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Elena Boza Moreno

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ELENA BOZA MORENO

LA PROSTITUCIÓN COMO TRABAJO LA PROSTITUCIÓN COMO TRABAJO

Este libro trata de mostrar al lector una visión más amplia de un fenómeno desconocido por muchos, como es la prostitución. En él se muestran las distintas caras de este fenómeno, para que el lector escape de esa imagen de la prostitución femenina y bajo explotación y conozca que existen muchas otras formas de ejercerla. Y en ese ámbito de diversidad se analiza y se exponen distintos argumentos de cómo el ejercicio de la prostitución, desempeñado por personas mayores de edad, plenamente conscientes y prestando su consentimiento para ello, puede y debe ser considerado un trabajo, regulado como tal bajo los auspicios del derecho laboral, y con ello dotar de protección, no solo laboral, sino social a este sector tan estigmatizado y en el olvido de las políticas criminales.

monografías

LA PROSTITUCIÃ“N COMO TRABAJO

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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

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LA PROSTITUCIÃ“N COMO TRABAJO

ELENA BOZA MORENO

Profesora Dra. en Derecho Centro Universitario San Isidoro. Sevilla

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A mi abuela Dolores, mi รกngel de la guarda

Índice

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................. 11

II. PROSTITUCIÓN: ¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO?............. 13 1. La prostitución y sus distintas caras........................................ 13 2. El verdadero alcance de la prostitución................................... 20 3. Precisiones fundamentales....................................................... 24

III. LA AUTODETERMINACIÓN SEXUAL EN LA PROSTITUCIÓN........................................................................................... 33 1. Objeto y causa........................................................................ 34 2. Consentimiento y voluntariedad.............................................. 37 3. La tutela de la dignidad........................................................... 44

IV. POSIBLES FORMAS DE ENTENDER LA PROSTITUCIÓN COMO TRABAJO SEXUAL........................................................ 49 1. 2. 3. 4. 5.

Prestación de servicios por cuenta propia................................ 51 Trabajador autónomo económicamente dependiente............... 59 Prestación de servicios por cuenta ajena.................................. 62 Relación laboral de carácter especial....................................... 67 Cooperativismo de trabajo asociado....................................... 68

V. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE BARCELONA, DE 18 DE FEBRERO DE 2015...................................................................................... 75

VI. LA PROSTITUCIÓN Y EL ALTERNE EN LA JUSTICIA SOCIAL ESPAÑOLA........................................................................ 89 VII. PROPUESTAS Y RECOMENDACIONES.................................... 97 VIII. CONCLUSIONES........................................................................ 115 IX. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 129

I. CONSIDERACIONES PREVIAS La situación y el panorama al que nos enfrentamos al hablar de prostitución, tanto en nuestro país, como en otros países del mundo, es muy compleja. La división de opiniones al respecto no termina de cicatrizar. Unos defienden la dignidad de la mujer ante todo, despreciando cualquier práctica relacionada con la prostitución, y otros, sin embargo, mantienen esa defensa de la dignidad apoyados a su vez en la defensa de la autonomía de la mujer y el derecho a ser respetadas y consideradas trabajadoras. Sin embargo, en mi opinión, este eterno debate, en nada facilita la posición de quien ejerce la prostitución. A lo largo de esta obra me centraré en la necesidad de implantar un modelo que permita politizar sobre este tema y escapar del vacío legal que existe en nuestro país. No obstante, tal y como intento demostrar en este estudio, no es válida la implantación de cualquier modelo ideológico si lo que pretendemos es mejorar la posición de quien ejerce la prostitución, sino que desde mi postura defiendo la legalización de la actividad como política idónea para asegurar la protección y la seguridad de éste1. No obstante, para poder debatir al respecto, y determinar la efectividad de este planteamiento, es necesario saber de qué tipo de prostitución estamos hablando, es decir, conocer las distintas caras que encierra este fenómeno y que a su vez nos permite diferenciar entre un ejercicio libre y voluntario de un ejercicio coactivo de la misma. Esta intención de reconocimiento de la prostitución voluntaria como una práctica social legal y regulada, no resulta realista si no lo liberamos de la influencia de tópicos y construcciones ideológicas que lo subjetivizan y lo inutilizan.

