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Cumplimiento normativo empresarial como medio de investigación interna FRANKLIN MARTÍN RUIZ GORDILLO Autor

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CUMPLIMIENTO NORMATIVO EMPRESARIAL COMO MEDIO DE INVESTIGACIÓN INTERNA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH M�� J�� A�� R�� Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

M�� L�� S�� Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

A�� C�� L��

J�� L�� M��

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

J�� A. C�� H�� Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

J�� R�� C�� D�� Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

M�� L�� C�� A�� Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

C�� D�� H�� Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

E�� F�� M��-G�� P�� Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

V�� M�� C�� Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

F�� M�� C�� Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

A�� N�� Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

H�� O�� A�� Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

L�� P�� A��

O�� F��

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

C�� R�� C��

J�� A�� G��-C�� G�� Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

J�� L�� G�� C�� Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

T�� S�� F�� Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

L�� L�� G��

I�� S�� G��

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Á�� M. L�� L��

E�� S�� G��

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

R�� Z�� Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: E�� B�� S��, R�� V�� F�� y T�� S. V�� A��

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CUMPLIMIENTO NORMATIVO EMPRESARIAL COMO MEDIO DE INVESTIGACIÓN INTERNA Franklin Martín Ruiz Gordillo Autor

tirant lo blanch Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ DEPÓSITO LEGAL: ISBN: 978-84-1197-248-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO ......................................................................................15 INTRODUCCIÓN ............................................................................21 CAPÍTULO 1 FACTORES CONTEXTUALESQUE INTEGRAN AL CUMPLIMIENTO NORMATIVO EMPRESARIAL EN MÉXICO .......23 1.1- la situación actual de méxico frente a ....................................24 1.1.1.- Lavado de dinero y financiamiento alterrorismo ........24 1.1.2.- Incorporación de las tecnologías a la industria financiera (fintech) ..................................................................28 1.1.3.- El gobierno corporativo ................................................30 1.1.4.- La responsabilidad social empresarial ..........................33 1.1.5.- Los actos de corrupción empresarial ............................38 1.1.6.- Defraudación fiscal ........................................................41 1.2.- Responsabilidad de la persona jurídica en méxico ..............44 1.2.1.- Fiscal ................................................................................45 1.2.2.- Penal ...............................................................................49 1.2.3.- Laboral ...........................................................................51 1.2.4.- Corporativa .....................................................................55 1.2.5. Responsabilidad civil de la persona jurídica ............58 1.2.6. Responsabilidad financiera de la empresa .......................61 1.3.- El debido control organizacional ..........................................65 CAPÍTULO 2 MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y NACIONAL QUE REGULAN AL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO .........................69 2.1.- Situación internacional en materia de cumplimiento ..............69 2.2.- El concepto de soft law ..........................................................72 2.3.- Instituciones encargadas del cumplimiento empresarial en méxico ..............................................................................73

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2.4.- Políticas que atienden la cultura de prevención de la persona jurídica ............................................................................76 2.4.1.- Código de conducta para definir comportamientos indebidos ...................................................77 2.4.2.- Política de confidencialidad para no revelar datos ....81 2.4.3.- Política de no discriminación o trato igualitario ........85 2.4.4.- Política anti lavado de dinero de carácter financiero 89 2.4.5.- Políticas anticorrupción (ley general de responsabilidades administrativas) .........................................92 2.5.- El compliance frente al principio de proporcionalidad corporativa .....................................................95 2.6.- Principales ordenamientos legales que debe atender el cumplimiento normativo n las empresas .....................................98 2.6.1.- Código penal federal ....................................................99 2.6.2.- Código nacional de procedimientos penales ............111 2.6.3.- Código fiscal de la federación ....................................114 2.6.4.- Ley federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita .................116 2.7.- Iniciativa de ley general de responsabilidad empresarial y debida diligencia corporativa .....................................................119 CAPÍTULO 3 ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL MODELO DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL ........................................123 3.1.- El compliance officer ..........................................................123 3.1.1.- Su responsabilidad penal ...........................................126 3.1.2.- Perfil profesional del oficial de cumplimiento .........131 3.1.3.- Facultades que le competen ......................................133 3.1.4. Certificación del compliance officer ..........................137 3.2.- Canal de denuncias (whistleblowing) ................................140 3.2.1.- Protocolos de comunicación o denuncia ............141 3.2.2.- Canales de comunicación ..........................................142 3.2.3. Reportes de operaciones inusuales o internas preocupantes ...........................................................144 3.3.- Áreas de investigación interna (internal affairs) ........146 3.3.1.- Funciones del área ......................................................147

