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CULPABILIDAD E IMPUTACIÃ“N PENAL

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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CULPABILIDAD E IMPUTACIÓN PENAL

RAÚL PLASCENCIA VILLANUEVA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

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Índice Introducción........................................................................................ 13

Capítulo Primero Desarrollo de la culpabilidad 1. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD......................................... 17 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD................................................................................. 18 2.1. La idea de persona............................................................. 18 2.2. El concepto de libertad....................................................... 26 2.3. El concepto de la dignidad humana.................................... 36 3. LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICO PENAL...................................................................... 40 4. EVOLUCIÓN DE LA CATEGORÍA DE CULPABILIDAD.......... 43 4.1. Teoría psicologista de la culpabilidad................................. 43 a) Principales postulados.................................................. 47 4.2. Las teorías normativistas de la culpabilidad....................... 48 4.3. El finalismo ante las teorías normativas de la culpabilidad....... 51 a) Principales postulados.................................................. 54 4.4. La culpabilidad en el funcionalismo jurídico penal............. 55 5. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “CULPABILIDAD” EN MÉXICO..................................................................................... 59 6. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA CATEGORÍA DE CULPABILIDAD.......................................................................... 66 7. EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y LA LIBERTAD DE VOLUNTAD................................................................. 69 8. LA CULPABILIDAD Y SU FUNCIÓN EN RELACIÓN A LA PENA........................................................................................... 75 Capítulo Segundo Imputabilidad 1. IMPUTABILIDAD COMO CAPACIDAD DE CULPABILIDAD.... 87 1.1. Demencia u oligofrenia...................................................... 88

Índice

1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

La esquizofrenia................................................................. 90 Trastorno psicótico agudo.................................................. 93 Los trastornos esquizoafectivos.......................................... 93 Retraso mental................................................................... 93 Trastornos mentales debidos a lesión o disfunción cerebral o a enfermedad somática.................................................... 94 1.7. Trastornos de la personalidad y del comportamiento debidos a enfermedades, lesiones o disfunciones cerebrales ...... 94 a) Trastorno orgánico de la personalidad......................... 94 1.8. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de sustancias psicótropas.......................................... 94 1.9. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas o de otras sustancias psicótropas................................................................................ 95 1.10. Trastorno bipolar............................................................... 95 1.11. Episodios depresivos.......................................................... 95 1.12. Trastornos del humor (afectivos) persistentes..................... 96 1.13. Trastornos neuróticos, secundarios a situaciones estresantes y somatomorfos............................................................ 96 1.14. Trastorno de ansiedad generalizada.................................... 97 1.15. Trastorno obsesivo-compulsivo.......................................... 97 1.16. Reacciones a estrés grave y trastornos de adaptación......... 97 1.17. Trastornos de adaptación................................................... 98 1.18. Trastornos disociativos (de conversión).............................. 98 1.19. Trastornos somatomorfos.................................................. 99 1.20. Trastornos neuróticos......................................................... 99 a) Neurastenia.................................................................. 99 1.21. Trastornos de los hábitos y del control de los impulsos...... 99 1.22. Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje.................................................................................. 100 1.23. Trastornos del comportamiento y de las emociones de comienzo habitual en la infancia y adolescencia..................... 100 2. LAS ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA (ALIC)......................... 107 3. OTROS ESTADOS DE ALTERACIÓN DE LA CONCIENCIA... 119 3.1. Síndrome amnésico inducido por alcohol o narcóticos....... 122 4. EL ACTUAR CONFORME A DICHA COMPRENSIÓN............ 135 5. CONDUCTA PELIGROSA Y RIESGO PERMITIDO.................. 137 5.1. Capacidad motivacional por los mandatos normativos...... 140 6. LAS EMOCIONES EN EL DERECHO PENAL.......................... 141 6.1. Teoría de la sensación........................................................ 144 6.2. Teoría fisiológica................................................................ 145 6.3. Teoría conductual.............................................................. 145

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6.4. Teoría evaluativa................................................................ 145 6.5. Teoría cognoscitiva............................................................ 146 7. LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD COMO CAPACIDAD DE AUTODETERMINACIÓN.................................................... 148 Capítulo Tercero El dolo y la culpa 1. 2. 3. 4.