En este mismo sentido, DAUNIS RODRÍGUEZ, “un correcto abordaje de la prostitución pasa necesariamente por debe empoderarse a la persona que ejerce la prostitución para evitar los abusos de los empresarios y/o proxenetas que se aprovechan de la actual situación de vacío legal y desregulación de la actividad para imponer condiciones abusivas Se debe otorgar los mismos derechos y garantías laborales a la persona que ejerce la prostitución que al resto de trabajadores. Resulta urgente y necesario que los/las trabajadores/trabajadoras sexuales tengan una protección adecuada por parte del Derecho laboral y su actividad se regule legalmente”, Revista Penal, 2015, p. 119.

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Para ello, expondré de cuantas formas distintas se presenta ante nosotros la prostitución, aunque en la mayoría de los casos no son tenidas en cuenta a la hora de defender una postura ideológica. De igual modo analizaré aquellos conceptos que nos permiten afirmar la posibilidad de incluir esta actividad dentro del ámbito del Derecho del trabajo, pasando desde el análisis de la legalidad de la causa y el objeto del contrato, como elementos indispensables para que se desarrolle como un contrato laboral; hasta la afirmación de la existencia de una práctica libre de la prostitución por una parte de este colectivo, en virtud de conceptos como la libertad y la voluntad de elección, así como la dignidad de la persona que la ejerce. No obstante pretendo ir más allá y exponer las distintas formas de trabajo en las que según la jurisprudencia y la doctrina, se puede desarrollar el ejercicio de la prostitución voluntaria, así como cuál es desde mi punto de vista el modo de prestación de servicios sexuales más adecuado para este sector social. Justificando este argumento con las afirmaciones jurisprudenciales que reconocen esta posible laboralidad y que en algunos casos, como ocurre con la actividad del alterne, incurren en contradicciones que podemos utilizar a nuestro favor. Finalmente, tras todas estas justificaciones entiendo necesario culminar esta propuesta inicial, exponiendo las posibles modificaciones o cambios, a mi juicio imprescindibles, para llevar a cabo el reconocimiento legal de la prostitución como un trabajo, así como algunas propuestas doctrinales que avalo, para materializar en la práctica esta laboralización del ejercicio libre y voluntario de la prostitución.

II. PROSTITUCIÓN: ¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO? Pasando al análisis específico de este fenómeno social, como indique, para poder hablar, opinar y debatir sobre el tema, es imprescindible saber con profundidad de que estamos hablando y conocer todas las caras que la prostitución tiene, así como el alcance de la misma y diferentes puntualizaciones al respecto, que a su vez suponen la base de mi afirmación, pues con demasiada frecuencia se trabaja con conceptos sin dar una definición clara, se utilizan datos sin citar las fuentes concretas o, aún mencionándolas, éstas no siempre son fiables y contrastadas. De hecho, bastantes de las argumentaciones que se utilizan para justificar la negativa a la legalización parten de una descripción de la situación que no se corresponde con la totalidad de los casos. Es por ello que reitero la necesidad de saber qué se esconde bajo el fenómeno de la prostitución.

1. LA PROSTITUCIÓN Y SUS DISTINTAS CARAS Cuando hablamos de prostitución no podemos homogeneizar el discurso, tras la imagen cruda y marginal que representa, existe una variedad de formas de ejercerla y de vivirla. Son muchos los factores tanto personales como sociales los que influyen en esa variedad, como la edad, la apariencia física, el nivel cultural, la clase social, la nacionalidad o el género, entre otros. A la hora de intentar paliar los problemas en los que pueda verse envuelto el mundo de la prostitución, o de establecer una política criminal y social al respecto, hay que tener en cuenta todos esos factores, que hacen de la prostitución un mundo muy diverso y no generalizar y partir de un estudio parcial de un sector determinado como si de algo homogéneo se tratase. Normalmente el tipo de prostitución que casi todo el mundo reconoce es la prostitución callejera, que es el lugar de negociación económica, no de transacción sexual. En la mayoría de los casos, el intercambio sexual se realiza seguidamente en un hotel o pensión. En otros

