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María Amparo Ballester Pastor

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA DISCRIMINACIÓN LABORAL POR RAZÓN DE GÉNERO

Amparo Ballester presenta en esta obra un análisis crítico y a la vez conciso, claro y práctico de los temas que actualmente suscitan mayor interés en el ámbito de la discriminación laboral por razón de género. La autora analiza exhaustivamente la jurisprudencia del TJUE, del TC y del TS, para conﬁgurar un mapa de la situación en parte inspirador y en parte inquietante que, en todo caso, despertará el interés del lector/a. En el primer capítulo describe los conceptos e instituciones básicos de la protección antidiscriminatoria en el contexto evolutivo de la España democrática y de la Unión Europea. En el segundo capítulo aborda el tema de la brecha salarial destacando el carácter prioritario que le otorgan las instituciones comunitarias. En el capítulo tercero, dedicado a la acción aﬁrmativa, se exponen las diferentes formas en que el ordenamiento español ha aplicado, no sin cierta polémica, mecanismos para la igualdad real. El capítulo cuarto, dedicado a la conciliación de responsabilidades y a la corresponsabilidad, expone las tendencias que provienen de la UE y que obligan a un replanteamiento de presupuestos. El capítulo quinto, el más novedoso, trata de la efectividad de la normativa antidiscriminatoria como el último reto para la igualdad real.

monografías

RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA DISCRIMINACIÓN LABORAL POR RAZÓN DE GÉNERO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA DISCRIMINACIÓN LABORAL POR RAZÓN DE GÉNERO

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2017

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Para Andreu

Llavors, lliures i sols sense dir cap paraula… Romanço Miquel Martí I Pol

Índice Glosario................................................................................................... 13

Capítulo primero

PLANTEAMIENTO GENERAL Y PRESUPUESTOS 1. Alcance y significado de la eficacia directa horizontal en España de la normativa antidiscriminatoria de la UE.............................................. 19 1.1. Superación de la doctrina de la eficacia directa vertical por parte de las Directivas antidiscriminatorias.......................................... 20 1.2. La obligación de que el juez interno aplique el principio de primacía de la norma antidiscriminatoria........................................ 24 2. Cronología de la cuestión antidiscriminatoria por razón de género.... 26 2.1. La evolución en la Unión Europea: del compromiso a la tibieza. 27 2.2. La evolución de la protección antidiscriminatoria por razón de sexo en España: los problemas de la incorporación tardía.......... 34 3. El punto de partida inevitable: principio de no discriminación por razón de sexo y principio de igualdad.................................................... 37 4. Evolución de los conceptos de discriminación directa e indirecta........ 42 4.1. Origen y ascenso del concepto de discriminación indirecta......... 42 4.2. La crisis del concepto de discriminación indirecta....................... 48 A) La discriminación indirecta en la jurisprudencia reciente del TJUE..................................................................................... 48 B) La discriminación indirecta en la jurisprudencia reciente española................................................................................... 56

Capítulo segundo

LA DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA 1. La normativa básica aplicable en materia de discriminación retributiva por razón de sexo.......................................................................... 63 2. Cronología del principio de no discriminación retributiva entre hombres y mujeres..................................................................................... 65 3. Identificación y trascendencia del problema retrIbutivo...................... 68 4. La Unión Europea ante la discriminación retributiva por razón de género: antiguas y nuevas estrategias..................................................... 72 4.1. La doctrina del TJUE sobre discriminación retributiva por razón de sexo....................................................................................... 72 4.2. El tránsito al soft law y la transparencia salarial......................... 77

Índice

5. El ordenamiento jurídico laboral español ante la discriminación retributiva por razón de sexo.................................................................... 81 5.1. Aplicación jurisprudencial del principio de no discriminación retributiva entre hombres y mujeres............................................... 81 5.2. Los retos y las posibles soluciones.............................................. 84

