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Lecciones de Derecho de la ComunicaciĂłn

Juan MartĂnez Otero

apuntes

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Lecciones de Derecho de la ComunicaciĂłn

Juan MartĂnez Otero

apuntes

Para Rosa Visiedo Claverol y la Universidad CEU Cardenal Herrera, con agradecimiento por darme la oportunidad de explicar la asignatura de Derecho de la ComunicaciĂłn durante mis primeros aĂąos como docente.

Índice Prólogo ................................................................................................... 13 Tema 1. Breve introducción al Ordenamiento Jurídico Español ....... 15 1. El Derecho en la sociedad ............................................................. 15 2. Las fuentes del Derecho español ................................................... 15 3. La jurisprudencia ............................................................................ 19 Tema 2. Los derechos de la comunicación en la Constitución Española ................................................................................................. 21 1. Introducción .................................................................................... 21 2. La libertad de expresión ................................................................. 22 3. El derecho a la información ............................................................ 23 4. Elementos comunes de la libertad de expresión y el derecho a la información ........................................................................................... 23 5. Ampliaciones y minoraciones de los derechos comunicativos ....... 25 6. La cláusula de conciencia .............................................................. 27 7. El secreto profesional del periodista............................................... 28 8. La censura previa ........................................................................... 29 9. El secuestro judicial........................................................................ 31 10.

El derecho de rectificación .......................................................... 31

Tema 3. Límites de los derechos comunicativos (I): los derechos individuales ............................................................................................ 33 1. Elementos generales de la Ley Orgánica 1/1982 ........................... 33 2. El derecho al honor ........................................................................ 35 3. El derecho a la intimidad ................................................................ 38 4. El derecho a la propia imagen ........................................................ 40 5. La protección de los datos personales ........................................... 41 Tema 4. Límites de los derechos comunicativos (II): Los intereses públicos .................................................................................................. 45 1. Introducción .................................................................................... 45 2. La seguridad nacional y los secretos oficiales................................ 45 3. El orden público.............................................................................. 47 4. La salud pública ............................................................................. 49 5. La moral pública y la protección de la juventud y la infancia .......... 49

Tema 5. Otros principios constitucionales relacionados con la comunicación: la publicidad de la actividad de los poderes públicos y el pluralismo comunicativo ................................................................ 53 1. La publicidad la actividad de los poderes públicos ......................... 53 2. El pluralismo comunicativo ............................................................. 61 Tema 6. Régimen jurídico de la televisión ........................................... 67 1. La Radiotelevisión Pública ............................................................. 67 2. La televisión privada ....................................................................... 71 3. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y los Consejos del Audiovisual...................................................................... 76 Tema 7. Régimen jurídico de la prensa escrita y de la radio.............. 79 1. La prensa escrita ............................................................................ 79 2. La regulación de la radiodifusión sonora ........................................ 80 Tema 8. Régimen jurídico de la cinematografía .................................. 85 1. Introducción y aspectos generales de la regulación ....................... 85 2. El sector de la producción .............................................................. 87 3. El sector de la distribución ............................................................. 88 4. El sector de la exhibición ................................................................ 88 5. Otras ayudas .................................................................................. 89 6. Régimen de infracciones y sanciones ............................................ 90 Tema 9. El Régimen jurídico de Internet .............................................. 93 1. Introducción: la regulación de Internet, un difícil desafío ................ 93 2. La regulación de Internet en España: principios generales ............ 94 3. El régimen de responsabilidad previsto en la LSSI ........................ 95 4. Disposiciones de la LSSI en relación con la publicidad.................. 97 5. Delitos cometidos a través de Internet ........................................... 97 6. La autorregulación en Internet........................................................ 99 Tema 10. Régimen jurídico de la publicidad ...................................... 101 1. Introducción: la actividad publicitaria como ejercicio de derechos constitucionales .................................................................................. 101 2. Normativa publicitaria vigente y principios generales aplicables a la publicidad ........................................................................................... 103 3. El principio de legalidad ............................................................... 104 4. El principio de veracidad .............................................................. 108

5. El principio de autenticidad .......................................................... 110 6. El principio de lealtad ................................................................... 116 7. Las acciones frente a la publicidad ilícita ..................................... 119 Tema 11. La protección de la propiedad intelectual ......................... 121 1. Introducción .................................................................................. 121 2. Conceptos básicos de la Ley ....................................................... 122 3. Los derechos de autor.................................................................. 123 4. Negocios básicos sobre los derechos de autor y el papel de las sociedades de gestión de derechos ................................................... 126 5. Límites de los derechos de autor ................................................. 127 Tema 12. El régimen jurídico de las marcas ...................................... 131 1. Introducción y conceptos básicos................................................. 131 2. Prohibiciones ................................................................................ 132 3. La inscripción en el Registro: principios y efectos ........................ 135 4. La protección penal de las marcas ............................................... 138 Bibliografía ........................................................................................... 139