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casos, se realiza en coches o en espacios abiertos pero alejados de las miradas ajenas, por ejemplo, en descampados, detrás de muros, etc.; o la prostitución ejercida en locales, que se encuentran en carretera o en ciudad2, sin embargo hay otras formas de ejercer la prostitución que la mayoría de la sociedad no entiende como tal, ya sea por el nivel económico de quien la ejerce o la solicita, o bajo que apariencia se ejerza. No cabe duda de que quien ejerce la prostitución y sus servicios prestados suponen para la gran mayoría de la sociedad algo indigno con lo que se debe acabar, mucho más si se trata de una mujer y no de un hombre, al que se le denomina con eufemismos mucho más condescendientes. En este caso no son prostitutos sino gigolós. Del mismo modo, no resulta igual hablar de prostitución heterosexual que de prostitución homosexual, la cual no debemos olvidar que existe y en un elevado número de casos3. Pero la mayor distinción y la que a mi parecer es reflejo de una gran hipocresía social, es aquella que se basa en el nivel económico de la esfera social en la que se ejerce. La prostitución de la mujer pobre, callejera, humilde, con necesidades económicas o simplemente la que ejerce la prostitución como un trabajo para poder subsistir, aunque no suponga una marginalidad extrema; y la mujer guapa, elegante, que circula a un nivel más poderoso económicamente y ni que decir de las que se codean con altas esferas sociales, para las que la palabra prostituta no es aplicable, sino que se denominan de alto standing o señoritas de compañía. En este sentido la estigmatización que recae sobre la prostituta de “niveles inferiores” es mucho mayor, es despreciada y considerada lo peor, una lacra so-

Sobre los tipos de prostitución, ESCODE, reconoce la existencia de también de “los llamados “Hipermercados del Sexo”. Que incluyen clubes de grandes superficies, donde se ofrece una variedad de servicios además del contacto sexual físico. Aquí se incluyen también los servicios ofertados por los sex-shops. La prostitución en pisos gestionados por agencias o dueños particulares. La prostitución en pisos particulares donde los y las trabajadoras sexuales son autónomos. Las casas de cita que aún perduran en los cascos antiguos de algunas ciudades”, Impacto de una posible normalización profesional de la prostitución en la viabilidad y sostenibilidad futura del sistema de pensiones de protección social, 2006, p. 22. Véase al respecto, TAMARIT SUMALLA, en VILLACAMPA ESTIARTE (coord.), Prostitución: ¿hacia la legalización?, 2012, p. 274.

La prostitución como trabajo

cial. Mientras que en el supuesto de chicas jóvenes que acompañan a señores de cierta edad en un mundo de fiestas y lujos, no solo no se entiende que puedan ser prostitutas sino que son muy valoradas y bastante consideradas. Estas distinciones entre unas formas de entender la prostitución y otras no son las únicas que podemos encontrar. Los estigmas que recaen sobre el mundo de la prostitución son en algunas ocasiones productos de las propias vivencias que tengan las mujeres de su sexualidad. De este modo encontramos prostitutas que consideran el ejercicio de la prostitución como algo terrible y angustioso, como un mal menor al que no queda más remedio que adaptarse para poder sobrevivir, pero también existen otras que la ejercen de manera consciente y voluntaria, escogiendo quedarse en ella porque consideran que dentro de las oportunidades que tienen en esta sociedad, la prostitución es la menos mala o la más lucrativa4. No podemos olvidarnos de otro gran sector de la prostitución, el sector de las mujeres inmigrantes. El número de chicas inmigrantes que ejercen la prostitución es muy elevado y la estigmatización que sufren es evidente, y consecuencia de múltiples factores, el primero de ellos, el hecho de ser mujer, les dificulta mucho más el acceso a determinados puestos de trabajo y a eso hay que sumarle que están en situación ilegal, y sufren discriminación y limitación en sus derechos. Además de todo ello no hay que olvidar que son chicas que ejercen la prostitución en situaciones precarias y marginales que a su vez les impide ser aceptadas, debiendo ejercer la prostitución para poder salir adelante, y cayendo en un ciclo constante del que les es muy difícil salir. Como se puede observar hasta ahora, la prostitución es un fenómeno heterogéneo, es decir, existen muchas caras de la misma, las cuales no son tratadas. Tal y como señala Kappler “hay tantas caras de la prostitución como hay ramas sociológicas, porque cada una aporta un enfoque distinto que ilustra y realza otros aspectos específicos”5.

