su análisis toma como eje central la posible lesión de los derechos fundamentales y la consecuente ilici-

PRÓLOGO

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tud probatoria. En el mismo eje temático, trasladado al ámbito laboral, profundiza Ixusko ORDEÑANA, profesor de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea.

Concretamente, realiza un estudio de la utilización de la videovigilancia en el centro de trabajo y su posterior utilización en sede judicial como prueba.

En el segundo apartado o bloque temático se analizó el uso de la videovigilancia desde el prisma de la LO 4/1997. Dichas intervenciones y los estudios aquí recogidos abordan este aspecto desde una triple perspectiva. Por un lado, Iñaki CALONGE, Director de Régimen Jurídico del Departamento de Interior del Gobierno Vasco y miembro de la Comisión de Videovigilancia y Libertades del País Vasco, analizó con minuciosidad los numerosos ámbitos en los que está normativamente previsto el uso de la videovigilancia con fines de seguridad. Seguridad privada, seguridad pública, deportes, seguridad vial, etc. Con sus particularidades, la difusión en el empleo de la videovigilancia resulta imparable.

A continuación, el Profesor de la UPV y miembro de la Comisión de Videovigilancia y Libertades del País Vasco José Francisco ETXEBERRIA hace una exposición de la actuación de la Comisión mencionada desde su constitución. En dicho análisis se recogen los criterios seguidos por la Comisión para delimitar su ámbito de actuación y, consecuentemente, el de aplicación de la LO 4/1997. En concreto, la consideración que merece el concepto de espacio público es diversa y las condiciones de la autorización para el empleo de las videocámaras, también. Tratándose de edificios públicos, pero con zonas de acceso restringido, se ha estimado que no resulta de aplicación la LO 4/1997. Del mismo modo se ha estimado que las autorizaciones para colocar videocámaras en espacios públicos abiertos (calles, plazas, etc.) han de ser más restrictivas al afectar las grabaciones de forma más indiscriminada en los derechos de los ciudadanos.

La intervención de Begoña PECHARROMÁN, miembro del Foro de las Mujeres y de la Ciudad, abordó la cuestión desde una perspectiva distinta. El punto de partida no es otro que constatar que el empleo de la videovigilancia con una finalidad de seguridad pública no es sino la prueba de que se ha fracasado en la ordenación y organización de la ciudad. Su intervención tiene como objeto reclamar una ciudad sin cámaras de vigilancia evitando la existencia de

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PRÓLOGO

puntos negros o de riesgo resultado de una errónea o inadecuada ordenación urbanística. Se trata, pues, de dar prioridad a la acción preventiva. Si las ciudades se construyeran, concluye, considerando las necesidades de las personas que en ellas residen, particularmente de personas más vulnerables como las mujeres, la videovigilancia podría resultar prescindible.

En el último bloque de la jornada y de esta monografía se hace un análisis de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados como consecuencia del empleo de la videovigilancia. La LO 4/1997 hace referencia expresamente a la incidencia en el derecho a la propia imagen o en el derecho de reunión, pero como muy acertadamente pone de manifiesto el Profesor de Derecho Administrativo de la UPV, Xabier ARZOZ, son más numerosos los derechos fundamentales que resultan afectados. El derecho a la propia voz, junto con el derecho a la propia imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la libertad o a la libertad religiosa, etc. Pero en todo caso, la injerencia en los derechos fundamentales puede resultar justificada y aquéllos ceder ante bienes o intereses constitucionalmente relevantes. En esta tesitura se encuentra la seguridad ciudadana y la prevención de delitos o infracciones relacionadas con ésta. Ahora bien, bajo determinados requisitos como la previsión legislativa o una concepción limitada de la seguridad ciudadana.

En último lugar se analiza de manera más detallada uno de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la videovigilancia. Nos referimos al derecho a la protección de los datos de carácter personal. Las imágenes y sonidos consistentes en la voz representan datos de carácter personal merecedores de tutela. Se trata de un derecho de carácter fundamental con apoyo constitucional en el art. 18.4 CE. La LO 4/1997 contiene innumerables referencias a este derecho. Si nos atenemos a las previsiones que se contienen en dicha LO al respecto, se puede afirmar que se trata del derecho estrella. Las similitudes con las previsiones contenidas en la normativa sobre protección de datos son evidentes: el derecho a ser informado de la captación de imágenes, el ejercicio del derecho de acceso a las grabaciones y la cancelación de las mismas, la destrucción de las grabaciones cuando no resulten necesarias para los fines para las que han sido obtenidas, etc.

