CONTROL JUDICIAL DEL ACTO DISCRECIONAL EN COLOMBIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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CONTROL JUDICIAL DEL ACTO DISCRECIONAL EN COLOMBIA
EDGAR FABIÁN GARZÓN BUENAVENTURA
Vigilada Mineducación
tirant lo blanch Bogotá, 2020
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© Edgar Fabián Garzón Buenaventura
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ 69 A N.º 4-88, Bogotá D.C. TELFS.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-179-2 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Este libro lo dedico inicialmente a Dios, que me permitió realizar este proceso de crecimiento espiritual y académico. A mi madre que me consagró la vida, brindándome su cariño y amor; en el mismo nivel de importancia a la Universidad libre, mi alma mater, por darme la oportunidad de crecer cognoscitivamente; a mis maestras, quienes con su especialidad anhelo seguir los pasos académicos como ejemplo a seguir y a dos gratos estudiosos del derecho: Brayan Yesid Herrera Rey y Paula Andrea Alfonso Tinjacá, quienes fueron participes de este proceso. Por último, pero no menos importante, a mis amigos, colegas, alumnos, semillero James Goldschmidt e intermediarios. He finalizado esto gracias a ustedes, su apoyo ha sido invaluable como el “Búho de minerva se desplaza en la noche”
Índice Prólogo............................................................................................... 17 Presentación........................................................................................ 19 1. LA DISCRECIONALIDAD Y SU LIMITACIÓN POR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................................. 22 2. EL SOMETIMIENTO A LA LEGALIDAD: UNA RAZÓN DE IGUALDAD PARA TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.. 24 3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD DE LA LEY: OTRO LÍMITE A LA DISCRECIONALIDAD......................................................................... 27 Resumen............................................................................................. 35 Introducción........................................................................................ 39 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS............................................................... 43 2. DIÁLOGOS JURISDICCIONALES O COMUNICABILIDAD CONSTITUCIONAL............................................................... 44 3. VALIDEZ Y EFICACIA DEL ACTO DISCRECIONAL............ 46 4. CONTROL DE JUICIO DIALÉCTICO................................... 47 Capítulo I Panorama general de los actos administrativos discrecionales PRELUSIÓN.................................................................................. 51 1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES........................................ 52 2. CRITERIOS REDUCTORES DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA................................................................. 66 3. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS DISCRECIONALES.. 73 4. CONTROLES A LA DISCRECIONALIDAD........................... 77 Capítulo II Perspectivas y visiones del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios PRELUSIÓN.................................................................................. 97
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Índice
1. SISTEMA DE ASCENSOS EN LAS FUERZAS MILITARES. EJÉRCITO NACIONAL-ESCALA DE OFICIALES DE MAYOR A TENIENTE CORONEL.............................................. 98 2. EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS............................................................... 115 3. DIÁLOGOS JURISDICCIONALES O COMUNICABILIDAD CONSTITUCIONAL............................................................... 128 Capítulo III Hermenéutica judicial y principios vectores de interpretación: motivación expresada en la ley y deber de motivación PRELUSIÓN.................................................................................. 147 1. DELIMITACIÓN Y NECESIDAD DE LOS MECANISMOS ... 149 2. ANÁLISIS DE LA LINEA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL .............................................................. 172 3. MATRIZ Y RED DE INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO IUS-FILOSÓFICO DE LA COMUNICABILIDAD CONSTITUCIONAL............................................................................. 200 4. CONCLUSIONES DE LA ECOLOGÍA INTELECTUAL: MATRIZ HORIZONTAL REDES DIALÓGICAS INSTITUCIONALES JURÍDICAS Y MATRIZ VERTICAL........................... 218 Capítulo IV Control judicial dialéctico de los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios PRELUSIÓN.................................................................................. 245 1. PROLEGÓMENOS DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS ............................................................................. 246 2. CONTROL JUDICIAL DIALÉCTICO ADMINISTRATIVO... 257 Bibliografía......................................................................................... 287 Anexos................................................................................................ 299
Índice de Gráficos Gráfico 1. Diagrama de flujo del sistema de ascenso (ejército nacional-oficiales-mayor a teniente coronel)............................. 109 Gráfico 2. Diagrama de flujo del sistema de ascenso (ejército nacional-oficiales-mayor a teniente coronel)............................. 111 Gráfico 3. Sistema de apertura.......................................................... 141 Gráfico 4. Procedimiento de la acción de tutela................................ 154 Gráfico 5. Procedimiento de la acción de constitucionalidad............ 158 Gráfico 6. Nicho Citacional de la Corte Constitucional...................... 173 Gráfico 7. Procedimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho...................................................................... 178 Gráfico 8. Nicho citacional Consejo de Estado ................................ 187 Gráfico 9. Procedimiento en el SIDH (CIDH-CT-IDH) .................... 192 Gráfico 10. Procedimiento en el SIDH (CIDH-CT-IDH)..................... 193 Gráfico 11. Nicho citacional de La Corte Interamericana de Derechos Humanos......................................................................... 198 Gráfico 12. Matriz de orden horizontal.............................................. 208 Gráfico 13. Redes dialógicas instituciones jurídicas............................ 220 Gráfico 14. Redes dialógicas intrínsecas verticales Corte Constitucional. 221 Gráfico 15. Redes dialógicas intrínsecas verticales Consejo de estado. 222 Gráfico 16. Redes dialógicas intrínsecas verticales Corte Interamericana de Derechos Humanos............................................. 224 Gráfico 17. Régimenes de la responsabilidad internacional................ 230 Gráfica 18. Trilogía de la investigación.............................................. 260 Gráfico 19. Escala normativa, llamamiento a calificar servicios.......... 266 Gráfico 20. Presupuesto del acto de llamamiento a calificar servicios. 273 Grafico 21. Control dialéctico administrativo (material).................... 274 Gráfica 22. Control judicial dialéctico administrativo (analiza lo formal-material)................................................................... 284