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Véase al respecto, GARAIZABAL, Mugak, segundo trimestre de 2003. Así, KAPPLER, en VILLACAMPA ESTIARTE, Prostitución: ¿hacia la legalización?, 2012, p. 22.

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De esta manera y siguiendo la línea de varios autores, podemos observar la prostitución, en primer lugar, desde la esfera de la Sociología de la Organización y Empresa, como una institución u organización social que tiene por objetivo generar beneficios. En consecuencia, se estudiarían los tipos de organización generados por la prostitución y su funcionamiento interno. Desde la óptica de la Sociología del Género, en el marco patriarcal de la sociedad occidental donde la mujer está sometida por el hombre por su dominación política y social6, la prostitución puede ser entendida como la supresión femenina debido a la superioridad masculina y como otra forma de violencia de género, algo que desde mi punto de vista es bastante discutible, puesto que entender la prostitución como violencia de género resulta de la confusión entre sexualidad y género, y se asume que tener el género mujer significa entrar en el terreno de la sexualidad desde una perspectiva de subordinación y explotación que no da lugar a la actuación libre y voluntaria, lo cual me resulta injusto y discriminatorio para con las mujeres. También hay autores como Barry, para los que la sexualidad en estos casos es entendida como una explotación que no es detectada, por la existencia de una colonización sexual, entendiendo como tal la conquista o la invasión de la sexualidad en la sociedad que permite normalizarla y camuflar posibles abusos hacia la mujer7. Por otro lado, según la Sociología de la Desviación, la prostitución es entendida como un tipo de desviación de la norma social establecida, enfocando principalmente su anormalidad y destacando la conducta desviada de sus protagonistas, las personas ejercientes. Por ello,

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En este sentido véase, BUTLER, J., El género en disputa, 2007. En opinión de BARRY, “la opresión de las mujeres implica, políticamente, algo que no se encuentra en ninguna otra condición —la construcción social del cuerpo humano sexualizado— (y) abarca desde las formas de objetivación hasta la violencia…, es una explotación que se introduce en el cuerpo de las mujeres, por la vagina, por el recto, por la boca y en el útero, esto es, en lo que es especifica y psicológicamente femenino: la sexualidad y la reproducción. Sexo y reproducción tienen lugar en condiciones de fuerza, o sea, condiciones de subordinación, inferioridad, desigualdad”, en DE MIGUEL ÁLVAREZ/AMORÓS PUENTE (coords.), Teoría feminista: de la ilustración a la globalización, Vol. 2: Del feminismo liberal a la postmodernidad, 2005, pp. 196 y ss.