Ahora bien, las favorables previsiones contenidas en la LO 4/1997 en relación con las grabaciones de imágenes y sonidos tienen un ám-

PRÓLOGO

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bito de aplicación muy reducido, pues se limitan a las realizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en espacios públicos. Quedan, pues, al margen la grabación y captación de imágenes y sonidos al margen de la LO 4/1997. El empleo de videocámaras con fines de seguridad pública y por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tenía un protagonismo innegable en el momento de aprobación de la LO, pero en la actualidad el empleo de aquéllas se ha extendido de forma considerable y no queda comprendida en el ámbito de aplicación de dicha LO ni puede disfrutar de los mecanismos de garantía y protección en ella previstos. Ante tal tesitura la propia Agencia Española de Protección de Datos Personales se ha visto obligada a dictar una Instrucción, la 1/2006, con particulares previsiones sobre el empleo de cámaras de video que presentan importantes similitudes con las contenidas en la LO 4/1997.

Sobre este último aspecto se ocupan los Profesores de la Universidad de Burgos Julio PÉREZ y Juan José GONZÁLEZ y los Profesores de la Universidad del País Vasco Iñaki ESPARZA y José Francisco ETXEBERRIA. Al igual que los anteriores autores y ponentes, se trata de expertos acreditados en la materia con numerosas publicaciones al respecto y que desempeñan funciones en organismos directamente vinculados con el tema de la presente monografía (Comisión de Videovigilancia, Agencia Vasca de Protección de Datos).

Queremos expresar nuestro más sincero agradecimiento a todos cuantos han participado en la presente obra. Por circunstancias que no viene al caso mencionar, la celebración de la jornada y la preparación de esta monografía se ha caracterizado por la premura de tiempo. La disposición a colaborar de los intervinientes ha sido, sin embargo, incondicional y el resultado no puede ser más satisfactorio.

Por otro lado, estas actividades y el reflejo de sus conclusiones en un texto requiere la colaboración institucional que en el presente caso ha sido extensa: el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, el Vicerrectorado de Gipuzkoa de la UPV/EHU, la Kutxa y la propia Facultad de Derecho. En concreto, la edición no hubiera sido posible sin el interés manifestado por la editorial Tirant lo Blanch y nuevamente por el Vicerrectorado de Gipuzkoa y la Kutxa. Gracias nuevamente. Gracias también al apoyo recibido por el Grupo de Investigación Consolidado “Derechos Fundamentales y Unión Europea”, liderado por el Profesor Gurutz JAUREGI, y a la indispensable y activa cooperación de la Profesora de Derecho Procesal de la UPV/EHU Katixa ETXEBARRÍA.

I. VIDEOVIGILANCIA Y PRUEBA EN EL PROCESO

LA PRUEBA VIDEO-GRÁFICA EN EL PROCESO PENAL IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI Magistrado. Audiencia Provincial de Guipúzcoa Doctor en Derecho. Universidad del País Vasco

Sumario: I. Introducción. II. La prueba en el proceso penal: líneas generales. III. En especial, la prueba video-gráfica. IV. A modo de conclusión. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El título del trabajo anuncia ya su limitado objeto. El estudio queda circunscrito al análisis de disímiles temas vinculados a la utilización de la captación y grabación de la imagen y sonido como medio de prueba de la comisión de un ilícito penal por una o varias personas. Extramuros del trabajo queda, por lo tanto, el examen de las vicisitudes anudadas al empleo de sistemas de video-vigilancia fijos o móviles con fines de prevención ciudadana (cuyo fundamento normativo se encuentra en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos y el Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 596/1999, de 16 de abril) y el análisis del tratamiento automatizado del elenco de datos obtenidos con la grabación audiovisual (cuyo regulación se contiene en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).