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3.3.2.- Perfil de los miembros del internal affairs ............149 3.3.3. Tipos de investigación interna ....................................151 3.3.4. Ruta de la investigación interna .................................154 3.3.5 Límites de la investigación interna ..............................161 3.4.- El costo de cumplimiento ...................................................162 3.5.- Autonomía del departamento encargado del cumplimiento empresarial ...................................................164 3.6.- Capacitación del personal en materia de cumplimiento normativo ............................................................167 3.7. La carga de la prueba sobre la existencia o no de un órgano de control interno permanente mediante políticas internas de prevención delictiva .............................................170 3.8. El valor de la debida diligencia del cliente en la prevención delictiva empresarial ...................................................................177 CAPÍTULO 4. MODELO DE AUTORRESPONSABILIDAD JURÍDICA Y ORGANIZATIVA PARA ASEGURAR LA PREVENCIÓN DEL INJUSTO Y CULPABILIDAD PROPIA DE LA PERSONA JURÍDICA ...181 4.1. El injusto y la responsabilidad propia de la persona jurídica en el modelo de autorresponsabilidad jurídica y organizativa .........................................................181 4.2. Guías internacionales diseñadas para prevenir la comisión del delito en la empresa .............................................................192 4.2.1. La une 19601 de sistemas de gestión de compliance penal. (España) ..........................................................................193 4.3. ISO 37301:2021 sistemas de gestión del compliance ........194 4.3.1. Antecedentes: iso 19600: 2014 ....................................195 4.3.2. Contexto de la organización: alcances, obligaciones y evaluación del compliance ....................................................205 4.3.3. Liderazgo: política compliance, roles y responsabilidades de autoridades .........................................206 4.3.4. Acciones para abordar riesgos y oportunidades ........208 4.3.5. Apoyo: recursos, competencia, comunicación y documentación ...................................................................209

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4.3.6. Operación: planificación y control operacional, controles, procesos de investigación ....................................211 4.3.7. Evaluación del desempeño del compliance ..........................213 4.4. Gestión de la intervención de inteligencia artificial o sistemas automatizados en el cumplimiento normativo ...........214 4.5. Requisitos formales de gestión para instituir un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales a través de políticas internas de prevención delictiva ....................................................................217 4.6. Creación, implementación y gestión del departamento de cumplimiento en la empresa ......................................................218 CONCLUSIONES ..........................................................................221 REFERENCAS ..............................................................................225

A mis queridos padres, Este libro lleva en sus páginas no solo mi corazón y alma, sino también la profunda huella que dejan en mi vida, su amor y virtudes continúan iluminando mi camino. Mamá, tu apoyo inquebrantable, tu comprensión a lo largo de los años, y tus consejos siempre fueron y serán un faro de luz e inspiración en mis momentos más oscuros. Cada palabra escrita en estas páginas es un tributo a tu memoria y al amor que compartimos. Papá, tu lucha y determinación continúan resonando en mí. La forma de enfrentar la adversidad que demostraste es piedra angular en mi forma de enfrentar desafíos con valentía y del trabajo duro y valor del aprendizaje como formación del individuo. A pesar de haber dejado de compartir el espacio terrenal, siento su presencia en cada página, en cada palabra y en cada línea de esta obra. Este libro es una de tantas maneras de agradecerles por todo lo que han hecho por mí, por ser mis pilares de fuerza y por inspirarme a convertir mis noches en vela en una realidad tangible. A ustedes, mis amados padres, les dedico estas palabras con amor eterno. Con gratitud y amor.