La prostitución como trabajo

según Bell8, se consideraría un problema social por regular o eliminar. Por el contrario, la Sociología de la Sexualidad, se limitaría a estudiar la prostitución entendiéndola como una forma de expresión sexual más entre otras muchas. Otra vertiente sociológica es la Exclusión, según esta modalidad de Sociología lo importante es poner énfasis en la situación o riesgo de exclusión que padecen las prostitutas, desencadenando en un discurso proteccionista de las mismas. Por su parte la Sociología de la Salud, también enfocaría un riesgo más específico vinculado con la prostitución, en relación con su impacto sobre la salud, su relación con el SIDA y las drogas9. La prostitución vista desde una Sociología del Trabajo, entiende que se trata de un trabajo y por consiguiente, que los que ejercen la prostitución son trabajadores del sexo. Y, por tanto, deben estar dotados de derechos y condiciones laborales. Esta postura, que comparto, es defendida por Garaizábal, feminista y miembro de Hetaira, asociación en defensa de la prostituta. Bajo el punto de vista de la Sociología de las Migraciones, el círculo se estrecha únicamente en las prostitutas inmigrantes, olvidando aquel sector de prostitución nacional que también es significativa. La Sociología Urbana por su parte, mostraría otro punto, el de la presencia de la prostitución según su ubicación geográfica. Estos son algunos de los ejemplos desde la perspectiva de la sociología, que demuestran que la prostitución es un tema que puede ser abordado desde muchos ámbitos, y que no todos son tratados. ¿Cómo enfocar la situación?, ¿desde un ámbito social?, ¿cómo un problema de desviación?, ¿cómo un problema migratorio?, ¿quizá como una forma de violencia de género o un problema de salud?, como podemos observar aún con una explicación sociológica, estaríamos ante una interpretación sesgada de la realidad. Y una vez más podemos afirmar la heterogeneidad que presenta este fenómeno de indudable repercusión. En definitiva, uno se fascina tanto por “lo que se ve”

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Ver, BELL, Whore carnaval, 1995, pp. 67-68. Confróntese al respecto, DE PAULA MEDEIROS, Hablan las putas. Sobre prácticas sexuales, preservativos y SIDA en el mundo de la prostitución, 2000, p. 119.

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que, en consecuencia, “no se ve lo que no se ve”10. De este modo, tal y como afirma Kappler, si aplicamos esta conclusión al mundo de la prostitución, y la estudiamos por ejemplo, únicamente desde el punto de vista de la mencionada Sociología de la Exclusión, veríamos una única parte de la misma que se considera afectada por la marginación social, pero dejaríamos de ver otra cara u otro tipo de prostitución como por ejemplo, la de lujo11. Todas y cada una de estas perspectivas sociológicas de la prostitución están íntimamente relacionadas con la estructura de la sociedad, no pudiéndose desvincular de ella y su comprensión. Es por ello que, por lo general, la prostitución se califica, por un lado, como “la profesión más antigua del mundo”, con una historia a sus espaldas y presente en todas las sociedades; y por otro lado, es un lastre social repudiado. No obstante en definitiva es entendida como una institución social, y como tal, la diferencia entre la prostitución y otras instituciones que implican sexo, reside en que, “aunque todos ellos proporcionan gratificación, no todos lo vinculan con las mismas funciones locales”12, es decir, “al contrario de la sexualidad controlada (entendiéndose como tal aquella que permite la continuidad para el sistema social a través de la reproducción), la prostitución está vinculada con el placer y no con las función reproductiva, y por tanto no tiene ninguna funcionalidad social a parte de generar placer y del dinero. En este sentido se puede considerar una relación contractual y no personal que utiliza la sexualidad como medio de intercambio en un contexto económico”13. En consecuencia con estas afirmaciones realizadas por Kingsley, se suele situar la prostitución en un único campo sociológico, generando una clara división entre mujeres buenas, que practican sexo con fines reproductivos, y las mujeres malas, que lo hacen a cambio de dinero. Esta distinción se traduce a su vez en los distintos marcos legislativos y políticos que realizan distintas interpretaciones, lo que desemboca 10 11

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En palabras de VON FOERSTER, Observing Systems, 1981, p. 159. Véase, KAPPLER, en VILLACAMPA ESTIARTE, Prostitución: ¿hacia la legalización?, 2012, p. 22. En este sentido, KINGSLEY, American Sociological Review, 1937, pp. 744-755. Véase al respecto, KINGSLEY, American Sociological Review, 1937, pp. 748749.