Prólogo El presente volumen de Lecciones de Derecho de la Comunicación tiene como objetivo servir de apoyo al estudio de la asignatura del mismo nombre, que se cursa en los Grados de Periodismo y Comunicación Audiovisual. Se trata de unos materiales que pretenden exponer sucintamente la pluralidad de materias que pueden cubrirse en dicha asignatura, acercando a los estudiantes a la normativa y conceptos jurídicos básicos que serán objeto de exposición en el aula. Las Lecciones se han estructurado de la siguiente manera. En primer lugar, el Tema 1 contiene una aproximación muy básica al ordenamiento jurídico español, exponiendo brevemente el sistema de fuentes y el concepto de jurisprudencia, conceptos que serán imprescindibles para comprender adecuadamente el resto de la materia. Seguidamente, los Temas 2, 3, 4 y 5 analizan los aspectos constitucionales del Derecho de la Comunicación. En el Tema 2 se explican los derechos comunicativos reconocidos en el artículo 20 de la Constitución, prestando particular atención a la libertad de expresión y al derecho a la información, al ser los derechos cotidianamente ejercidos por los profesionales de la información. Los temas siguientes, se dedican a presentar los límites constitucionales a los derechos comunicativos. El Tema 3 analiza los derechos constitucionales que más habitualmente colisionan con los derechos comunicativos –honor, intimidad, propia imagen, protección de datos-; y el Tema 4 se ocupa de los bienes e intereses públicos que pueden justificar una restricción de los derechos comunicativos, como el orden público o la seguridad nacional. Por su parte, el Tema 5 analiza dos principios constitucionales íntimamente ligados con la comunicación social: la publicidad o transparencia de los poderes públicos y el pluralismo comunicativo. Un tercer grupo de temas se ocupa del régimen jurídico específico de cada medio o forma de comunicación social. Así, el Tema 6 aborda la regulación de la televisión; el Tema 7, la regulación de la prensa escrita y de la radio; el Tema 8, la del cine; y el Tema 9, la de Internet. Este grupo de temas se cierra con el Tema 10, que analiza el régimen jurídico de la actividad publicitaria. Finalmente, se ha considerado oportuno analizar ciertos aspectos relacionados con la propiedad intelectual e industrial, en la medida en que afectan considerablemente al quehacer cotidiano de los profesionales de la comunicación. De este modo, el Tema 11 se ocupa de la protección de

los derechos de autor, y el Tema 12, del régimen jurídico aplicable a las marcas. El amplio abanico de temas analizados abarca una amplia gama de cuestiones y de ramas del ordenamiento jurídico, que van del Derecho Constitucional al Derecho Penal, pasando por el Derecho Civil, Procesal o Administrativo. Debido al carácter meramente introductorio de la asignatura, al reducido número de horas que la misma cuenta habitualmente en los planes de estudio, y a que las Lecciones van dirigidas a estudiantes legos en Derecho, se ha procurado simplificar al máximo las explicaciones, centrándose en lo fundamental y dejando de lado cuestiones particularmente complejas o secundarias. También se ha buscado, de intento, utilizar un lenguaje marcadamente accesible. Como es natural, estas Lecciones no tienen como fin sustituir a los principales manuales de referencia en la materia, mucho más completos y profundos, que analizan las cuestiones objeto de la asignatura en mucho mayor detalle, y cuya consulta resulta imprescindible para obtener una visión plenamente cabal del Derecho de la Comunicación. Confío en que estas Lecciones de Derecho de la Comunicación sean un instrumento útil al servicio de los estudiantes, que puedan encontrar en ellas una guía sencilla para orientarse dentro del proceloso y siempre cambiante mundo del Derecho de la Comunicación.

