1_E000020005683

( 67 (2022 Jurisprudencia seleccionada.

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EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe Inmaculada Rodríguez Falcón TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Carlos Gustavo Ortega Melian

Revista JURÍDICA

67 (2022

DE CANARIAS

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

A CESO E AC ACIÓN Y U L INC SUALIZ NDO I LA V E DEL FO N O ONLI OMPLET TA C EVIS R A DE L

Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

sumario

Procedimiento de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (Ciadi) sobre el conflicto entre la República Argentina y “REPSOL S.A.” Convenio de solución amigable de la controversia María Beatríz Reyes García y Francisco Reyes Reyes

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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Dirigida por Víctor Caba Villarejo Dirigida por VÍ

Publicacióntrimestral trimestral Publicación Publicación Nº 54/ juliotrimestral 2019 Nº 55/ Octubre 2019

Nº 67/ octubre 2022

Índice ctor Caba Villarejo

ARTÍCULOS ARTÍCULOS ÍNDICE LAS DOS CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles ..............................................................................

ARTÍCULOLucía Mariscal González ....................................................................................................................

3 5

– PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS JURISPRUDENCIA EN MATERIA JURISPRUDENCIA LAS PALMASDE INVERSIONES (CIADI) SOBRE EL CONFLICTO ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y –“REPSOL S.A.” CONVENIO DECaba SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA, por María Beatriz 54 LAS PALMAS CIVIL, seleccionada por Víctor Villarejo AMIGABLE ....................................................................................

– CIVIL, seleccionada porReyes Víctor Reyes.

Caba Villarejo ....................................................................................

71 Reyes García y Francisco ..............................................................................................

TENERIFE

–TENERIFE CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ......................................................................

106 JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ......................................................................

123 LAS PALMAS LAS –PALMAS LAS PALMAS PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ...................................................................................

177 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .........................................

184 – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo.....................................................................................

TENERIFE TENERIFE TENERIFE – PENAL, por José Félix Mota Bello......................................................................................................

208 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, por Pedro Hernández Cordobés...........................

216 – CIVIL, seleccionada por Antonio Maríaseleccionada Rodero García.......................................................................

LAS PALMAS LAS PALMAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .........................................

225 LAS –PALMAS – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ...................................................................................

236 TENERIFE – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos....................................................................................

–TENERIFE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................

254 TENERIFE – PENAL, por José Félix Mota Bello......................................................................................................

266 LAS PALMAS – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello.................................................................................

LAS PALMAS – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ..........................................................

284 LAS PALMAS – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández .............................................................

284 TENERIFE TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada porReal..................................................................

Inmaculada Rodríguez Falcón.........................328 – LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real .....................................................................

318 TENERIFE DE LA DGRN – DOCTRINA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................

DOCTRINA DE LA DGRN Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .......................................................

359 LAS –PALMAS – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.......................................................

354 – DICTÁMENES SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández..............................................................

DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS TENERIFE – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ......................................................................

421 – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ......................................................................

404 – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real......................................................................

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido García ........................................................................

450 –– Seleccionada DOCTRINA DE LA DGSJFP Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................

456

5

37 111 145 162 181 218 247 287

– CRÓNICA Comentarios, por MaríaDEPilar de la FuenteAUTÓNOMA García........................................................

DE LA seleccionados ACTIVIDAD LEGISLATIVA LA COMUNIDAD DE CANARIAS

331

– Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez.......................................................................

361

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Carlos Ortega Melián..............................................................................................

420

– Seleccionada por Pedro Carballo Armas DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE............................................................................................

CANARIAS

529

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISSN: 1886 - 7588 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

ARTÍCULO

PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS EN MATERIA DE INVERSIONES (CIADI) SOBRE EL CONFLICTO ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y “REPSOL S.A.” CONVENIO DE SOLUCIÓN AMIGABLE DE LA CONTROVERSIA

María Beatriz Reyes García

Abogada y Lda. en Ciencias Políticas y Administración Francisco Reyes Reyes Abogado. Consejero emérito del Consejo Consultivo de Canarias

SUMARIO 1. EXPLICACIÓN DE ANTECEDENTES. 1.1. Causas de la disputa. 1.2. Estatalización de YPF. 1.3. Afectación de la medida expropiatoria. 2. ALTERNATIVAS DE REPSOL Y SUS ACCIONISTAS PARA ARTICULAR LA DEFENSA DE SUS DERECHOS FRENTE A LA EXPROPIACIÓN DE SUS TÍTULOS DE PROPIEDAD EN YPF, S.A. 2.1. Marco general.

Convenios internacionales. 2.2. Acuerdo sobre promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República Argentina. Solución de controversias entre una parte e inversores de la otra parte. 2.3. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). 3. RECLAMACIONES FORMULADAS POR REPSOL Y POR TERCEROS RELACIONADAS CON LA INTERVENCIÓN Y EXPROPIACIÓN DEL 51 % DEL PATRIMONIO DE YPF, S.A. E YPF GAS. 3.1. Procedimiento de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). 3.2 Tramitación efectuada en el procedimiento de arbitraje. 4. NEGOCIACIONES EMPRENDIDAS PARA UNA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA CONTROVERSIA. 5. CONTENIDO DEL CONVENIO DE SOLUCIÓN AMIGABLE Y AVENIMIENTO DE EXPROPIACIÓN. 6. RATIFICACIÓN DEL CONVENIO POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE REPSOL. 7.