Capítulo tercero

LA ACCION AFIRMATIVA 1. La normativa básica sobre acción afirmativa...................................... 95 2. Las cuotas en la contratación de mujeres............................................ 97 3. Las bonificaciones a la contratación de mujeres en España................. 105 3.1. Bonificaciones para la contratación de mujeres en las profesiones en las que se encuentran subrepresentadas.................................. 106 3.2. Bonificaciones para determinadas contrataciones cuando concurren en mujeres........................................................................... 108 3.3. Bonificaciones para que emerja el trabajo sumergido.................. 108 3.4. Bonificaciones para el mantenimiento del empleo....................... 109 3.5. Bonificaciones aplicables a la contratación de trabajadores/as en sustitución de trabajadores/as por cuenta ajena o propia en situaciones relacionadas con la maternidad y el cuidado de los hijos.. 110 4. Acción afirmativa en seguridad social para la compensación por maternidad y cuidado de hijos................................................................. 113 4.1. El marco normativo.................................................................... 113 4.2. La adecuación e inadecuación de las medidas españolas de compensación en seguridad social a la normativa de la UE............... 120

Capítulo cuarto

CONCILIACION Y CORRESPONSABILIDAD 1. La normativa de la Unión Europea en materia de conciliación de responsabilidades y corresponsabilidad................................................... 129 1.1. Desarrollo cronológico: las fases del derecho a la conciliación en la Unión europea........................................................................ 129 A) Los inicios: apertura y conexión con la política antidiscriminatoria por razón de sexo..................................................... 129 B) La fase de contención y retroceso.......................................... 130 C) La fase expansiva: los nuevos espacios del fomento de la conciliación y la corresponsabilidad........................................... 132 1.2. La Directiva 92/85 sobre protección de la maternidad: la conciliación durante embarazo y permiso de maternidad.................... 137 A) Conexiones y desconexiones con la cuestión preventiva y con la discriminación por razón de sexo...................................... 137

Índice

B) Alcance y contenido de la Directiva 92/85............................ 141 1.3. La Directiva 2006/54: la conciliación y la cuestión del género.... 147 1.4. La Directiva de permisos parentales 2010/18: la referencia normativa a la corresponsabilidad y al derecho de adaptación......... 148 A) Contenidos más relevantes de la Directiva 2010/18.............. 149 B) El derecho a la adaptación de la jornada en la Directiva 2010/18................................................................................ 153 C) El derecho al disfrute indistinto de los permisos parentales por madre y padre................................................................ 160 D) El derecho a que el disfrute del permiso parental no cause perjuicios.............................................................................. 162 1.5. La comprometida conexión con el trabajo a tiempo parcial........ 164 2. La conciliación y la corresponsabilidad en el ordenamiento español... 166 2.1. Los orígenes del tratamiento normativo de la conciliación de responsabilidades en el ordenamiento español................................ 166 2.2. Alcance de la conciliación/corresponsabilidad en las reformas operadas en 2011 y 2012............................................................ 168 2.3. El defectuoso derecho a la presencia de las personas con responsabilidades de cuidado en el ordenamiento español.................... 170 A) El inexistente derecho a la adaptación de la jornada............. 170 B) Los defectos en la protección frente al abandono del trabajo. 176 C) La falta de disuasión normativa frente a las extinciones empresariales recayentes en sujetos con responsabilidades familiares..................................................................................... 179 2.4. El derecho a la ausencia: las deficiencias de los permisos parentales............................................................................................... 182 A) El permiso de lactancia establecido en el art. 37.4 ET: otra oportunidad perdida............................................................. 182 B) La degradación del derecho de reducción de jornada (art. 37.6 ET)............................................................................... 183 C) El derecho al disfrute diferido de las vacaciones coincidentes: el incomprensible olvido....................................................... 186 D) La reducción de jornada para la atención al hijo/a afectado por cáncer u otra enfermedad grave: otra corresponsabilidad pendiente.............................................................................. 187 E) El permiso de paternidad... al fin........................................... 188 F) El trabajo a tiempo parcial: la modalidad contractual más incompatible con la conciliación........................................... 192 G) La excedencia y su inadecuada centralidad........................... 194 2.5. Las responsabilidades de cuidado y la seguridad social............... 196