Tema 1. Breve introducción al Ordenamiento Jurídico Español 1. El Derecho en la sociedad Hay un aserto romano que dice Ubi Societas, ibi ius, es decir, “allí dónde hay sociedad, hay Derecho”. En efecto, donde quiera que dos seres humanos entran en relación, se establecen unas reglas entre ellos, una suerte de “Derecho”. En cualquier comunidad, en cualquier tribu, en cualquier familia y pueblo, hay Derecho. Como es natural, a medida que las relaciones entre los seres humanos son más complejas, este conjunto de reglas también adquiere complejidad y sofisticación. Esta omnipresencia del Derecho hace recomendable el estudio de sus rudimentos por todo tipo de profesionales. Para actuar con un mínimo de conocimiento de causa y de responsabilidad dentro de un ámbito profesional cualquiera, resulta imprescindible conocer, si quiera muy genéricamente, el marco normativo que rige dentro de dicho sector. Simplificando mucho, podemos decir que la tarea del Derecho en el seno de una sociedad puede reducirse a tres funciones: 1. Organizar y repartir competencias. En este sentido, el Derecho responde a la pregunta de “¿Quién hace qué?”. Normas organizativas y competenciales hay numerosísimas. Por mencionar las más claras, pueden señalarse como ejemplo las normas que especifican el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o aquellas que establecen qué casos debe conocer cada Tribunal. 2. Reconocer derechos e imponer obligaciones. Una segunda función es la de reconocer derechos a las personas –derecho al voto, a la libertad de expresión, a la vivienda-; así como la de imponer obligaciones –a pagar impuestos, a obtener una licencia para poder conducir, o a sostener a los hijos menores de edad. 3. Establecer sanciones y regular el uso de la fuerza. Ante atentados contra derechos ajenos, o incumplimientos de obligaciones, el Derecho establece formas de castigo y coacción, a fin de preservar el orden social. Una norma claramente represiva de conductas ilícitas es el Código Penal, que contiene un detallado catálogo de delitos con sus correspondientes sanciones.

2. Las fuentes del Derecho español Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, especialmente en el ámbito cultural europeo, están estructurados de forma piramidal. En la cúspide,

encontramos la norma más importante, la Constitución. En un escalón inferior, se encuentran las normas con fuerza de ley, que regulan los aspectos más importantes o genéricos de la convivencia. Finalmente, se encuentran las normas con rango reglamentario, que constituyen una amplísima mayoría de las normas vigentes –en torno al 95%-, y regulan detalladamente todo tipo de aspectos. El ordenamiento jurídico español se completa con la costumbre y los principios generales del Derecho, que no expondremos por su escasa aplicabilidad práctica. La relación entre estas normas se rige por el principio de jerarquía normativa, de modo que, en caso de contradicciones, la norma de rango superior prevalece sobre la norma de rango inferior: la Constitución sobre la ley y el reglamento; y la ley sobre el reglamento. Cualquier juez podrá aplicar este principio de jerarquía normativa cuando entienda que un reglamento vulnera lo previsto en una ley, de forma que podrá inaplicar el reglamento o declararlo nulo. Por el contrario, cuando se discute si una Ley respeta las previsiones constitucionales, dicha interpretación se deja en manos del Tribunal Constitucional, que será quien determine si la Ley debe ser anulada por contradecir la Constitución o no. Existen dos procedimientos para plantear estas cuestiones al TC: la cuestión de inconstitucionalidad –que presenta un juez o magistrado cuando tiene que aplicar la ley en cuestión-; y el recurso de inconstitucionalidad –que puede ser presentado por diversos sujetos cualificados, como el Presidente del Gobierno o el Defensor del Pueblo. A continuación, repasaremos brevemente las fuentes del Derecho español, a fin de ofrecer al estudiante un esquema básico con el que poder orientarse a lo largo de los siguientes temas, en los que se irán presentando diferentes normas que regulan las distintas formas de comunicación en nuestro país. a) Constitución Española La Constitución, aprobada en el año 1978, es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. Su aprobación –a través de diferentes mecanismos- puede atribuirse al pueblo español, titular de la soberanía nacional. Podemos distinguir cuatro partes de la Constitución: 1. Dogmática (arts. 1 -29). Es la parte que contiene los “dogmas constitucionales”, aquellas cuestiones que se consideran más importantes. Entre las mismas, encontramos la regulación de los aspectos esenciales de nuestro Estado –como su caracterización como Estado Social y Democrático de Derecho-, así como el catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas.