RATIFICACIÓN DEL CONVENIO MEDIANTE LA LEY Nº 26.932

6 M.B. REYES GARCÍA - F. REYES REYES REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

1. EXPLICACIÓN DE ANTECEDENTES Distribución del accionariado Repsol había adquirido por compra al Estado argentino el 14, 99 % de las acciones de la Entidad “Yacimientos Petrolíferos Fiscales, S.A. (YPF)” por la cantidad de dos mil millones de dólares en enero de 1999, siendo Presidente de la República Argentina Carlos Saúl Menen [1].

En abril de ese año Repsol promovió una OPA [2], oferta pública de adquisición de acciones, para asumir el resto del capital de YPF cifrado en trece mil cuatrocientos treinta y siete millones de dólares, operación que culminó el 23 de junio mediante la compra del restante porcentaje de 83, 24 % de sus acciones, tomando el grupo de empresas Repsol el control de YPF, con el efecto de convertirse además Repsol en la octava empresa productora de petróleo mundial [3].

En el año 2006, Repsol anunció su propósito de ofertar entre el 20 y el 25 % de YPF en el mercado bursátil. No obstante, las gestiones se encauzaron para permitir la entrada en la Compañía de un accionista local, lo que se materializó un año después con la firma de los acuerdos alcanzados con el grupo argentino Petersen controlado por Enrique Eskenazi, que compró en diciembre de 2007 un 14, 9 % de YPF, pasando a tener el 15, 46 % del capital social, porcentaje que fue incrementado en un 10 % más el 4 de mayo de 2011, lo que supuso para este grupo el control del 25, 46 % del accionariado [4].

Con posterioridad Repsol redujo su participación en YPF mediante sucesivas operaciones hasta quedarse con el 57, 43 % de las acciones. El resto del capital pertenecía a inversores privados en movimiento bursátil (17, 09 %), y al Estado argentino un 0, 02 %, que dispone también de la acción de oro.

Fundación y evolución de la petrolera YPF YPF es una de las mayores empresas de Argentina y la tercera de las compañías petroleras de Sudamérica. Tiene como objeto de sus actividades la exploración, explotación, destilación, distribución y venta de petróleo y sus productos derivados. Trabajan para la misma, de forma directa o indirecta, aproximadamente, unas 46.000 personas.

Quince años después del descubrimiento de petróleo en Argentina, YPF fue constituida en el año 1922 como empresa estatal durante el mandato del Presidente Hipólito Yrigoyen. Como Sociedad del Estado argentino gestionó durante setenta años, prácticamente en régimen de monopolio, las actividades industriales relacionadas con el negocio del petróleo en el País.

En 1992 fue privatizada, al igual que la mayor parte de las empresas públicas argentinas, como resultado de la aplicación de las políticas económicas neoliberales puestas en práctica por el Presidente Menem, auspiciadas por los organismos internacionales, especialmente el Fondo Monetario Internacional, en el marco de los llamados planes de ajuste.

La Sociedad estatal se convirtió en YPF, S.A, conservando el Estado argentino el 20 % de las acciones más la acción de oro, y reteniendo los estados provinciales el porcentaje del 12 % del accionariado, mientras que el sector privado pudo adquirir la DOCTRINA 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

propiedad del 46 % de las acciones, que quedaron en poder de entidades bancarias y de fondos de inversión internacionales.

En el año 1998 el porcentaje de participación del sector privado en el accionariado de YPF, S.A. estaba en torno al setenta y cinco por ciento, aunque reteniendo la acción de oro el Estado argentino, con derecho a ocupar un puesto en el órgano de dirección de la Compañía, en el Consejo de administración, así como el poder de veto en la toma de decisiones desde que se decretó la privatización de la Sociedad.

Importancia de YPF para Repsol Alfonso Cortina dirigía Repsol cuando se tomó la decisión de adquirir al Estado argentino un importante paquete de acciones de YPF. Mediante esta operación Repsol dejó de ser una mediana empresa petrolera para pasar a liderar el sector como una de las grandes empresas petrolíferas a nivel mundial.

La Compañía YPF está considerada la principal empresa del País, una auténtica “joya de la corona” para las arcas de Argentina. Los recursos de YPF suponen el veinte por ciento de los activos de la Nación La filial argentina de Repsol YPF tiene un total de noventa y ocho (98) unidades de producción, de los que se extrae petróleo, y cien de exploración, donde se efectúan estudios para comprobar la viabilidad de la zona. En total, YPF ocupa una superficie de 26.768 kilómetros cuadrados en las unidades de producción y 79.667 km2 en las de exploración. Tuvo una producción de 180 millones de barriles equivalentes de petróleo en el año 2011.

1.1. Causas de la disputa El origen del conflicto surgido entre el gobierno argentino y el grupo de empresas Repsol, en cuanto propietarias del porcentaje mayoritario de las acciones de YPF, tuvo como causa principal el descubrimiento en el año 2011 de uno los mayores yacimientos de petróleo, en Loma La Lata, en la zona conocida como de Vaca Muerta, provincia argentina de Neuquén, en la región suroeste de Argentina, con una estimación de su contenido en unos 900 millones de barriles de petróleo [5].

A la excepcional magnitud del yacimiento, en cuanto al volumen de las reservas de petróleo encontradas, se agrega como factor de gran relevancia la buena calidad de los recursos disponibles, lo que facilita a Argentina la posibilidad de concurrir como importante competidora en el mercado petrolero.

Importancia de la expropiación para el Gobierno argentino La importancia de la expropiación para el Gobierno de Cristina Fernández se fundamenta en que YPF es la mayor de las empresas argentinas, soporte del mercado de hidrocarburos, fundamental para la economía de la Nación, una marca además asociada a una etapa de muy larga duración vinculada a la gestión estatal de la Compañía y a un pasado de esplendor económico del País.