Índice

Capítulo quinto

REPARACIÓN Y SANCIÓN POR CONDUCTA DISCRIMINATORIA 1. El marco normativo básico................................................................. 203 1.1. La normativa de la UE para la efectividad de la normativa antidiscriminatoria por razón de género........................................... 203 1.2. La normativa española para la reparación y sanción de las conductas antidiscriminatorias por razón de sexo............................ 206 A) Marco sancionador: la finalidad disuasoria y preventiva....... 206 B) Marco reparador a la víctima............................................... 209 2. El alcance del derecho a la acción judicial de las víctimas de discriminación: las carencias del ordenamiento español.................................. 213 2.1. La efectiva remoción de los obstáculos para la reclamación judicial de las víctimas de discriminación.......................................... 213 2.2. La legitimación para reclamar en los procesos de discriminación por razón de sexo....................................................................... 216 2.3. La modificación de la carga de la prueba.................................... 220 3. El alcance de la reparación/indemnización adecuada.......................... 221 3.1. La opción por reparación y/o indemnización.............................. 221 3.2. La prohibición de que el ordenamiento establezca indemnizaciones tasadas máximas y la utilización de baremos........................ 224 3.3. La eficacia disuasoria de las indemnizaciones............................. 228 3.4. La totalidad de la reparación y los daños morales...................... 233 Bibliografía citada.................................................................................... 239

Glosario BOE �� Boletín Oficial del Estado. CDFUE �� Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 y revisada el 2 de diciembre de 2007 (versión consolidada en DOUE de 7 de junio de 2016, C-202). CE �� Constitución Española. CEDH �� Convenio Europeo de Derechos Humanos, aprobado el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 27 de septiembre de 1979. Convenio 100 OIT �� Convenio 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina, aprobado el 29 de junio de 1951, ratificado por España el 6 de noviembre de 1967. Directiva 75/117 �� Directiva 75/117, de 10 de febrero de 1975, referida al principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos. Directiva 76/2017 �� Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Directiva 79/7 �� Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Directiva 92/85 �� Directiva 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia. Directiva 97/81 �� Directiva 97/81, de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial. Directiva 2000/43 �� Directiva 2000/43, de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

Glosario

Directiva 2000/78 �� Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Directiva 2002/73 �� Directiva 2002/73, de 23 de septiembre de 2002 que modificó la Directiva 76/207. Directiva 2006/54 �� Directiva 2006/54, de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). DOCE �� Diario Oficial de la Comunidad Europea. DOUE �� Diario Oficial de la Unión Europea. ET �� Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. EUROSTAT �� Oficina Europea de Estadística. INE �� Instituto Nacional de Estadística. LISOS �� Ley de infracciones y sanciones en el orden social, RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto. LOIE �� Ley 3/2007, de de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. LPRL �� Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. LRJS �� Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ley 37/2011, de 10 de octubre. OCDE �� Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. OIT �� Organización Internacional del Trabajo. RETA �� Régimen especial de trabajadores autónomos. TC �� Tribunal Constitucional. TCEE �� Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea firmado el 26 de mayo de 1957 (también se hará referencia con las siglas TCEE al Tratado Constitutivo en sus textos consolidados posteriores). TEDH �� Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TFUE �� Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (versión consolidada en DOUE de7 de junio de 2016, C-202). TJUE �� Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Glosario

Tratado de Ámsterdam � Tratado de 2 de octubre de 1997 por el que se modifica el TUE y el TCCE. Tratado de Roma �� TCCE. TUE �� Tratado de la Unión Europea, aprobado el 7 de febrero de 1992 (versión consolidada en DOUE de 7 de junio de 2016, C202). STC �� Sentencia del Tribunal Constitucional. STEDH �� Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. STJUE �� Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS �� Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ �� Sentencia de Tribunal Superior de Justicia. UE �� Unión Europea