Una segunda precisión cabe realizar, ésta de carácter metodológico. La reflexión tiene como punto de referencia una visión jurisprudencial de la problemática de la prueba video-gráfica, siendo, por ello, limitadas las referencias de naturaleza doctrinal. El hecho de que esta contribución forme parte de una publicación en la que se integran un elenco de trabajos científicos sobre las diversas implicaciones de los sistemas de video-vigilancia explica —y espero que también justifique— esta opción.

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VIDEOVIGILANCIA Y PRUEBA EN EL PROCESO

El trabajo se divide en dos partes. La primera examina las líneas generales de la prueba en el proceso penal y trata de fijar el marco general que sirve de referente axiológico al examen de la denominada prueba video-gráfica, materia objeto de análisis en la segunda parte.

II. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL: LÍNEAS GENERALES 1.- El proceso penal está orientado hacia la consecución de una decisión verídica que corresponda, en la mayor medida posible, con la dinámica secuencial y contextual de los hechos acaecidos1. Ello indica que el punto de partida del debate probatorio son las afirmaciones relativas a hechos que las partes acusadora y acusada presentan con la pretensión de ser acogidas, como propuestas factuales ciertas, en la declaración probatoria que confeccione el órgano jurisdiccional2.

Los datos fácticos cuentan con una característica pre-jurídica y otra jurídica. La característica pre-jurídica es que se trate de elementos empíricamente validables dado que únicamente las hipótesis verificables mediante prueba pueden ser objeto del proceso penal.

De ahí que el juicio constituya básicamente un proceso de adquisición de conocimiento sobre los hechos referidos por las partes como fundamento de sus pretensiones de tutela jurídica. La característica jurídica es que constituyan datos que integran la imputación penal y que, por lo tanto, formen parte del injusto culpable cuya pertenencia jurídica se atribuye al acusado. Si, conforme a la teoría del delito acorde con la visión finalista de la acción —de presencia mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia—, el injusto viene conformado por una dimensión objetiva y otra subjetiva, una estructuración coherente de la sentencia exige que su juicio histórico describa la totalidad de los hechos, objetivos y subjetivos, que conforman la conducta cuya relevancia típica se postula (así, STS 665/2006, de 19 de junio). El elemento subjetivo, como parte de la “cara interna de la conducta”, es un rasgo integrante de la misma, que, así, contribuye

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2

M. TARUFFO, “Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”, Jueces para la Democracia, 52, 2005, p. 66.

P. ANDRÉS IBAÑEZ, “Sobre prueba y motivación”, Jueces para la Democracia, 59, 2007, p. 83.

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decisivamente a configurarla tal y como efectivamente acontece en la realidad. Es, pues, un dato empírico que forma parte de aquélla y, consiguientemente, de esta última, cuya concurrencia debe probarse con recursos cognoscitivos de idéntica naturaleza que los empleados en relación con cualquier otro elemento de relevancia fáctica. Por tanto, la declaración probatoria precisa los hechos que son relevantes para la subsunción típica, sean subjetivos u objetivos, pues todos ellos constituyen elementos integrantes del injusto penal. En palabras de la STS 767/2008, de 18 de noviembre: el ánimo o finalidad del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho3.

Pergeñados los hechos, la actividad jurisdiccional persigue tres objetivos: determinar qué información aportada al proceso, en sus diversas fases, constituye prueba; deslindar si el conocimiento calificado como prueba es compatible, en su obtención e incorporación, con el orden jurídico, y, finalmente, ponderar si la información calificada como prueba y validada como compatible con el orden jurídico es idónea para fundar un juicio de culpabilidad.