Índice de Tablas Tabla 1. Escalonamiento fuerzas militares.......................................... 102 Tabla 2. Tiempo mínimo de servicio en cada grado........................... 102 Tabla 3. Nombre de tabla normas jurídicas sobre el llamamiento a calificar servicios.................................................................. 117 Tabla 4. Nombre de tabla normas jurídicas sobre asignación de retiro. 118 Tabla 5. Distinción Fuerzas Armadas y Policía Nacional................... 165 Tabla 6. Determinación del problema jurídico y las providencias....... 172 Tabla 7. Cuadro comparativo tesis afirmativa y negativa................... 183 Tabla 8. Determinación del problema jurídico y las providencias....... 185 Tabla 9. Determinación del problema jurídico y las providencias....... 197
Índice de Anexos Anexo A. Línea jurisprudencial Corte Constitucional........................ 301 Anexo B. Línea jurisprudencial Consejo de Estado............................ 321 Anexo C. Línea jurisprudencial Corte Interamericana de Derechos Humanos........................................................................... 338
Prólogo
El libro Control judicial del acto discrecional en Colombia estudia el deber que le asiste a las autoridades públicas de sustentar las decisiones que adoptan, obligación de la cual no escapan las Fuerzas Militares. En particular, aborda la problemática de aquellos integrantes de la Fuerza Pública, quienes pese a reunir los requisitos objetivos para ascender al siguiente grado en la escala piramidal de su estamento, son retirados del servicio activo –llamados a calificar servicios– sin que encuentren motivación expresa en el acto administrativo mediante el cual se les notifica dicha decisión. Desde la óptica del derecho internacional, constitucional y la filosofía, el autor propone, de forma ingeniosa, una manera para equilibrar la obligación internacional de motivar los actos administrativos, con la facultad discrecional del Estado a la hora de retirar del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, y su deber de respetar los derechos humanos, que eventualmente podrían ser vulnerados al militar ante el desconocimiento de las razones que generaron su retiro. Esta obra conquistará al lector por el profundo análisis de las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionadas con la motivación de este tipo de decisiones –discrecionales– las cuales se representan gráficamente, lo que facilita visualizar los diálogos existentes entre ellas. Con esto, el autor refleja además, en qué medida los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios siguen el precedente judicial nacional y a la vez denota el no acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interprete última de la Convención Americana, según la cual, el Estado está en el deber de motivar expresamente todos los actos administrativos que profiera. Así, en aras de garantizar el cumplimento de la obligación internacional del Estado colombiano y en particular, con el fin de conferirle al administrado la opción de conocer las razones de la decisión, incluso si para ello debe recurrir a la vía judicial, el libro presenta el
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Prólogo
acto administrativo de llamamiento a calificar servicios como un acto administrativo complejo impropio, en cuya producción intervienen diferentes autoridades, pero que juntas, contienen la motivación de la decisión adoptada por la administración. Sobre la base de este reconocimiento, el autor invita a los juristas a impugnar judicialmente la validez del acto administrativo recurriendo a la causal de violación de las normas en las que debía fundarse, en vez de acudir a la causal de nulidad tradicionalmente utilizada, esto es, la desviación de poder. Ello, por cuanto esta última, exige al administrado probar la arbitrariedad de la administración en la toma de la decisión, lo cual, ante la falta de motivación expresa, resulta una ilusión. En contraste, la causal propuesta, –violación de las normas en las que debía fundarse– ligada al principio de la carga dinámica de la prueba, acuñado por el Código General del Proceso, pero que no es ajeno a los procedimientos contencioso administrativos, conmina al Estado para que sea éste quien demuestre la legítima motivación de su decisión, por ser éste quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo debido al carácter reservado de las evaluaciones. Pero ahí no termina todo, el libro llama la atención a los jueces administrativos para que en el ejercicio de su función judicial sean más proactivos. De forma tal, que el juez haga uso de lo que el autor denomina juicio dialéctico y de un lado, garantice el conocimiento al administrado de las razones que motivaron su retiro y del otro, si estas son legítimas, armonice las garantías constitucionales e interamericanas del debido proceso, con la facultad discrecional de la administración de llamar a calificar servicios derivada de la imposibilidad del Estado de ascender a todos los integrantes de la Fuerza Pública por la simple naturaleza piramidal de la institución castrense y policial. Lo innovador de la propuesta de este libro y la sistematicidad con la que se desarrolla el argumento, sin duda harán de él un documento de consulta obligado para los abogados y los integrantes de la Fuerza Pública. Ph.D Tania Bolaños Enriquez; LL.M
Presentación SUMARIO: 1. LA DISCRECIONALIDAD Y SU LIMITACIÓN POR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 2. EL SOMETIMIENTO A LA LEGALIDAD: UNA RAZÓN DE IGUALDAD PARA TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. 3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD DE LA LEY: OTRO LÍMITE A LA DISCRECIONALIDAD.