El anuncio de la expropiación de YPF se produjo tras cuatro meses de duras presiones del Gobierno argentino a la empresa, a la que venía señalando como responsable 8 M.B. REYES GARCÍA - F. REYES REYES REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

de una caída en la producción por falta de inversiones. Desde entonces, cuando comenzó el conflicto, el valor de los títulos de la petrolera YPF habían tenido una caída del 26, 58 % y su capitalización bursátil era de unos 11.000 millones de dólares.

Durante la etapa llamada de “sustitución de importaciones”, en los años treinta del siglo XX, tuvo la Compañía estatal petrolera un papel fundamental en el desarrollo del País que permitió consolidar una estructura económica que situó a Argentina entre los países más avanzados del mundo en la época de postguerra.

El modelo de exportación de materias primas fue progresivamente sustituido por otro basado en la potenciación del sector industrial que proporcionó un cauce de crecimiento más sólido que tuvo el efecto de favorecer condiciones laborales de mayor estabilidad y un sistema de mejor protección social.

Después de los sucesivos períodos de crisis económica estructural de los años setenta y ochenta, concluida la etapa de dictadura militar, el gobierno de Carlos Menem llevó a cabo la labor de de privatización de empresas estatales, auspiciada por las políticas neoliberales inspiradoras de dicho proceso, que abarcó un amplio reajuste del modelo económico, con reformas estructurales de significativo calado, desde la privatización de los planes de pensiones, reformas en el mercado de trabajo que precarizaron las condiciones laborales y otras actuaciones y provocaron una nueva situación de graves dificultades económicas, causante de la crisis de 2000, lo que determinó que Argentina se rebelara contra el FMI y sus planes de ajuste, acometiendo un dificultoso proceso de quita de la deuda externa, gracias al que pudo volver a remontar esa grave situación.

Razones aducidas para la expropiación El principal argumento utilizado por el Gobierno de Argentina es que las empresas del grupo Repsol-YPF no han realizado las inversiones necesarias a las que están obligadas a hacer en el País y que la mayor parte del beneficio económico obtenido se distribuye en España en forma de dividendos, sin que exista un verdadero interés por mejorar el desarrollo económico del país donde se generan los recursos.

Sin embargo, YPF ha replicado que en el año 2011 realizó inversiones en porcentaje superior al cincuenta por ciento respecto del año anterior, en una cantidad record que ascendió a 3.022, 7 millones de dólares, habiendo abonado 6.363, 6 millones de dólares en impuestos.

Repsol ha sostenido también que la medida expropiatoria persigue desviar la atención de la crisis económica y social que sufre Argentina, con elevadas tasas de inflación, lo que ha repercutido forzando fuertes restricciones a la importación y al cambio de divisas, por la necesidad urgente de disponer de fondos a corto plazo para afrontar deudas pendientes, entre ellas la factura energética cifrada en unos catorce millones de dólares entonces. Además, ha puesto de manifiesto que por desconocerse y no haberse previsto el origen de los fondos necesarios para financiar la costosa operación de expropiación, el erario público argentino se verá agravado y afectado por tener que indemnizar el justiprecio y los quebrantos en cantidad inestimada de miles de millones de dólares. Ha recordado que YPF ha sido hasta ahora el contribuyente que ha aportado más tributos al Estado y que es una de las empresas del País que más empleo DOCTRINA 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

ha generado, con una plantilla propia de 13.500 trabajadores, sin contar los miles de puestos de trabajo indirectos que contribuye a sostener.

Por otra parte, el Presidente de Repsol, Antonio Brufau, anunció que tomaría todas las medidas judiciales de defensa de sus derechos y que exigiría unos 8.000 millones de euros de indemnización. Acusó a Argentina de dirigir una campaña, previa a la expropiación, de hostigamiento, coacciones y filtraciones, interesadas y planificadas, destinada a derrumbar el precio de las acciones de YPF para propiciar de ese modo la venta a precio de saldo.

Orientaciones de la opinión sobre la expropiación En Argentina, la opinión pública sobre esta cuestión se ha encauzado mediáticamente, orientándola en sentido favorable al posicionamiento adoptado por el gobierno, para generar un sentimiento general de apoyo a la consideración primaria de que los recursos naturales del país deben repercutir en provecho de la Nación a fin de obtener en su favor los beneficios que corresponden.

No obstante, también se ha posicionado en contra del anterior criterio otra importante corriente de opinión, la de quienes creen que el conflicto surgido va a repercutir negativamente a nivel internacional, de forma desfavorable para los intereses de Argentina, por generar un clima de desconfianza, no solamente en los potenciales nuevos inversores, sino incluso en los que ya están establecidos. En este sentido, hay que tener en cuenta que Argentina ha sido uno de los países que más alta puntuación obtiene cada año en el ranking “Doing Business”, informe que se publica anualmente por el Banco Mundial que revela cuáles son los países de América Latina con mayor facilidad para hacer negocios.

1.2. Estatalización de YPF En 2012, la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner tomó la decisión de trasladar al Congreso el proyecto de ley denominado “De la soberanía hidrocarburífica de la República Argentina”, para expropiar el 51% de las acciones de YPF, con el objetivo de la estatalización de la Compañía.

La cobertura invocada del indicado proyecto de ley fue la previsión del artículo 31 de la Ley de Hidrocarburos Nº 17319/67, que fija la obligación de los concesionarios petroleros de efectuar las inversiones que sean necesarias para la ejecución de los trabajos que exija el desarrollo de toda la superficie abarcada por la concesión, para asegurar la máxima producción de hidrocarburos que sea compatible con la explotación adecuada y económica del yacimiento y la observancia de criterios que garanticen una conveniente conservación de las reservas y el autoabastecimiento de hidrocarburos [6].