CUESTIONES BÁSICAS DEL DOLO.......................................... 153 EL CONCEPTO DE DOLO........................................................ 161 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DOLO.............................. 167 ELEMENTOS DEL DOLO.......................................................... 171 4.1. El conocimiento................................................................. 171 4.2. El querer como elemento del dolo...................................... 175 5. CLASES DEL DOLO................................................................... 185 5.1. El dolo directo................................................................... 186 5.2. El dolo eventual................................................................. 187 6. TEORÍAS SOBRE EL DOLO....................................................... 190 6.1. La teoría de la representación............................................ 190 6.2. La teoría de la probabilidad............................................... 191 6.3. El dolo de lesión y dolo de peligro..................................... 195 6.4. La teoría de la voluntad o del consentimiento.................... 206 6.5. El concepto y la prueba del dolo en la práctica judicial...... 207 Capítulo Cuarto La culpa 1. EL CONCEPTO DE CULPA........................................................ 219 2. CLASES DE CULPA..................................................................... 231 2.1. Negligencia........................................................................ 231 2.2. Imprudencia....................................................................... 232 2.3. Impericia............................................................................ 233 2.4. Falta de previsión............................................................... 234 3. EL DEBER DE CUIDADO EN EL DELITO CULPOSO.............. 234 4. LA ESTRUCTURA DE LA CULPA.............................................. 241 5. DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA ESTRUCTURA EN LA CULPA......................................................................................... 242 5.1. Las teorías objetivas........................................................... 242 5.1.1. La teoría de los medios antijurídicos...................... 242

6. 7.

9. 10.

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5.1.2. La teoría de la acción contraria a la policía y a la disciplina. ............................................................. 243 5.2. Las teorías subjetivas ........................................................ 243 5.2.1. La previsibilidad.................................................... 243 5.2.2. La violación del deber de cuidado.......................... 243 5.3. La teoría positivista............................................................ 244 LA CULPA EN EL FINALISMO.................................................. 244 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN CULPOSA Y EL RESULTADO PRODUCIDO.................................... 245 7.1. Riesgo permitido................................................................ 245 7.2. Principio de confianza........................................................ 249 EL PELIGRO EN LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO CULPOSO................................................................................... 252 8.1. Los delitos culposos de simple actividad............................ 252 8.2. Formas de intervención en el delito culposo....................... 253 PLANTEAMIENTOS TRADICIONALES DE LA DOCTRINA EN LA INTERVENCIÓN CULPOSA.......................................... 256 LA PUNIBILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS..................... 270 10.1. Alcance legislativo del modelo de numerus clausus en el delito culposo..................................................................... 273 Capítulo Quinto La capacidad de culpabilidad e inculpabilidad

1. INIMPUTABILIDAD GENERAL E INDIVIDUAL....................... 287 2. LOS ELEMENTOS DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD.... 304 2.1. La capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta.................................................................................. 304 2.2. La capacidad de actuar y la comprensión del carácter ilícito de la conducta................................................................ 306 3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DISMINUIDA DEL MENOR Y DEL SEMIADULTO....................................................... 319 3.1. Por razón de edad.............................................................. 325 4. LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD.......................................... 335 4.1. Error de prohibición.......................................................... 335 5.1.1. Error de tipo y error de prohibición....................... 338 5.1.2. El error de prohibición en el Código Penal Federal.. 345 5.1.3. La evitabilidad del error de prohibición................. 350 4.2. No exigibilidad de otra conducta....................................... 358

Índice

4.3. El estado de necesidad exculpante...................................... 366 4.4. Miedo insuperable............................................................. 370 5. IMPUTACIÓN PENAL................................................................ 379 Fuentes de Información Bibliografía......................................................................................... 393 Hemerografía...................................................................................... 406