Quiero extender mi sincero agradecimiento al Doctor Marcelo Flores Serna, Socio Fundador y Director de Flores Serna & Asociados. Su destacado papel como guía, apoyo y soporte en la creación de esta obra no puede ser subestimado. Además, su compromiso incansable con la investigación de temas innovadores en materia fiscal ha sido una fuente constante de inspiración. No solo ha demostrado ser un experto en su campo, sino también un defensor apasionado del avance y la exploración de nuevos horizontes en materia Fiscal. Su orientación experta ha enriquecido cada aspecto de este libro, aportando una perspectiva única que trasciende los límites convencionales. Su dedicación a impulsar la investigación y el desarrollo de ideas frescas en materia fiscal es una inspiración para todos los que tienen el privilegio de conocerlo. Este libro es un testimonio de la importancia de líderes visionarios como el Doctor Flores Serna en la promoción del conocimiento y la innovación. No me queda más que agradecer profundamente su generosa contribución a esta obra y su compromiso continuo con la búsqueda de nuevos enfoques en el campo Fiscal. Con admiración y gratitud.

PRÓLOGO En un mundo cada vez más global, se multiplican las iniciativas que buscan poder realizar operaciones íntegramente a nivel internacional. El efecto de los delitos contra los derechos humanos, la corrupción generalizada y otros ilícitos han llevado a impulsar estas iniciativas en el terreno internacional, en los países que buscan atraer inversión y las propias organizaciones públicas y privadas. En el ámbito internacional, destacan las Convenciones de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. Estos instrumentos internacionales establecen principios y directrices que los países deben adoptar para prevenir y combatir la corrupción, y promover la ética en los negocios. México es parte de la UNCAC, un tratado internacional que busca prevenir y combatir la corrupción en todos los niveles gubernamentales y sectores de la sociedad. La convención establece medidas para prevenir la corrupción, promover la transparencia y fortalecer la cooperación internacional. En lo que va de siglo, México se ha adherido a varias de estas iniciativas como: • Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC). • Convención Interamericana contra la Corrupción. • Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Cumplimiento normativo empresarial como medio de investigación...

• Declaración Universal de Derechos Humanos. En su relación internacional México ha trabajado en la adopción de leyes y regulaciones que aborden el soborno transnacional y promuevan la responsabilidad corporativa, alineándose con los estándares internacionales como el Convenio de la OCDE sobre el Combate del Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales la Legislación para empresas y soborno transnacional. En base a estas adhesiones y la voluntad generalizada de los mexicanos, se implementó el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), un conjunto de instituciones y leyes que buscan prevenir, detectar y sancionar actos de corrupción. El SNA incluye la participación de varias instituciones, como el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y el Comité de Participación Ciudadana. Se aprobaron leyes como la Ley General de Responsabilidades Administrativas en el sector público que incluye sanciones para las empresas implicadas. La Ley de transparencia y Acceso a la información Pública para reducir la opacidad y la corrupción en el gobierno y las instituciones. Estos compromisos, leyes y la voluntad de escalar puestos positivamente en los índices internacional de percepción de la corrupción, le llevó a mejorar sus resultados hacia 2020 si bien es cierto que la evolución ha sido insuficiente y la percepción sigue siendo negativa a fecha actual. Ahora, desde 2020 con la aprobación de la Política Nacional Anticorrupción, que busca promover la ética, la integridad y la transparencia en la administración pública y en la sociedad en general y, en especial, con el Código Penal Federal serán los elementos que deberán ser el pilar fundamental sobre el que se asienten organizativamente y jurídicamente los modelos de compliance de las organizaciones. La evolución, por lo tanto, sigue el mismo modelo que sucedió en España, donde el compliance fue invisible hasta que el Código Penal español recogió los beneficios por tener estos