La razón principal esgrimida como motivo de la medida expropiatoria fue que durante la gestión por Repsol de su filial YPF habían disminuido sensiblemente las reservas de petróleo, argumentándose que desde la adquisición por Repsol de la mayoría de las acciones de YPF en 1999 hasta finales de 2011 la caída de las reservas en petróleo fue del 54 % y en gas el 97 %, lo que justificaba la necesidad de declarar de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51 % de las acciones de YPF, destinadas en el porcentaje del 49 % de dicho 51 % a las provincias y al Estado Nacional el 51 % restante [7].

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La Presidenta Fernández de Kirchner sostenía al respecto que: “de proseguir con esta política de vaciamiento de no producción, de no exploración, prácticamente nos tornaríamos en un país inviable, por políticas empresariales y no por recursos, ya que somos el tercer país en el Mundo —según la agencia de petróleo de los Estados Unidos— luego de China y Estados Unidos, en materia de recursos de gas”; añadiendo también que “es la primera vez en 17 años que Argentina tiene que importar gas y petróleo”, ello según la Presidenta argentina a causa de que Repsol no ha efectuado una suficiente inversión, por lo que al disminuir la producción en 2011, por primera vez desde que se privatizó YPF en los años noventa, Argentina tuviera que importar más gas y petróleo que el que produjo [8] [9].

Tras la tramitación parlamentaria el proyecto fue aprobado el 3 de mayo de ese año como Ley Nº 26.741, tomando desde entonces el Estado el control sobre la empresa como socio mayoritario [10] [11].

El artículo 8 de esta Ley prevé que las acciones sujetas a expropiación de YPF, S.A. quedarían distribuidas del siguiente modo: el 51 % para el Estado Nacional y el 49 % restante para ser distribuido entre las provincias integrantes de la Organización Federal de los Estados Productores de Hidrocarburos, estableciéndose a este respecto que “la reglamentación deberá contemplar las condiciones de la cesión asegurando que la distribución de acciones entre las provincias que acepten su transferencia se realice en forma equitativa, teniendo asimismo en cuenta para tal fin los niveles de producción de hidrocarburos y de reservas comprobadas de cada una de ellas” [12].

Intervención de YPF Al mismo tiempo que se ejercitó la iniciativa legislativa sobre la expropiación de las acciones de YPF se dictó por el Gobierno argentino un decreto de necesidad y urgencia de la expropiación, mediante el que se intervino la Sociedad, por un período inicial de treinta días, “con el fin de asegurar la continuidad de la empresa, la preservación de sus activos y de su patrimonio, el abastecimiento de combustibles y garantizar la cobertura de las necesidades del país”.

El Decreto Nº 530/2012, de intervención transitoria de YPF S.A., para justificar esta medida extrema, se basó en que el artículo 3 de la Ley N° 17.319 impone el mandato de que el Gobierno de la Nación “fijará la política nacional con respecto a las actividades relativas a la explotación, industrialización, transporte y comercialización de los hidrocarburos, teniendo como objetivo principal satisfacer las necesidades de hidrocarburos del país con el producido de sus yacimientos, manteniendo reservas que aseguren esa finalidad”.

Como complemento de este soporte legal, el Decreto de intervención se fundamentó en la previsión del artículo 6 de la misma ley Nº 17.319, en cuanto supedita el derecho de los concesionarios respecto del dominio de los hidrocarburos que extraigan, para poder comercializarlos, al necesario cumplimiento de las determinaciones reglamentarias que dicte el Gobierno, “sobre bases técnico-económicas razonables que contemplen la conveniencia del mercado interno y procuren estimular la exploración y explotación de hidrocarburos”.

DOCTRINA 11 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

Contando con dicha cobertura de amparo legal, el referido Decreto justificó la medida política adoptada en el argumento de que “el desarrollo económico …., en un país que como el nuestro dispone de los recursos hidrocarburíferos, tiene como una de sus premisas el autoabastecimiento en materia de combustibles”, porque “de lo contrario, la producción y el precio de este insumo estratégico que influye en la matriz de costos y de consumo de toda la economía quedarían determinados por el doble accionar de las empresas locales y de los movimientos internacionales en el mercado de hidrocarburos, estando éste último principalmente dominado por el comportamiento de un oligopolio mundial como es la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP)”. Por ello…., “un país que tiene la posibilidad de autoabastecerse de petróleo debe asegurarlo porque de lo contrario su economía queda sometida a los vaivenes del precio internacional que, además, depende de factores geopolíticos y especulativos”.

En cuanto a la evolución de las actividades de extracción por parte de la empresa intervenida, el Decreto declaró: “Que si bien YPF S.A. es la mayor empresa del sector petrolero de nuestro País, su accionar a lo largo de los últimos años demuestra que los intereses del accionista mayoritario han sido distintos a los de la República Argentina, en tanto ha determinado la disminución de las inversiones, la caída de la producción y la reducción en el horizonte de reservas que compromete la soberanía energética del país, quedando en evidencia que el proceder de la empresa se encontró guiado por una lógica cortoplacista encaminada a la expansión mundial y lindero con la especulación y que se tradujo en el vaciamiento progresivo de la principal empresa de nuestro país, la cual repercutió negativamente en la producción y en el nivel de reservas”.