Introducción

El análisis del delito y de las condiciones bajo las cuales una persona puede ser penalmente responsabilizada, nos coloca en la condición de revisar el tema de la culpabilidad, no desde una perspectiva moral, sino en términos legales, pero tampoco desde la perspectiva de si una persona es declarada culpable por un tribunal o inocente, sino, de los elementos que pueden justificar la imposición de una pena. La evolución del concepto de culpabilidad transitó por diversos momentos, desde la idea de un continente de toda la parte subjetiva del delito, con unas perspectivas psicológicas, aludiendo a una vinculación mental del autor con el delito, hasta la perspectiva normativa en la que se requería un mínimo de reconocimiento del contenido de las normas, al grado de identificarla como el dolo mismo en su forma perfecta o bien como la culpa en la forma imperfecta. El proceso de evolución tuvo su más profunda transformación con el finalismo al extraerse el dolo y la culpa de su contenido y remitirse como elementos esenciales del tipo penal, en ese sentido la culpabilidad quedó desprovista de los elementos que tradicionalmente se le habían asociado, en ese sentido las motivaciones quedaron como aspecto central de la culpabilidad, así como la idea de la exigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma y un reproche sustentado sobre dicha base. En la actualidad, se alude al tema de la imputación objetiva y subjetiva como una manera de responsabilizar a la persona, no propiamente por el hecho de que ante varias alternativas de actuación eligió la más lesiva o peligrosa para el bien jurídico, sino por la vinculación que necesariamente deben existir entre el peligro o daño obtenido, lo cual constituye una elaboración orientada a considerar la imputación como un juicio a través del cual se decide por cuáles comportamientos o acciones un sujeto puede ser hecho responsable. En este orden de ideas se parte de la base de consideraciones valorativas para sustentar el reproche en contra de la persona, más que

Introducción

en un aspecto meramente objetivo a partir del resultado alcanzado y si puede ser atribuido a una persona en un momento determinado. En este orden de ideas, la idea de imputación supone en análisis de los casos ante los cuales es dable afirmar que un resultado se encuentra íntimamente relacionado con la dirección de voluntad y no a una situación meramente accidental. También se alude a la imputación subjetiva para referir la relación interna del sujeto activo y el resultado alcanzado, de tal manera que no resulta suficiente alcanzar un resultado peligroso o lesivo para el bien jurídico, sino, la orientación de la voluntad del sujeto activo, por lo que algunos autores prefieren aludir a dicho término al referirse a la culpabilidad, con el afán de sustituir en la dogmática penal dicha categoría por el concepto de imputación y hacer referencia a todos los presupuestos y elementos que permiten atribuir a una persona una lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico. En el anterior orden de ideas, algunos autores denominan imputación objetiva, subjetiva y personal, a lo que podríamos englobar dentro del tradicional concepto de culpabilidad, que por el momento preferimos dada la sistemática penal. Al respecto, recordemos que la doctrina es clara en el sentido de distinguir entre una culpabilidad de acto y una culpabilidad por condición de vida, de tal manera que no resulta aceptable el pretender atribuir alguna consecuencia jurídico penal a una persona por su condición. Ahora bien, si el sustento de la pena es precisamente el análisis del grado de anticipación o el defecto en que incurrió la persona al ocasionar el daño o la puesta en peligro del bien jurídico, entonces, resulta esencial revisar los estados que pueden afectar la capacidad mental. En la presente obra se realiza un análisis en torno al desarrollo de la culpabilidad para lo cual se proporciona un acercamiento al concepto, a sus elementos constitutivos, partiendo de la idea de persona, libertad y dignidad humana, así como el proceso de evolución de las ideas en torno a la culpabilidad y su desarrollo en México. Por otra parte, resulta esencial el análisis de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, a partir de sus presupuestos, elementos y el fundamento material de la exigencia de culpabilidad y la función de la pena, por lo que se incluyen los diversos trastornos mentales que po-

Introducción

drían estar presentes en la comisión de un delito y que, en su caso, podría anular la capacidad de comprender o en su caso sólo disminuirla. Aun y cuando el dolo y la culpa no forman parte de la culpabilidad, resulta esencial el analizar las concepciones básicas de una y otra figura, la evolución por la cual han transitado, las clases de dolo y culpa, así como las diversas teorías que tratan de explicarlos. El análisis se concluye con fundamento de la culpabilidad, capítulo en el cual se analizan los elementos de la capacidad de culpabilidad, la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, la condición de las personas menores de edad y los adultos mayores, así como las diversas causas que pueden anular la culpabilidad. La presente obra busca ser un elemento de apoyo para profesores, estudiante y abogados en general que desena conocer y profundizar en torno a la idea de la culpabilidad, pero, sobre todo el entender el porqué del reproche que se puede dirigir a una persona, así como el sustento de la punibilidad. Raúl Plascencia Villanueva