El profesor Edgar Fabián Garzón Buenaventura ha tenido la gentileza y consideración de invitarme a hacer algunas reflexiones sobre el control judicial del acto discrecional en Colombia, como parte del prólogo de su libro titulado: Control judicial del acto discrecional en Colombia. Debo decir que hace algunos años conozco al profesor Edgar Fabián, en su calidad de investigador de la Universidad Libre de la Ciudad de Bogotá, y la impresión que me ha dejado desde el primer momento es la de ser una persona con unas cualidades humanas de excelencia superlativa; porque su humildad la conjuga con la responsabilidad, el amor por su familia y el interés por las personas que lo rodean, que por su condición de profesor, la mayoría de ellos son sus estudiantes. Estudiantes con quienes mantiene estrecha cercanía como ninguno, tal vez por ser también un hombre muy joven; lo que lo lleva a que esté con ellos, los ayude sobremanera en los semilleros de investigación y se preocupe en todo momento por ellos como personas en formación. Eso es muy valorable. Pero al lado de esa gran persona que es Edgar Fabián, hay un gran académico, un intelectual joven con una proyección inigualable, porque en mi concepto tiene, entre otros, dos elementos que le van a facilitar el camino para llegar muy lejos en el mundo de la academia; el primero, una brillante inteligencia que no se encuentra muy a menudo, y segundo, un amor, un interés casi que desmedido por el tra-
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Presentación
bajo académico e intelectual, que a veces me lleva a pensar que para él es una obsesión; pero una obsesión de aquellas que se consideran buenas y que ayudan a triunfar. Por tal razón, no es ninguna sorpresa ver salir a la luz la presente obra, que es el fruto de su tesis doctoral defendida con gran éxito en el doctorado en derecho de la Universidad Libre de Bogotá, en la cual Edgar Fabián con una gran claridad de pensamiento y sencillez de exposición, pero sobre todo profundidad de análisis, hace un estudio de los actos denominados discrecionales que son dictados en la actividad de las fuerzas militares; y especialmente, un análisis crítico del control de legalidad de los mismos. En efecto, se analiza la noción de acto administrativo discrecional, con una directa referencia a los actos del retiro del servicio de los miembros de las fuerzas militares, donde con fundamento en una facultad discrecional, se desvincula de la actividad pública a un miembro del ejército, por ejemplo, oficial de rango superior, y la única razón que se esgrime es la denominada: “por razones o necesidad del servicio o de la fuerza”, sin que se indique de manera clara y expresa cuales son dichas razones, dificultando de esta manera el control de legalidad del acto. El profesor Edgar Fabián hace un estudio jurisprudencial, doctrinario y de derecho comparado, de la forma como opera el control de legalidad de dichos actos discrecionales, sin limitarse a lo previsto por el Consejo de Estado, sino que muestra cual es la postura de la Corte constitucional y va hasta los criterios adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este sentido, mostrando de esta manera, el control de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad; pero especialmente planteado un criterio propio sobre dicho control de legalidad. En igual sentido, el análisis iusfilosófico es de gran profundidad, como se puede observar con el planteamiento de la teoría que denomina: de la ecología intelectual y de las redes dialógicas, que evidencian la ruptura de criterios entre los organismos jurisdiccionales internos y la jurisdicción y transnacional interamericana. De la misma manera, resulta interesante el planteamiento sobre a potestad que otorga el legislador a los operadores jurídicos bajo el concepto de discrecionalidad es un tema que pone en vilo el principio