Frente a la acción de “vaciamiento” que el Decreto de intervención denuncia, esta norma recuerda que “no puede soslayarse que a lo largo de los últimos años, y a fin de incrementar la producción y la exploración de hidrocarburos, desde el Estado Nacional se diseñaron diversos instrumentos para “incentivar” al sector. A fin de elevar la exploración, el nivel de reservas y la producción de petróleo y gas natural se crearon los programas Petróleo Plus, Refino Plus y Gas Plus…., sin embargo, aun cuando YPF S.A. fue beneficiaria de estos programas, la oferta de hidrocarburos por parte de la empresa no sólo no se ha incrementado, sino que continúa exhibiendo una tendencia decreciente…”

Señala también:….“paralelamente, se ha asistido a una profundización de la estrategia de virtual vaciamiento de la empresa, proceso que se ha plasmado en un sensible aumento en la remisión de utilidades y dividendos al exterior”.

Y concluye resaltando: “Que, la política depredatoria llevada adelante por el principal accionista desde el año 1999 condujo a una sistemática pérdida de la relevancia de YPF S.A. en el mercado hidrocarburífero local, mientras numerosas empresas privadas, tanto extranjeras como nacionales, expandieron sus inversiones, y con ello su producción, se verificó una disminución progresiva de la relevancia de YPF S.A. en la producción de hidrocarburos. Así en el año 1997 YPF representaba el 42% de la producción petrolera y el 35% de la gasífera en nuestro país, participación que se redujo en el año 2011 al 34% y 23%, respectivamente”.

Fue nombrado Interventor el ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Julio Miguel de Vido, con la asistencia del viceministro de Economía, Axel 12 M.B. REYES GARCÍA - F. REYES REYES REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

Kicillof, a quien los medios locales han señalado como uno de los principales impulsores de la expropiación de la entidad petrolera.

El Decreto de intervención dispuso que en el ejercicio del cargo el Interventor designado ejercerá las facultades que los Estatutos de YPF, S.A. confieren al Directorio y/o Presidente de la Compañía. La intervención efectiva de YPF, S.A. se verificó el día 16 de abril de 2012 mediante comparecencia en la sede corporativa de la Sociedad del subsecretario de Coordinación del Ministerio de Planificación de Argentina, Roberto Baratta.

A su vez, mediante un segundo Decreto, Nº 557/2012, se amplió la intervención a la Compañía YPF FAS, que se llevó a efecto el día 18 de abril de 2012. Y a través del Decreto Nº 732, se dispuso la prórroga de las intervenciones de YPF, S.A. y de IPF GAS, hasta que el Tribunal de Tasaciones de la Nación fijara el valor de la expropiación.

Como conclusión de este apartado cabe señalar que el Gobierno argentino fundamentó la medida de intervención de las entidades mercantiles YPF, S.A. e IPF GAS y de remisión al Congreso de la Nación del proyecto de ley aludido, en las siguientes razones: “Ante la gravedad de la situación planteada”, para solucionar el problema existente, se motivan estas determinaciones en que son fórmulas necesarias para asegurar el total y absoluto cumplimiento de las medidas que se propician, siendo por tanto de interés público nacional y objetivo prioritario de la República Argentina: “El logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones; así como la declaración de utilidad pública y sujeto a expropiación del 51% del patrimonio de YPF, Sociedad Anónima, representado por igual porcentaje de las acciones Clase D de dicha empresa pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o controladas en forma directa o indirecta” [13].

Reacciones del Gobierno español y de la Unión Europea A raíz de la iniciativa emprendida, de expropiación de las acciones de YPF pertenecientes a Repsol, el Gobierno de España se vio obligado a intervenir en el conflicto surgido, condenando la medida arbitraria de las autoridades argentinas, advirtiendo diplomáticamente de las consecuencias si se persistía en su plan de nacionalización.

El Gobierno español se posicionó señalando que se analizará la decisión del Ejecutivo argentino, para actuar y dar una “respuesta adecuada”, con medidas “claras y contundentes”.

El Presidente del Gobierno español Mariano Rajoy señaló que “La expropiación de YPF se ha producido sin justificación alguna y rompe el buen entendimiento que siempre ha presidido las relaciones entre Argentina y España…Es una decisión que perjudica a ambos (países)…, porque también afecta y mucho a la reputación mundial de Argentina”.

Por su parte, el Ministro de Industria, José Manuel Soria, aseguró que se trata de un “clarísimo gesto de hostilidad…El Gobierno (argentino) quiebra el acuerdo verbal DOCTRINA 13 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

al que se llegó en Buenos Aires el 28 de febrero (de 2012) entre España y Argentina.

En este acuerdo se decidió que los posibles contenciosos por este tema se resolverían por la vía del diálogo”.

La Comisión Europea suspendió la reunión del Comité conjunto UE-Argentina convocada para celebrarse los días 19 y 20 de abril de 2012 en Buenos Aires, como primera respuesta a la expropiación del 51 % de YPF, que considera “ilegal” si no conlleva una compensación adecuada.

El Presidente de la Comisión, José Manuel Durao Barroso, manifestó que estaba seriamente decepcionado por la expropiación y pidió a Argentina que honre sus compromisos internacionales y bilaterales con España.

Y el portavoz europeo de Comercio, John Clancy, formuló también la advertencia de que una expropiación por parte del Gobierno argentino enviaría una señal muy negativa a inversores, nacionales e internacionales y podría dañar seriamente el clima de negocios en el país sudamericano.

Sin embargo, al no disponer la U.E. de mecanismos jurídicos de aplicación directa a Argentina, en el caso de que incumpla sus compromisos con los inversores de empresas de países comunitarios en su territorio, el conflicto planteado quedará delimitado como asunto estrictamente bilateral, a dilucidar entre las partes afectadas.