Capítulo Primero

Desarrollo de la culpabilidad 1. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD El concepto de culpabilidad en el grado de evolución de los últimos cien años demanda identificar los elementos que subyacen en su contenido y permiten sustentar la consecuencia jurídico penal a imponer por parte del juez, con motivo de un hecho delictivo. Al respecto, para Fletcher el siglo XX se caracterizó por el análisis de las estructuras del delito y las categorías del mismo. Los tres sistemas básicos que desde su perspectiva cobraron un mayor respaldo doctrinal se suelen denominar bipartitas, tripartitas y cuadripartitas, lo cual permitió aludir al delito con dos, tres o cuatro categorías. El esquema más simple y extendido en el sistema del common law suele distinguir el actus reus, o también entendido como la parte objetiva-material del delito, del mens rea que corresponde a la parte interna o subjetiva.1 En ese sentido, la idea de culpabilidad en su estado actual, sólo puede admitirse a partir del análisis de tres conceptos fundamentales: persona, libertad y dignidad humana, ya que a falta de cualquiera de éstos resultará incompleta la idea y no habrá forma de justificar su papel.

Al respecto, el Código Penal Modelo en los EUA se diseñó en la década de los sesenta sobre la base de dicho modelo bipartita, en particular entendiendo la mens rea como “la culpabilidad”, lo cual representa que desde algunas perspectivas un avance en la distinción del dolo y la culpa (intent and negligence) como las dos formas o especies de la culpabilidad. Postura defendida, en su momento por los causalistas clásicos y que ante un postfinalismo e incluso ante el funcionalismo, no tendría respaldo alguno suponer el dolo y la culpa en la culpabilidad. Fletcher, George, Criminal theory in the twenthieth century, en Theoretical Inquiries in Law, Volume 2, number 1, produced by the Berkeley Electronic Press, Tel Aviv, January 2001, article 9. https://search.proquest.com/ business/docview/206795075/C228E27EE38242B9PQ/14?accountid=40183

Raúl Plascencia Villanueva

En efecto, aludir a la culpabilidad es ir mucho más allá de la simple idea en torno a si una persona debe enfrentar alguna consecuencia con motivo de su actuar, además de tener en claro que la idea de culpabilidad no es el dolo o la culpa, sino la reflexión y análisis en torno a las motivaciones que llevaron a la persona a actuar de la manera en como lo hizo.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD 2.1. La idea de persona La idea de persona, nos remite al término latín persōna, máscara de actor, personaje teatral, este del etrusco phersu, y este del griego πρόσωπον2, fue a partir del primer período de la filosofía griega, que se discutía sobre la esencia absoluta y universal de las cosas del mundo de la naturaleza (de la fisis), su atención no se centraba por aquél entonces en el mundo de los hombres (la persona) y sus creaciones. El concepto de persona ha sido una de los más grandes debates que se han dado en el transcurso de la historia, inicialmente se diferenciaba a los seres humanos por su condición social, por encontrarse en situación de libertad o sometidos a la esclavitud o por la capacidad de razonar. En efecto, una de las primeras ideas para tratar de entender a la persona partía de la base de analizar su capacidad de entendimiento, de razonamiento o en su caso del estado emocional, por lo que se le restaba tal condición a todo aquel ser humano carente de racionalidad de conocimiento, de voluntad y que no fuese dueño de sus actos, por lo que los derechos sólo le serían inherentes a aquel ser humano que reuniera un mínimo de condiciones mentales. Los primeros análisis en torno a la esencia del ser humano, su reconocimiento calidad, y sentido, se generaron en Grecia, siendo esa la cultura de la cual se tiene registro de la discusión en torno al tema. 2

Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 2005.