2.- El proceso penal hasta el momento de la sentencia es un espacio en el que se aportan informaciones procedentes de diversas fuentes que tienen como referente un suceso factual dotado de apariencia delictiva que se imputa a una o varias personas. La primera tarea es deslindar qué información puede ser catalogada como prueba. La premisa conceptual de este análisis selectivo es la definición de la prueba como medio de adquisición de conocimiento para la determinación de la veracidad de los hechos enjuiciados. La función de la

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No es ésta, sin embargo, una doctrina pacífica. Así la STS 887/2009, de 16 de septiembre indica que el elemento subjetivo del delito, es decir, lo que el acusado sabe, conoce, piensa, desea o persigue no es un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, y por lo tanto, no existe obligación de incluirlo en la declaración de “hechos probados” de la sentencia. Ello no significa que tan esencial elemento del tipo no tenga que estar acreditado, pero esa acreditación se lleva a cabo mediante un juicio de inferencia que realizan los jueces a partir de los datos fácticos probados que figuran en el relato histórico de la sentencia y que se exponen en la fundamentación jurídica de la misma al motivar la subsunción jurídica en el tipo penal aplicado.

Con un criterio ecléctico la STS 103/2008 indica que no es indispensable que el elemento subjetivo del delito se incluya en la resultancia de Hechos Probados, aunque tampoco es obligado no incluirlo en este apartado de la sentencia al tratarse de un “hecho de naturaleza subjetiva”.

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VIDEOVIGILANCIA Y PRUEBA EN EL PROCESO

prueba es, por tanto, demostrativa o cognoscitiva4 y su finalidad es reconstruir lo ocurrido en el pasado a través de disímiles fuentes de conocimiento5. La atribución por el juez del calificativo de prueba a una información aportada al procedimiento depende de la existencia de una petición al respecto de una de las partes procesales (contexto subjetivo) y de que el aporte se realice en un marco específico (contexto objetivo). La premisa inicial es que una de las partes pretenda valerse de la información para validar la hipótesis de hecho que ofrece (así, artículo 728 LECrim6). Sin embargo, no es suficiente la voluntad de una de las partes para calificar a una información como prueba. Es necesario además que el conocimiento se aporte en un contexto constitucional presidido por las notas de inmediación7, contradicción8,

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8

V. GUZMÁN FLUJA, Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 37.

J. GIMÉNEZ, “La prueba indiciaria en el proceso penal”, Jueces para la Democracia, 56, 2006, p. 75.

El artículo referido dispone que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes. Es cierto que el precepto siguiente atribuye una iniciativa probatoria al Juez o Tribunal pero la misma debe ser ejercida con suma cautela por el órgano jurisdiccional para evitar ver comprometida su imparcialidad (véase a este respecto las SSTC 188/2000, de 10 de julio, y 334/2005, de 20 de diciembre).

La inmediación es un medio de adquisición del conocimiento que tiene una dimensión formal y otra material. En el plano formal, se exige una relación sin mediación con las fuentes de prueba: el juez debe percibir directamente al acusado, al testigo y al perito. En el plano material, se precisa la elaboración del juicio histórico con los datos cognitivos ofrecidos por las fuentes de prueba directamente percibidas.

En este sentido constituye doctrina constitucional reiterada (por todas, STC 10/2007, de 15 de enero) la que menta que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto de juicio oral que se desarrolla ante el Juez o Tribunal ha que de dictar sentencia, de tal forma que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes. La inmediación se ofrece como una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración, que, en las pruebas personales, permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales y los aspectos comunicativos no verbales (así, SSTC 120/2009, de 18 de mayo y 2/2010, de 11 de enero).

La contradicción es la facultad de sostener lo contrario de lo que otro afirma; por lo que, en términos procesales, contradictorio es el proceso en el

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publicidad9 y oralidad10. Este escenario es el juicio oral, siendo el fundamento de esta exigencia la necesidad de que la convicción judicial se asiente en una información que pueda ser cuestionada por aquél a quien perjudica (garantía de contradicción), se ofrezca en un ámbito permeable al control democrático por la sociedad (garantías

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que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. De este modo, existe contradicción en el proceso en el que se brinda la posibilidad real de efectuar un control intersubjetivo de las afirmaciones probatorias, a quienes puedan resultar afectados por ellas. De esta manera, el derecho a la contradicción se satisface normalmente mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en el que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la generalidad de las legislaciones entienden que cuando la misma no pudiera ser cumplida en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que la defensa del inculpado hubiese podido interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso de la causa.

La publicidad permite el control y la crítica social sobre la decisión judicial.