Otros posicionamientos internacionales El Departamento de Estado de EE.UU mostró también su preocupación, reconociendo que sigue los acontecimientos, sin desvelar si se posicionaría y presentaría una queja formal ante la Organización Mundial de Comercio (OMC) sobre la medida expropiatoria.

La Secretaria de Estado, Hillary Clinton, aseguró por su parte que la expropiación generaría intenso debate, reservándose no obstante su criterio al respecto hasta conocer los detalles del caso.

El Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, Bernard Valero, se pronunció, a su vez, recomendando que se propiciara una solución dialogada con respeto de las garantías jurídicas.

También el Presidente de México, Felipe Calderón consideró la decisión de Argentina como muy poco responsable y poco racional.

Igualmente, el Fondo Monetario Internacional (FMI) advirtió al Gobierno de Argentina que las nacionalizaciones empeoran las posibilidades de inversión del País y son perjudiciales para su crecimiento económico.

1.3. Afectación de la medida expropiatoria El negocio de YPF, que el Gobierno argentino declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación, representa algo más del cincuenta por ciento de la producción total de hidrocarburos de la petrolera española Repsol y alrededor del cuarenta por ciento de sus reservas.

Las cifras de la petrolera señalan que la filial argentina, de la que Repsol tiene el 57, 43 %, cerró el pasado año con un beneficio de explotación de 1.231 millones de euros, lo que supone el 25 % del total de la multinacional.

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La cotización de las acciones de la petrolera YPF fue suspendida en la Bolsa de Buenos Aires en cuanto se conoció la decisión del Ejecutivo argentino, cuando perdían en torno al 2, 44 %.

En Wall Street también se aplicó esta medida de suspensión cuando las acciones habían caído un 18, 27 %, tras el anuncio hecho por la Presidenta Fernández aunque luego se moderó hasta el 11 %, quedando reducido el precio de cada acción a 17 dólares.

Los títulos de Repsol, al anunciarse la expropiación, bajaron en los mercados secundarios de Nueva York un 4, 13 % (0, 94 dólares), cotizando a 21, 84 dólares cada uno y acumulando un retroceso del 28, 42 en ese año. En la Bolsa de Madrid el impacto fue menor.

La expropiación de YPF supuso un duro efecto negativo para los accionistas de Repsol: la entidad bancaria Caixabank (titular del 13 % de sus acciones); la empresa constructora Sacyr Vallehermoso (10 %), la cementera mejicana Pemex (9, 5 %); y para el resto del accionariado compuesto por unos 480.000 accionistas.

Montante del quebranto económico producido por la expropiación, según Repsol Repsol ha considerado que para llevar a cabo la expropiación del 51% de la compañía YPF, el Gobierno argentino estaría obligado a efectuar una OPA. Conforme a los estatutos de YPF, de la que Repsol controla el 57, 4 %, en el caso de una adquisición igual o superior al 15 %, el comprador debe formular una oferta pública de adquisición por la totalidad de las acciones de la compañía, en efectivo.

En tal supuesto, el criterio a aplicar para fijar el precio por acción de YPF consistiría en multiplicar el PER (ratio por acción) máximo registrado por la Compañía de los dos últimos años por el resultado neto por acción de los últimos doce meses. El Price to Earnings (PER) en bolsa es una ratio que representa el precio-beneficio de una determinada acción que cotiza en bolsa. Es la ratio más utilizada en bolsa por inversores a nivel mundial.

El resultado de esta operación arrojaría un precio por acción de YPF de 46, 55 dólares (unos 35 euros), lo que supondría valorar el total de la Compañía en 18.300 millones de dólares (unos 14.000 millones de euros).

En consecuencia, Repsol anunció que tenía el propósito de reclamar a Argentina, al menos, 10.500 millones de dólares (8.000 millones de euros) por su participación en YPF, Compañía a la que asignó un valor total de 18.300 millones de dólares, en virtud de la Ley de Privatización y los Estatutos de YPF.

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2. ALTERNATIVAS DE REPSOL Y SUS ACCIONISTAS, PARA ARTICULAR LA DEFENSA DE SUS DERECHOS FRENTE A LA EXPROPIACIÓN DE SUS TÍTULOS DE PROPIEDAD EN YPF, SA Referencia a la disponibilidad de instrumentos de protección de las inversiones en el ordenamiento jurídico interno e internacional 2.1. Marco general Convenios internacionales. Los Contratos de Estado. La Lex Mercatoria [14] La especial importancia que para los Estados tiene la atracción, el encauzamiento ordenado y la protección de las inversiones de capitales extranjeros de lícita procedencia, determina la exigencia de disponer de los instrumentos jurídicos adecuados y necesarios, no solamente para captar y posibilitar la elección por los inversores de los sectores económicos, países y regiones donde poder financiar sus actividades, sino principalmente, para hacerlas realmente efectivas y seguras, contrarrestando las dificultades que puedan sobrevenir, por causas diversas, entre ellas, las derivadas de los supuestos de inestabilidad económica y política, con previsión de medidas eficaces y atrayentes, para lograr e incentivar inversiones seguras y estables, contemplando particularmente, entre tales medios o provisiones, las de orden fiscal, sobre el régimen impositivo y de desgravaciones aplicable, o las de carácter laboral y social.

Incardinados al logro de tales objetivos, en el ámbito del Derecho Internacional y del Derecho positivo interno también se dispone de importantes instrumentos de cobertura, como son, entre otros, los siguientes: El Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), firmado el 15 de abril de 1994 y que entró en vigor el 1 de enero de 1995.

Uniones aduaneras.