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a su vez, en un desarrollo de tendencias abolicionistas, considerando la mujer como víctima patriarcal, en contraposición con políticas que reconocen en la prostitución un trabajo según el modelo laboral. Esta diversidad que rodea a la prostitución es muy evidente para algunos, aunque para otros como ya es sabido no existe tal heterogeneidad. Sin embargo el propio Diccionario de la Real Academia Española, la refleja cómo se puede deducir de la definición que hace del término prostitución (del latín prostitutio, -onis), entendida como “acción y efecto de prostituir”, así como “actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero”. En cuanto a la primera definición, el Diccionario define a su vez la acción de prostituir (del latín prostituere) con dos acepciones, por un lado, “hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero”; y de otro lado, “deshonrar o degradar algo o a alguien abusando con bajeza de ellos para obtener un beneficio”. Como se puede observar el término prostitución hace referencia a dos significados diferentes, la acción de prostituir a otro, o bien a uno mismo. Ambas acepciones deben ser tenidas en cuenta para conocer al complejo mundo de la prostitución y que como veremos más adelante adquiere gran importancia para poder distinguir entre una prostitución ejercida voluntariamente y la ejercida por la conducta coercitiva de un tercero sobre quien la ejerce. Tal y como pone de manifiesto la magistrada Poyatos i Matas, “las evidentes diferencias que se trasladan en la conceptuación de la prostitución pone de manifiesto que estamos ante una anomalía social que históricamente ha venido generando problemas, en mayor o menor medida, para el legislador, con variaciones temporales y geográficas”14. En definitiva, existe un gran desconocimiento sobre todo lo que está relacionado con la prostitución, bien por un desinterés social, una manipulación mediática, o incluso porque es un tema de gran complejidad, como hemos podido observar. La prostitución debe ser vista desde perspectivas múltiples, que son desconocidas para la mayoría de la sociedad. Para ello debemos recopilar la información

Al respecto véase, POYATOS I MATAS, La prostitución como trabajo autónomo, 2009, p. 9.

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fragmentada, contrastar y resolver esas contradicciones entre los distintos datos y sus fuentes, y lo que es aún más importante aplicar una política basada en trabajos con un verdadero interés social y político de reconocer la realidad social de la prostitución, sin prejuicios, ideas preconcebidas y temor a mostrar la realidad. Después de analizar brevemente algunas de las caras que se ocultan tras la prostitución, para poder completar el conocimiento sobre la misma, me centraré en el desconocimiento que existe sobre el alcance de esta actividad, y si lo que muestran las cifras se corresponde con la realidad. Al igual que se desconoce de que estamos hablando se desconoce cuál es su proyección, desde un punto de vista estadístico.

2. EL VERDADERO ALCANCE DE LA PROSTITUCIÓN Abordar este apartado estadístico, no ha resultado tarea fácil. Encontrar datos al respecto no ha supuesto un trabajo muy productivo. La prostitución, desde el punto de vista estadístico no es un tema muy estudiado, o al menos, no desde una perspectiva del alcance real de la prostitución voluntaria. La gran mayoría de datos ofrecidos se corresponden con el tráfico de personas o con la trata con fines de explotación sexual. No obstante he podido encontrar algunas cifras debido a la obligación que recae sobre los países de la Unión Europea de incluir en la medición del PIB, el impacto del consumo de drogas, el contrabando y la prostitución en virtud del SEC 2010 (Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales), que reemplaza al SEC 1995. Esto consiste en una nueva metodología en la elaboración de la contabilidad nacional de los Estados de la UE15, aunque no en el mundo, pues este sistema ya funciona desde hace años en Japón, Estados Unidos, Australia, Canadá e incluso en países de nuestro entorno, como Suecia, Noruega, Austria, Estonia, Eslovenia u Holanda. El INE (Instituto Nacional de Estadísticas) ya se ha puesto en marcha para acometer esta ardua tarea aplicada a uno de los negocios

Impuesta a través del Reglamento nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de fecha 21 de mayo de 2013.