Desarrollo de la culpabilidad

En el siglo V antes de Cristo, con Demócrito se analiza la naturaleza humana de una manera distinta, al introducir la ética en el comportamiento y analizar las cuestiones físicas o naturales. Por ello, se afirma que “el fin del hombre no está dirigido a obtener el placer de los sentidos, sino, la serenidad del ánimo (euthymía) y el bienestar espiritual (euestó), lo cual sólo se alcanza cuando los hombres (las personas) actúan de manera justa y cumpliendo las leyes. Posteriormente, Cicerón en el tratado Sobre las Leyes propone una explicación sobre su idea del derecho y de la persona al cual le atribuye “que estamos destinados por naturaleza a tomar recíprocamente unos de otros y a tener entre todos un derecho común... que se entienda que en toda esta disputación llamaré derecho a lo que es por naturaleza”3, posteriormente al referirse a la condición de las personas, entiende que los días de fiesta implican “para las personas libres, el descanso de pleitos y cuestiones; para los esclavos, el de las obras y trabajos”.4 A este respecto, queda claro que la reflexión sobre la esencia de la persona, tuvo un momento importante en la antigua Grecia, con las ideas de Aristóteles que distinguía entre “lo que no es un sujeto y lo que es un sujeto”,5 con lo que se distingue entre lo básico y lo accesorio, lo permanente y lo transitorio, la substancia y el accidente. Posteriormente en la edad media Boecio entiende a la persona como “una sustancia individual de naturaleza racional, por lo que sólo los humanos pueden ser considerados como persona, de ahí que todo humano sea persona”,6 es precisamente esta condición de ser racional lo que empieza a consolidarse como un elemento distintivo de la idea de persona. Para Tomás de Aquino omne individuum rationalis nature dicitur persona, (Persona es todo individuo con naturaleza racional) idea en

Cicerón, Marco tulio, Las leyes, traducción de Alvaro d´Ors, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 85. Idem. Palacios, Leopoldo-Eulogio, La persona Humana, en Tratado de educación personalizada, Madrid, Ediciones Rialp, S.A., 1989, p. 43. Culleton, Alfredo, Tres aportes al concepto de persona: Boecio (substancia), Ricardo de san Víctor (existencia) y Escoto (incomunicabilidad), en Revista española de Filosofía Medieval, número 17, 2010, pp. 61 y sgts.

Raúl Plascencia Villanueva

la cual se le otorga relevancia a la naturaleza racional del ser humano para poderlo considerar como persona, a lo cual debe agregarse que será siempre un ser con dignidad, ya que la persona en sí misma significa sustancia individual e intelectual, por lo que al hacerse referencia a ésta, debe entenderse lo que es subsistente en tal naturaleza tanto racional como individual.7 Po otra parte, para John Locke persona es aquel “ser pensante inteligente dotado de razón y de reflexión, y que puede considerarse a sí mismo como el mismo, como una misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares; lo que tan sólo hace en virtud de tener conciencia, que es algo inseparable del pensamiento y que, me parece, le es esencial, ya que es imposible que alguien perciba sin percibir que percibe.”8 En el anterior orden de ideas, la persona podría entenderse como el ser pensante y reflexivo, dotado de una auto-conciencia o conciencia reflexiva.9 Esta conciencia posee una cierta continuidad (de la memoria) que puede verse interrumpida por el olvido. En este sentido, la identidad propia de la persona es aquélla que constituye la conciencia, que en términos de Locke remite a la memoria10, pues ser consciente significa prolongarse hasta los recuerdos más remotos. Desde otra perspectiva, Kant reformula la idea de persona en el sentido de que es el sujeto racional ya que “todo conocimiento arranca de los sentidos, pasa de ellos al entendimiento y termina por último en la razón,

Carpintero, Francisco, La Dignidad humana en Tomás de Aquino, publicado en “Persona y Derecho”, Volumen 74, Navarra, 2016, pp. 104 y sgts. Locke, John, Ensayo sobre el entendimiento humano, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p. 318. §9. La identidad personal desde el ámbito de la filosofía analítica crítica contundentemente este concepto de persona que ofrece Locke, véase a modo de ejemplo Dennet, Daniel, Condiciones de la cualidad de persona, trad. Lorena Murillo, Cuadernos de crítica, 45, UNAM, 1989, p. 7, “¿Acaso la noción metafísica –grosso modo, la noción de un agente inteligente, consciente y sensible– coincide con la noción moral –grosso modo, la noción de un agente que es responsable, que tiene tanto derechos como obligaciones? ¿O es tan solo que el ser una persona en el sentido metafísico es una condición necesaria pero no suficiente para ser una persona en el sentido moral? ¿Acaso el ser una entidad a la que se le atribuyen estados de conciencia o autoconciencia es lo mismo que ser un fin-en-sí-mismo, o es solamente una condición previa? Locke, John, Ensayo sobre el entendimiento humano, Op. Cit., p. 318 y s. Idem, p. 329.