Los tratados o Acuerdos de libre comercio (TLCs).

Los Acuerdos Comerciales Plurinacionales.

Y más directamente, en cuanto al fomento de inversiones, se ha extendido, como práctica generalizada, la suscripción de tratados bilaterales de protección de inversiones (TBis) [15], los denominados “Contratos de Estado” [16], concertados entre Estados, o entre el Estado receptor de la inversión y el propio inversor extranjero, con previsiones de aplicabilidad de normas específicas, bien de un tercer Estado sobre materias determinadas, en condiciones de reciprocidad; del Derecho Internacional; y de los usos y costumbres del comercio internacional, integrados en el marco de la “lex mercatoria”.

En efecto, este sistema, enmarcado bajo la referida denominación, (lex mercatoria) constituye un conjunto normativo de carácter supranacional que, aunque disperso, tiene un significativo grado de autonomía, generalmente reconocido, en relación con los ordenamientos jurídicos internos.

Está constituido por un grupo de reglas, ordenadas de modo uniforme, con vocación de asunción voluntaria, dirigidas lograr buenas prácticas, contando con una regulación adecuada de las relaciones económicas internacionales, de modo particular

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las resultantes de los contratos internacionales, y poder ser aplicadas directamente, con independencia de las disposiciones de los ordenamientos nacionales.

Cabe considerar que el nuevo régimen jurídico ha evolucionado desde su primitiva concepción, como reglas de uso, consuetudinarias, dirigidas a la protección de los mercaderes, hasta presentar en la actualidad, por efectos de la era de la globalización, una caracterización diferencial en la que prima la protección sectorial, debido a las demandas de la llamada sociedad transnacional, en orden a contar con normas especiales de cobertura para los amplios ámbitos de actuación en que se desenvuelven los negocios internacionales, lo que ha alumbrado el surgimiento de un Derecho expansivo, con pretensiones de que sea reconocido y tenga aplicación general y global.

En este sentido, puede reconocerse que en la era de la globalización se ha producido un verdadero renacimiento de la antigua Lex Mercatoria [17], auspiciado desde la práctica del Derecho Comercial Internacional, con la introducción —en las distintas modalidades de contratos— de cláusulas de sometimiento voluntario a cortes arbitrales internacionales, con la finalidad de que los conflictos que se susciten sean resueltos en base a los principios generales del Derecho Comercial Internacional, a los usos y costumbres mercantiles, a la equidad y a los precedentes de la jurisprudencia arbitral [18].

2.2. Acuerdo sobre promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Argentina [19] Dentro del conjunto de acuerdos de esta naturaleza (APPRIs) [20], firmados por el Reino de España con 72 países, según la lista en vigor, revisada el 27 de enero de 2015 y publicada por la Secretaría de Estado de Comercio, del Ministerio de Economía y Competitividad, en su página web, se encuentra el Acuerdo de referencia y protocolo anejo, hecho en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991, que entró en vigor el 28/09/1992. Fue publicado en España en el BOE el 18 de noviembre de 1992.

Constituyó la base de apoyo a partir del que se sustentó la aceptación por la República Argentina del compromiso de solución del conflicto surgido en este caso, mediante la utilización del procedimiento de arbitraje al que estaba vinculado, precisamente en virtud del expresado Acuerdo suscrito, por lo que procede analizar de forma resumida el contenido de los puntos principales del mismo que fueron determinantes del inicio de las negociaciones emprendidas que dieron como resultado el acuerdo final alcanzado de modo extrajudicial.

El artículo I, apartado 2 del Acuerdo, que trata sobre la definición de las inversiones objeto de promoción y de protección, incluye “los derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción y explotación de recursos naturales”.

Consecuentemente, las inversiones efectuadas por la Compañía Repsol en YPF tenían cobertura de amparo en este precepto del Tratado.

A su vez, el artículo III, apartado 1, prevé entre las obligaciones de protección de los inversores, “la no obstaculización por cada parte, mediante medidas injustificadas

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o discriminatorias la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones”.

De este modo, se proscriben las acciones de obstaculización del ejercicio de los derechos dominicales de uso y disfrute de los bienes adquiridos como consecuencia de las inversiones legítimamente realizadas El apartado 2 de este mismo artículo II, mandata que “ambas partes se esforzarán por conceder las autorizaciones necesarias en relación con estas inversiones y, en el marco de su legislación, permitirá la ejecución de contratos de licencia de fabricación, asistencia técnica, comercial, financiera y administrativa y otorgará las autorizaciones requeridas en relación con las actividades de consultores o expertos contratados por inversores de la otra Parte”. Compromiso, de obligada observancia.

El artículo IV regula el tratamiento de las inversiones, determinando con precisión que “cada Parte garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte”.

Fija igualmente que en todas las materias regidas por el Acuerdo, “este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país”.

“Este tratamiento no se extenderá, sin embargo, a los privilegios que una Parte conceda a los inversores de un tercer Estado en virtud de su participación en: una zona de libre cambio; una unión aduanera; un mercado común; un acuerdo de integración regional; o una organización de asistencia económica mutua en virtud de un acuerdo firmado antes de la entrada en vigor del Acuerdo que prevea disposiciones análogas a aquellas que son otorgadas por esa Parte a los participantes de dicha organización.

Dispone, además, este precepto que el tratamiento concedido con arreglo a lo previsto en este artículo no se extenderá a deducciones y exenciones fiscales u otros privilegios análogos otorgados por cualquiera de las Partes a inversores de terceros países en virtud de un acuerdo para evitar la doble imposición o de cualquier otro acuerdo en materia de tributación. Y finalmente señala también que cada Parte aplicará, con arreglo a su legislación nacional, a las inversiones de los inversores de la otra Parte, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores”.