Introducción

modelos implementados en un sistema como el que actualmente ya tienen los estados de Quintana Roo o Yucatán y, todo hace prever que la evolución del Código Penal Federal recoja estas iniciativas en sus próximas revisiones. En España podemos fechar 2014-2015 el año en que definitivamente el compliance despegó hacia el gran conjunto de organizaciones públicas y privadas. En ese periodo de tiempo se conocía el borrador en primer lugar y posteriormente se aprobó la reforma del código penal que incluía más detalladamente qué debía contemplar un modelo de organización de una persona jurídica para obtener un atenuante o eximente en un proceso penal. Desde ese momento, el compliance, como el cumplimiento normativo y ético se ha convertido en una preocupación fundamental para las organizaciones y no ha sido únicamente por evitar problemas judiciales sino también por asegurar y ganar valor, valor que ha llegado gracias al aseguramiento de ciertos procesos clave, acceso a más y mejores clientes que demandan un compromiso ético certificado, disminución del fraude, acceso a subvenciones y una mejor percepción de la organización por parte de los stakeholders que conlleva una mejor reputación. Estos modelos se han establecido ya en distinto sectores como un requisito imprescindible para poder operar y no tenerlo dificulta las relaciones con grandes organizaciones mexicanas o cuya matriz esté fuera de México. Todo lo que puede conllevar estos sistemas se ha tratado de englobar internacionalmente bajo el término de Compliance, que hoy se traduce como los sistemas implementados en la organización para cumplir con los requerimientos legales y los compromisos voluntariamente aceptados por las organizaciones. Para esto deberán conocer qué leyes les aplican y compromisos adquieren, gestionar los riesgos para conocer cómo de probable puede ser el incumplimiento de los mismos y qué consecuencias tendría para poder aminorar este resultado mediante entrenamiento, controles manuales o automáticos que sean verificados periódicamente, canales de denuncia

Cumplimiento normativo empresarial como medio de investigación...

que permitan a la organización conocer incumplimientos y, por supuesto, acciones claras por parte de la organización contra colaboradores, proveedores, directivos o quien haya expuesto a la organización a estos riesgos por actuar de manera deshonesta. El fin último y buscado en todo momento se ha recogido como tener una Cultura de Cumplimiento en la organización. Se trata de una senda que se camina paso a paso. La mayoría de las organizaciones viajan por este camino desde sus orígenes y tendrán que realizar esfuerzos mínimos de gran valor añadido. Otras empezarán por el catálogo de delitos penales que puedan ser imputados a la persona jurídica, a otros incumplimientos donde la cuantía de la sanción sea elevada o donde la reputación afectada por el incumplimiento pueda hacer perder la confianza de clientes y/o consumidores. Con el tiempo irán utilizando los beneficios que genera este sistema de compliance para integrar aspectos laborales, de privacidad, competencia, sostenibilidad, etc. La gestión de todo esto recae en una persona o comité, denominada internacionalmente como Compliance Officer que procurará que todo funcione de manera eficiente si bien el éxito del trabajo es de toda la organización. La llegada del compliance a México ha conllevado las mismas iniciativas que sucedieron en España. Aparecen asociaciones de profesionales, las universidades desarrollan programas para formar a estos profesionales, aparecen consultoras que colaboran con las organizaciones, auditores que las revisan, software de gestión que ayudan a su mantenimiento, certificaciones internacionales que acreditan el buen funcionamiento y, con el tiempo, se irá ganando en especialización por riesgos o sectorial tanto en el mercado como en el interior de las organizaciones. Esto necesariamente afecta a nuevos puestos de trabajo, a nuevas estructuras organizativas y composiciones en los órganos de gobierno que necesitan introducir el conocimiento o experiencia para la toma de decisiones. Al final, la promoción de una cultura ética y responsable dentro de las organizaciones nos ayudará a la continuidad de

Introducción

la organización porque se atrae talento, se retiene a los grandes profesionales, los clientes quieren trabajar con proveedores que no traigan riesgos y se tendrá una protección jurídica. Afortunadamente para las entidades y profesionales mexicanos que quieran mejorar en este camino, ya se cuenta con una amplia experiencia internacional y en varias organizaciones mexicanas que sirven de ejemplo para imitar y permiten dar pasos más rápidos sin cometer errores que ellas cometieron. Llevo desde 2003 colaborando en impulsar eficientemente la Cultura de Cumplimiento de organizaciones públicas y privadas, desde 2017 visitando asiduamente México, trabajando con sus instituciones y organizaciones por lo que es un honor por escribir estas pocas líneas que me solicitó Franklin, quien igualmente lleva varios años impulsando el compliance en México mediante diferentes canales y, ahora, se ha aventurado con esta publicación que sin duda será ayudará a todos los lectores. Espero que este breve prólogo os haya dado una idea de cómo se puede abordar el tema del compliance en el entorno internacional y recordad que se trata de un camino en el que no hay una meta concreta y en el que es más importante asegurarse que nadie de nuestra organización se sale de él e ir rápido no es tan relevante.