2. Programática (arts. 30-55). Recoge una serie de principios y objetivos que deben guiar y presidir la acción de los poderes públicos, tales como el respeto al medio ambiente, la protección de la familia y de los niños, la integración de las personas que padecen una discapacidad, la economía de mercado, o el derecho a la vivienda. 3. Orgánica (arts. 56-165). Regula a grandes rasgos los principales órganos del Estado, fundamentalmente los Poderes del Estado, así como la Monarquía, el Tribunal Constitucional y la estructura territorial del Estado –nivel estatal, nivel autonómico, nivel local. 4. De reforma (166-169). Cierra la Constitución una serie previsiones referidas a la reforma constitucional, que puede seguir un procedimiento sencillo o un procedimiento agravado. Las constituciones no son monolitos inmodificables, sino que están llamadas a adaptarse a los cambios sociales, por lo que en ocasiones será preciso incorporar modificaciones. Como hemos señalado, la Constitución ocupa la cúspide de la pirámide normativa en un Estado, de manera que el resto de normas de rango infraconstitucional deberán respetar su contenido y estar en sintonía con la misma. Para garantizar esta coherencia, así como el respeto de todos los poderes públicos a su contenido, existe un tribunal cualificado: el Tribunal Constitucional. b) Normas con rango de Ley Por debajo de la Constitución encontramos un conjunto de normas que comparten el mismo rango normativo: el rango de ley. Entre las mismas están –como no podía ser de otro modo- las leyes; pero también encontramos normas aprobadas por el Poder Ejecutivo –Decretos Ley y Decretos Legislativos-; así como los Tratados Internacionales. Leyes. Existen diferentes clasificaciones de las leyes, pero las más relevantes son dos. En primer lugar, y en función de su procedencia, se encuentran las leyes estatales y las leyes autonómicas. A este respecto, es interesante subrayar que los Entes Locales –Provincias y Municipiosno tienen atribuida la potestad legislativa. Junto con ello, una segunda división distingue las leyes orgánicas de las leyes ordinarias. Las primeras –reguladas en el artículo 81 de la Constitución- regulan aspectos fundamentales de la convivencia, por lo que para su aprobación se ha establecido que es necesaria la mayoría absoluta de los votos a favor en el Congreso1. Las leyes ordinarias serán todas las demás, y su aprobación exigirá la mayoría simple de los votos. 1

Artículo 81.1º. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía

Decretos Legislativos y Decretos Ley. Se trata de normas con rango de ley aprobadas por el Gobierno, en lo que supone una discutible excepción al principio de división de poderes. Los Decretos Legislativos –regulados en el artículo 82 CE- son aprobados por el Gobierno previa delegación del Parlamento. Podrá tratarse de textos articulados o bien de textos refundidos. Los textos refundidos son textos que unifican otras normas dispersas y confusas, a fin de clarificar en un único texto el marco normativo aplicable a una determinada cuestión. Por su parte, los Decretos Ley –regulados en el artículo 86 CE- son normas con rango de Ley aprobadas por el Gobierno en casos de extremada y urgente necesidad. Teniendo en cuenta los plazos más lentos de tramitación de una Ley, el Constituyente admite la posibilidad de que el Gobierno apruebe normas de forma más ágil, para dar respuesta a situaciones urgentes, si bien excluye del ámbito de los Decretos Ley algunas cuestiones particularmente importantes en el seno de una sociedad democrática2. Estas normas deberán ser convalidadas por el Congreso de los Diputados en el plazo de un mes desde su aprobación. La figura de los Decretos Ley ha sido objeto de abusos por parte de Gobiernos con mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, que han visto en dichas normas la posibilidad de aprobar reformas normativas controvertidas de forma más rápida y sin pasar por el enojoso trámite del debate parlamentario. Tratados Internacionales. Finalmente, un tercer tipo de norma con rango de ley lo constituyen los tratados internacionales, que son acuerdos firmados por nuestro país con otros sujetos de Derecho Internacional. Estos acuerdos, jurídicamente vinculantes, pueden regular todo tipo de cuestiones: desde las cuotas de salmón que los pescadores españoles pueden pescar en un determinado año, hasta las obligaciones de España en materia militar en el seno de la OTAN. Uno de los Tratados más relevantes que ha firmado nuestro país es el Tratado de la Unión Europea. c) Normas con rango reglamentario El tercer y último escalón de la pirámide normativa son las normas de rango reglamentario. Estas normas, aprobadas por el Gobierno, en y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. 22 En concreto, los Decretos Ley no podrán regular cuestiones relativas a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

principio tienen como finalidad desarrollar las previsiones contenidas en una ley, si bien también pueden regular cuestiones que no han sido todavía objeto de regulación. Atendiendo a quién las apruebe, pueden denominarse Reales Decretos –aprobadas por el Consejo de Ministros- u Órdenes Ministeriales –aprobadas por el Ministro competente. Algunos organismos públicos –como el Banco de España - tienen atribuida también la potestad de dictar reglamentos, que adoptarán diferentes denominaciones como Instrucciones o Circulares.