Constituyen estas determinaciones del Artículo IV del Acuerdo, en primer lugar, una garantía conferida y respaldada por las Partes intervinientes de que se proporcionarán recíprocamente un trato justo y equitativo a los inversores de cada uno de ambos Países que apuesten por realizar sus inversiones de capital y las materialicen, con base en las previsiones del Tratado.

Como medida de no menor importancia, se ofrece un tratamiento singular a los inversores, que no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país.

El Artículo IV contempla los supuestos de nacionalización y de expropiación, en los siguientes términos: “La nacionalización, expropiación o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al 18 M.B. REYES GARCÍA - F. REYES REYES REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 67, octubre-diciembre (2022), págs. 5-36

inversor o a su derechohabiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible”.

Conviene resaltar la importancia de los condicionantes expresamente establecidos, respecto a estas medidas extremas que impliquen nacionalización o expropiación, que han de aplicarse exclusivamente por estrictas causas de utilidad pública, que tienen que ser declaradas mediante disposiciones legales, sin que en ningún caso puedan generar discriminación, cláusula que rechaza de plano que la expropiación pueda ser adoptada y aplicada a través de una norma legal de la que resulte un trato discriminatorio, singularizado y separado, en cuanto al grado y alcance de extensión de la medida decretada.

Igualmente tiene relevancia la previsión de que la indemnización o el resarcimiento del justiprecio, en caso de tener que adoptarse una medida expropiatoria, no puede paralizarse, dilatarse o demorarse, debiendo ser adecuada al valor del bien nacionalizado o expropiado y satisfacerse en moneda convertible La regulación del sistema de solución de las controversias entre Partes contratantes se trata en el Artículo VI del Acuerdo, cuyo contenido es el siguiente: “1. Cualquier controversia entre las Partes relativa a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo será resuelta, hasta donde sea posible, por medios diplomáticos.

“2. Si el conflicto no pudiera resolverse de ese modo en el plazo de seis meses desde el inicio de las negociaciones será sometido, a petición de cualquiera de las dos partes, a un Tribunal de Arbitraje.

“3. El Tribunal de Arbitraje se constituirá del siguiente modo: Cada Parte designará un árbitro y estos dos árbitros elegirán a un nacional de un tercer Estado como Presidente. Los árbitros serán designados en el plazo de tres meses, y el Presidente en el plazo de cinco meses desde la fecha en que cualquiera de las dos Partes hubiera informado a la otra Parte de su intención de someter el conflicto a un Tribunal de Arbitraje.

“4. Si una de las Partes no hubiera designado a su árbitro en el plazo fijado, la otra Parte podrá solicitar al Presidente de la Corte Internacional de Justicia que proceda a los nombramientos necesarios. En caso de que el Presidente de la Corte sea nacional de una de las Partes o se halle impedido por otra causa, corresponderá al Vicepresidente de la Corte efectuar los nombramientos. Si el Vicepresidente también fuere nacional de una de las dos Partes, o si se hallare también impedido, corresponderá al miembro de la Corte que siga inmediatamente en orden de procedencia y no sea nacional de una de las dos Partes efectuar el nombramiento.

“5. El Tribunal de Arbitraje emitirá su decisión en base a las normas del presente Acuerdo, las de otros convenios que rijan entre las Partes, el derecho vigente en el país en que las inversiones fueron realizadas y los principios universalmente reconocidos del Derecho Internacional.

“6. A menos que las Partes lo decidan de otro modo, el Tribunal establecerá su propio procedimiento.

“7. El Tribunal adoptará su decisión por mayoría de votos y aquélla será definitiva y vinculante para ambas Partes.

“8. Cada Parte correrá con los gastos del árbitro por ella designado y los relacionados con su representación en los procedimientos arbitrales.

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“Los demás gastos, incluidos los del Presidente, serán sufragados equitativamente por ambas Partes”.

En este caso, la expropiación legalmente ordenada, que generó el conflicto de intereses surgido no afectó directamente a una de las Partes firmantes del Acuerdo, o sea, al Reino de España, dado que las controversias resultantes enfrentaron directamente a la República Argentina y a los inversores de la otra Parte firmante del Tratado.

Procede, pues, verificar el contenido de las previsiones del Acuerdo sobre el modo de proceder en el caso suscitado, de lo que trata específicamente en el Artículo X, que es del siguiente tenor:

Solución de controversias entre una Parte e inversores de la otra Parte “1. Las controversias que surgieren entre una de las Partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las Partes en la controversia.

“2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los Tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión.

“3. La controversia podrá ser sometida a un Tribunal Arbitral Internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes: “a) A petición de una de las Partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses, contados a partir de la iniciación del proceso judicial previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las Partes. “b) Cuando ambas Partes en la controversia así lo hayan convenido.

“4. En los casos previstos por el párrafo 3 anterior, las controversias entre las Partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las Partes en la controversia no hubiesen acordado otra cosa, sea un procedimiento arbitral en el marco del <Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados>, del 18 de marzo de 1965, o a un Tribunal Arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

“Si después de un período de tres meses a partir de que una de las Partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento arbitral no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del <Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre Estados nacionales de otros Estados>, del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario, la controversia será sometida al Tribunal Arbitral ad hoc antes citado.

“5. El Tribunal Arbitral decidirá sobre la base del presente tratado y, en su caso, sobre la base de otros tratados vigentes entre las Partes, del derecho interno de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y de los principios generales del Derecho Internacional.

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