Capítulo primero

Planteamiento general y presupuestos El análisis que se realiza en el presente trabajo pretende fundamentalmente abordar la cuestión de la discriminación por razón de género desde una perspectiva selectiva y comparada. El planteamiento será selectivo porque se ha optado por analizar exclusivamente aquellos temas con dimensión de género que actualmente presentan, por diferentes razones, mayor interés. Es por eso que la presente obra no tiene una finalidad exhaustiva sino que se limita a exponer en cinco capítulos los temas en torno a los cuales se está desarrollando actualmente la cuestión de la discriminación laboral por razón de género. Algunos temas evidencian situaciones de crisis; otros muestran evoluciones más o menos peculiares; algunos aparecen como nuevos baluartes de la temática antidiscriminatoria. En todo caso respecto de todos ellos se intentará una aproximación descriptiva y fundamentalmente crítica. En el primer capítulo, a modo de introducción o planteamiento general, se analizarán temas generales como la evolución de algunos conceptos relacionados con la protección antidiscriminatoria (particularmente la discriminación indirecta) o la eficacia de la normativa antidiscriminatoria de la UE. También se presentará un breve estudio cronológico de la evolución de la normativa antidiscriminatoria por razón de género en la UE y en España. En el segundo capítulo, dedicado a la retribución, se analizará el tema de la brecha salarial destacando el carácter prioritario que recientemente le otorgan las instituciones comunitarias y las posibles deficiencias del ordenamiento español. En el capítulo tercero se tratará acerca de la acción afirmativa. Se expondrán las diferentes formas en que el ordenamiento español ha aplicado mecanismos para la igualdad real prestando especial atención a sus manifestaciones más típicas (bonificaciones) y polémicas (complemento de pensiones por maternidad). El capítulo cuarto, el más extenso, trata sobre la conciliación de responsabilidades. En él se advierte acerca de las tendencias en materia de conciliación y corresponsabilidad que provienen de la UE y que obligan a un replanteamiento de presupuestos. El capítulo quinto, probablemente el más novedoso, incorpora un estudio acerca de los instrumentos

María Amparo Ballester Pastor

para la efectividad de la normativa antidiscriminatoria, destacando la necesidad de su desarrollo a efectos de superar el estancamiento y progresar hacia la igualdad real. La presente obra tiene también una dimensión fundamentalmente de contraste porque pretende encontrar paralelismos y discordancias entre el ordenamiento de la Unión Europea, de un lado, y el ordenamiento español, de otro. La comparación se referirá también a la interpretación judicial con expresa referencia a las sentencias del TJUE1 más relevantes. A lo largo de la exposición se advertirá que no solo existen problemas de trasposición estrictos sino que en bastantes ocasiones el ordenamiento español parece no interpretar correctamente la finalidad de las instrucciones procedentes de la UE. Para entender que se ha traspuesto adecuadamente una Directiva no basta con realizar reproducciones literales o meramente formales de conceptos. El ordenamiento de la UE es antiguo, consolidado y firme en materia antidiscriminatoria, mientras que el ordenamiento español se encuentra, pese a los años transcurridos en democracia, todavía en una fase de iniciación. Como se expondrá a lo largo del presente trabajo, se plantea en numerosas ocasiones entre ambos ordenamientos lo que parece una auténtica confrontación de propósitos e incluso de conceptos. En el presente capítulo se expondrán algunos de los presupuestos necesarios para comprender el estado de la cuestión en materia de identificación y tutela de la no discriminación por razón de género. En primer lugar se expondrá el principio de eficacia directa horizontal de la normativa antidiscriminatoria por razón de género, principal presupuesto para su efectividad surgido como consecuencia y efecto de la centralidad que esta materia adquiere en el ámbito de la UE. A continuación se realizará una breve síntesis del desarrollo cronológico de la cuestión en el ordenamiento de la UE y en el de España a efectos de identificar un marco inicial de discordancias que reaparecerá en la exposición de la mayoría de las materias expuestas en el resto de capítulos. En el tercer apartado se expondrá la diferencia entre el

En el presente trabajo se utilizará siempre la expresión TJUE para hacer referencia al órgano judicial encargado de la aplicación del Derecho de la UE que dictó la sentencia de referencia, sin diferenciar en atención a la denominación específica que recibía el órgano en el momento en que emitió la sentencia en cuestión.