3. La jurisprudencia Las normas jurídicas son generales y abstractas, por lo que a veces su aplicación concreta a un supuesto determinado –normalmente novedoso o límite- puede resultar difícil. Por poner un ejemplo, veremos en un tema posterior que la ley autoriza la captación y reproducción de la imagen de una persona pública en un lugar público. En muchos casos, la aplicación de esta norma general no presentará problemas, como por ejemplo si se trata de la imagen del presidente del Gobierno en una rueda de prensa. Sin embargo, en otros casos no será evidente si alguien es realmente una “persona pública”, o si está en un lugar público. ¿Son los hijos del presidente del Gobierno “personas públicas”? ¿Es la novia de Rafael Nadal una “persona pública”? ¿Y un magistrado? ¿Es el reservado de un restaurante un lugar público o privado? ¿Y una playa desierta? ¿Y una discoteca en la que hay 2.000 personas? Pues bien, la función de la jurisprudencia es precisamente la de ofrecer una interpretación homogénea y razonable de la norma, a fin de poder aplicarla a los supuestos concretos que puedan presentar algunas dudas. En este sentido, la jurisprudencia puede definirse como el conjunto de criterios reiterados por los jueces para interpretar el Derecho. En cualquier caso, no cualquier sentencia judicial constituirá jurisprudencia, sino que se exigen algunos requisitos específicos: 1. Ha de haber al menos dos sentencias que avalen una interpretación determinada de la norma. 2. Solo “sientan” jurisprudencia las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. 3. Para sentar jurisprudencia, la sentencia debe provenir de la sala especializada en ese asunto, de la sala competente. (El Tribunal Supremo organiza su trabajo en salas, cada una de las cuales se dedica a un tipo de asuntos: Civil, Penal, Administrativa, Laboral y Militar). Así, la sala Penal no sentará jurisprudencia de asuntos de naturaleza Civil. 4. Finalmente, para sentar jurisprudencia sobre un asunto la sentencia debe ocuparse en detalle de esa cuestión, y no

abordarlo solo de forma tangencial en relaciรณn con otras cuestiones.

Tema 2. Los derechos de la comunicación en la Constitución Española 1. Introducción Para analizar la regulación de las diferentes manifestaciones comunicativas resulta oportuno comenzar abordando las previsiones constitucionales acerca de los derechos comunicativos. El presente tema se ocupará pues del análisis del artículo 20 de la Constitución. Su tenor literal es el siguiente: Artículo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c. A la libertad de cátedra. d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial. El artículo 20 CE reconoce expresamente, pues, numerosos derechos: a la libertad de expresión; a la creación y producción literaria, artística,

científica y técnica; a la libertad de cátedra; y a la información. Del mismo artículo cabe deducir también otros derechos relacionados con el quehacer comunicativo: la cláusula de conciencia y el secreto profesional, el derecho de acceso a los medios de titularidad pública, el derecho de creación de empresas informativas, y el derecho de rectificación. Finalmente, el artículo prohíbe de la censura previa; establece una serie de principios respecto de los medios de titularidad pública; hace referencia a los límites de los derechos comunicativos; y restringe la posibilidad de recurrir al secuestro judicial.

2. La libertad de expresión El artículo 20.1º.a CE reconoce el derecho a “expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción”. Es opinión generalizada que el objeto de este derecho lo constituye la comunicación de mensajes de carácter subjetivo, tales como ideas, pensamientos, opiniones, creencias, juicios de valor, etc. Este derecho es comúnmente denominado como libertad de expresión. En sentido amplio, la libertad de expresión puede englobar todos los derechos comunicativos, y sería sinónimo de otros términos empleados en diferentes momentos históricos o tradiciones jurídicas, tales como “libertad de palabra” o “libertad de imprenta”. En sentido estricto, la libertad de expresión se refiere exclusivamente a la comunicación de mensajes de carácter subjetivo, como los siguientes: “tengo frío”, “amo el Derecho”, “me encanta el Valencia C.F.” o “el presidente me parece un cretino”. La libertad de expresión, por lo tanto, protege aquellos mensajes que por su naturaleza no están sometidos a la demostración de exactitud, incluyendo por ello creencias y juicios de valor. La libertad de expresión protege la comunicación directa y la mediática, la comunicación oral y la comunicación no verbal. En este sentido, gestos como aplaudir a una persona, silbar un himno, llevar una camiseta con un mensaje o poner una mueca, también son protegidos por la libertad de expresión. Un último aspecto que podemos destacar es que la libertad de expresión protege tanto la emisión como la recepción de los mensajes. Así, tanto quien emite un mensaje subjetivo como quien lo recibe están ejercitando su libertad de expresión, el primero en su dimensión activa y el segundo en su dimensión pasiva. Aunque más adelante dedicaremos una lección específica a los límites de los derechos comunicativos, es oportuno subrayar desde este momento que la libertad de expresión tiene un límite específico: el insulto. Si bien la libertad de expresión protege la emisión y recepción de mensajes