Por ello, con carácter general, el debate probatorio será público, tal y como establecen los artículos 120.1 CE y 680 de la LECrim. En todo caso, se contemplan excepciones a este principio. Así, el artículo 232.2 LOPJ estipula que, excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones. En la misma línea, el artículo 680 LECrim disciplina que el Tribunal, mediante auto motivado, podará acordar que las sesiones del juicio oral se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o de respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia. Finalmente el artículo 15.5 de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, dispone que el Ministerio Fiscal puede solicitar, para preservar la privacidad de las víctimas, la celebración del juicio oral a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto en la legislación procesal.

La oralidad precisa que las declaraciones de ciencia o conocimiento que provengan de las fuentes de prueba personales (imputado, testigo, peritos) serán verbales, sin perjuicio de su documentación, a efectos de constancia, en el acta. El artículo 120.2 CE establece que el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. A estos efectos, tal y como establece el artículo 229.2 LOPJ, las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

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de publicidad y oralidad) y sea directamente percibida por quien decide (garantía de inmediación). Cabe, sin embargo, que de, forma excepcional, conformen el cuadro probatorio informaciones obtenidas antes del juicio oral. Ello acaecerá en las siguientes situaciones: • Prueba anticipada, cuando existan razones fundadas para creer que el testigo o víctima pueda no comparecer en el juicio, por riesgo de fallecimiento, incapacidad física o intelectual o ausencia de la Península o por cualquier otro motivo justificado (artículos 448, 777.2 y 797.2 LECrim). En estos casos, la declaración del testigo o víctima se emitirá en presencia del juez instructor, del acusado y su abogado y, si quisieran participar, del Ministerio Fiscal y el resto de Acusaciones. Su documentación se realizará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el secretario judicial, siendo preciso, para su inserción en el cuadro probatorio, que en el juicio oral se procede a la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia (artículos 777.2 y 797.2 LECrim).

• Prueba no practicada en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Se trata de supuestos en los que la fuente de prueba (testigo, víctima) no está disponible por haber fallecido, residir en el extranjero o encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el artículo 730 LECrim disciplina que pueda leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario11, sin abarcar

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La calificación como prueba de las declaraciones sumariales precisa que se hayan respetado los derechos de defensa, dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan bien con posterioridad. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 —caso Kostovski—, 15 de junio de 1992 —caso Lüdi— y 23 de abril de 1997 —caso Van Mechelen y otros—) ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que existe una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. Por ello indica (STEDH de 27 de febrero de 2001 —caso Lucà—) que los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interro-

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las policiales pues sólo la presencia de un juez es capaz de generar actos de prueba (así, STS 1043/2009, de 28 de octubre).

• Prueba contradictoria de la misma fuente de prueba, hipótesis presente cuando la fuente de prueba declara en el juicio oral de manera no conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario. En este caso, según indica el artículo 714 LECrim, una parte puede pedir la lectura de la declaración sumarial para que el tribunal inquiera a la fuente por las razones de la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. De esa forma se podrá analizar la credibilidad de lo manifestado por la fuente de prueba12.

3.- Deslindada la información que es calificada como prueba, es preciso constatar si la misma ha sido obtenida y practicada en los términos descritos en el orden jurídico. El tribunal tiene, por tanto, que resolver si la prueba es válida pues lo antijurídico no puede servir a lo jurídico. En todo caso, la disímil entidad de lo ilícito permite distinguir la prueba prohibida y la prueba ilícita. La prueba prohibida es la que surge con violación de las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales de una persona. En tal concepto tiene cabida la prueba que se obtiene: * Vulnerando determinadas garantías constitucionales: las implementadas para preservar la intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE), garantizar la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE) y tutelar el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE).

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gar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario. En la misma línea señalan la STSS 1376/2005, de 17 de noviembre, y 315/2008, de 30 de mayo, que el derecho de defensa exige que el letrado del inculpado haya podido interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso de la causa.

En sentido estricto el precepto legitima para ponderar la fiabilidad de lo expuesto en el juicio por un testigo que, en aspectos significativos de su relato, ofrece datos contradictorios. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, STS1142/2009, de 24 de noviembre) admite que el tribunal pueda otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la realizada en el plenario, caso de discrepancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.