Retos y perspectivas de la discriminación laboral por razón de género

principio de igualdad y el de no discriminación. Se trata de una diferenciación que generalmente se da por supuesta pero que en la práctica no siempre lo está, lo que provoca cierta degradación del principio de no discriminación por razón de género que conviene denunciar. En el último apartado del presente capítulo se analiza cual ha sido la evolución y cual es el estado actual del concepto de discriminación indirecta por razón de sexo, una institución fundamental que en los últimos años se enfrenta a nuevos retos.

1. ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LA EFICACIA DIRECTA HORIZONTAL EN ESPAÑA DE LA NORMATIVA ANTIDISCRIMINATORIA DE LA UE Hay una serie de presupuestos indiscutidos que nacen de la propia jerarquía normativa aplicable en nuestro derecho a partir de la entrada de España en la UE. El Derecho de la UE en materia antidiscriminatoria es de obligatoria aplicación por parte de los Tribunales de Justicia españoles, sin que tengan que esperar o solicitar su previa derogación por el legislador (por todos, Asunto Cordero Alonso2). En el caso de que tuvieran dudas acerca de la acomodación o no de la norma española al derecho de la UE los Tribunales de Justicia tienen la posibilidad de elevar al TJUE una cuestión prejudicial al respecto. Los jueces españoles tienen, pues, plena capacidad para dejar de aplicar una norma interna que consideren contraria al derecho de la UE o para plantear una cuestión prejudicial incluso cuando el Tribunal Constitucional español se haya pronunciado sobre la adecuación a la Constitución de dicha norma (Asunto A c. B y otros3). Partiendo de este presupuesto, sin embargo, hay una serie de precisiones que conviene hacer con relación específica a la temática antidiscriminatoria por razón de género y que se desarrollan a continuación.

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STJUE de 7 de septiembre de 2006, C-81/05. STJUE de 11 de septiembre de 2014, C-112/13.

María Amparo Ballester Pastor

1.1. Superación de la doctrina de la eficacia directa vertical por parte de las Directivas antidiscriminatorias Uno de los principales obstáculos teóricos para la efectividad de las Directivas, en general, ha sido el principio de eficacia solo vertical (y no horizontal) de las mismas. Esta eficacia vertical implica que el cumplimiento de las Directivas no puede reclamarse entre sujetos privados sino solo ante el Estado4. Es un principio formal que resulta consecuente con el hecho de que las Directivas, por definición, no constituyen obligaciones para dichos sujetos sino para los Estados miembros. Por ello la eficacia vertical de las Directivas implica que la víctima no podría reclamar judicialmente ante un particular por incumplimiento de una Directiva si el Estado no la ha traspuesto adecuadamente porque teóricamente los sujetos individuales no están obligados al cumplimiento de la Directiva sino meramente al cumplimiento de la normativa interna que la traspone. La eficacia vertical significa, pues, que solo podría reclamarse la aplicación de una Directiva no adecuadamente traspuesta si el sujeto demandado es el Estado, actuando como Poder Público o como sujeto privado —empresario—. Bajo la eficacia meramente vertical de las Directivas cuando la falta de trasposición de una Directiva causara un daño a un particular (por no poder exigir su cumplimiento a otro particular al carecer de eficacia directa horizontal) solamente sería factible que el sujeto reclamara indemnización por daños al Estado incumplidor5. Es fácil deducir que la teoría de la eficacia vertical de las Directivas se mostró pronto como un obstáculo importante para la efectividad de las mismas especialmente cuando se configuraron como la forma normativa más habitual de la Unión Europea (haciendo retroceder a los Reglamentos) y más aún cuando las Directivas empezaron a incorporar derechos y obligaciones concretos de los sujetos privados6

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Tienen eficacia directa horizontal, sin embargo (lo que permite su reclamación entre privados) las normas del derecho originario de la UE y los Reglamentos de la UE (STJUE de 5 de febrero de 1963, asunto Van Gend en Loos). STJUE de 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich, C-6/90. Así lo destacó en su momento, MILLAN MORO, “La eficacia directa de las Directivas: evolución reciente”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 18, 1991, págs. 845 ss.