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EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL DEL PASADO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL DEL PASADO PENAL

INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro ha sido financiado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad de la Junta de Andalucía, dentro del Programa Operativo FEDER 2014-2020, Grupo de Investigación SEJ-318 (Ayudas a Consolidación de Grupos de la Junta de Andalucía): Derechos fundamentales y colectivos postergados, Universidad de Sevilla. También contribuye a la publicación de este libro el Proyecto de Investigación “Seguridad y privacidad”, Código DER 2015-66247-R, Ministerio de Economía y Competitividad, Proyecto I+D+I del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, siendo las entidades financiadoras el Ministerio de Economía y Competitividad y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

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A mis hijos Reyes y Carlos

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 11 PRÓLOGO............................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 67 CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.......................................................................................... 71 1. El derecho fundamental a la protección de datos personales como derecho autónomo.............................................................................. 71 2. La relación de los derechos fundamentales a la protección de datos y a la intimidad personal y familiar..................................................... 101 3. La delimitación del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales........................................................... 120 3.1. Principios.............................................................................. 136 3.1.1. Licitud, lealtad y transparencia................................... 137 3.1.2. Tratamientos de categorías especiales de datos personales........................................................................ 148 3.1.3. Calidad de los datos: limitación de la finalidad, minimización de los datos, exactitud, limitación del plazo de conservación................................................. 161 3.1.4. Seguridad de los datos: integridad y confidencialidad. 164 3.2. Los derechos ARSLPO.......................................................... 165 3.3. La autoridad de control independiente.................................. 172 3.4. Límites.................................................................................. 177 4. El régimen jurídico del derecho fundamental a la protección de datos personales..................................................................................... 182 CAPÍTULO SEGUNDO EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL..................................................... 191 1. Los derechos relacionados con el principio de calidad de los datos..... 191 1.1. Los derechos de rectificación y supresión (“derecho al olvido”)...................................................................................... 195 1.2. El derecho de oposición........................................................ 205 1.3. El derecho a la limitación del tratamiento............................. 208

Índice

1.4. Jurisprudencia del TEDH y del TJUE sobre el ejercicio del derecho de supresión............................................................. 209 2. El derecho al olvido............................................................................ 215 3. El derecho al olvido digital................................................................. 223 CAPÍTULO TERCERO EL PASADO PENAL: CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL Y OTROS DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.......................................................................................... 269 1. El pasado penal: repercusiones para los derechos de la vida privada.. 269 1.1. Antecedentes penales............................................................ 270 1.2. Indultos................................................................................ 292 1.3. La publicidad de las resoluciones judiciales........................... 298 2. El difícil equilibrio entre el derecho al olvido digital del pasado penal y otros bienes y derechos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la respuesta del Tribunal Constitucional........ 308 2.1 El derecho al olvido digital y las libertades informativas....... 310 2.2. El derecho al olvido digital y el principio de transparencia de la información pública..................................................... 337 CONSIDERACIONES FINALES.............................................................. 349 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 359

ABREVIATURAS AA

Actualidad Administrativa

AA. VV

Varios Autores

ADPEP

Anuario de Derecho Público Estudios Políticos.

AEPD

Agencia Española de Protección de datos

Audiencia Nacional

art./s artículo/s art. cit

artículo citado

ATC

Auto del Tribunal Constitucional

BOCG

Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOE

Boletín Oficial del Estado

CDFUE

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

CCAA

Comunidades Autónomas

Constitución Española

CEDH

Convenio Europeo de Derechos

CENDOJ

Centro de Documentación Judicial del CGPJ

CEPC

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

CEPD

Comité Europeo de Protección de Datos

Humanos.

Cfr Confróntese CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

(coord./s) coordinador/es CNIL

Commission Nationale de l’ informàtiques et des libertés

Código Penal

(dir./s) director/es DA

Revista de Documentación Administrativa

DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

DSCG

Diario de Sesiones de las Cortes Generales

ECRIS

Sistema de información Europeo de Antecedentes Penales

(ed./s) editor/es

12 ERODAC

Inmaculada Jiménez-Castellanos Ballesteros

Sistema de comparación de huellas dactilares

EUROJUST Unidad Europea de Cooperación Judicial EUROPOL Oficina Europea de Policía FBBVA

Fundación Banco Bilbao Vizcaya

Fundamento Jurídico

IDP

Revista de Internet, Derecho y Política

LOPD

Ley Orgánica de Protección de Datos

LORTAD

Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos

LOPDGDD Ley Orgánica de Protección de Datos y garantia de derechos digitales Núm Número OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

op. cit

obra citada

pág./s página/s PUV

Publicaciones de la Universidad de Valencia

RCEC

Revista del Centro de Estudios Constitucionales

REDC

Revista Española de Derecho Constitucional

RDCE

Revista de Derecho Constitucional Europeo

REDF

Revista Europea de Derechos Fundamentales

RGPD

Reglamento General de Protección de datos

RJC

Revista Jurídica de Catalunya

SIA

Sistema de información aduanera

SIV

Sistema de información de visados

ss siguientes SSI

servicios de la sociedad de la información

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Abreviaturas

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TIC

Tecnologías de la información y de la comunicación

Tribunal Supremo

TSJ

Tribunal Superior de Justicia

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unión Europea

UNED

Universidad Nacional de Educación a Distancia

vid véase vol. volumen

PRÓLOGO Es un motivo de satisfacción prologar este libro titulado El derecho al olvido digital del pasado penal del que es autora Inmaculada Jiménez-Castellanos Ballesteros, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y que recoge su tesis doctoral dirigida por el profesor Manuel Carrasco Durán y defendida en la Universidad de Sevilla el 11 de mayo de 2018. El Tribunal formado por los vocales Javier Pérez Royo, Pablo Lucas Murillo de la Cueva y Beatriz Susana Tomás Mallén, actuando como Secretario Víctor J. Vázquez Alonso y en el que tuve la oportunidad de actuar como Presidente, concedió a esta tesis doctoral la máxima calificación de Sobresaliente cum laude por unanimidad. A partir de ese momento y a petición del profesor Manuel Carrasco Durán, que se incorporó como Letrado al Parlamento de Andalucía, he iniciado con la profesora Jiménez-Castellanos Ballesteros una fructífera colaboración, que se ha concretado en su participación en algunos proyectos de investigación como el de “Seguridad y privacidad” –que también aporta para la financiación de este libro– y que ha dado lugar al Comentario al Reglamento General de Protección de Datos y a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, Civitas–Thomson Reuters, Cizur Menor, 20211. Este libro aborda el derecho al olvido digital del pasado penal, analizando la jurisprudencia más reciente y posterior a la Senten-

La profesora I. Jiménez-Castellanos Ballesteros ha elaborado distintos capítulos muy interesantes como los de “Autoridad de control interesada (Comentario al artículo 4.22 RGPD)” –pp. 807–818–; “Tratamiento transfronterizo (Comentario al artículo 4.23 RGPD)” –pp. 819–824–, “Objeción pertinente y motivada (Comentario al artículo 4.24 RGPD)” –pp. 825–830–; y “Coordinación con las autoridades autonómicas de protección de datos en el marco de los procedimientos establecidos en el RGPD (Comentario a los artículos 60 al 62 LOPDGDD)” –pp. 2691–2698–.

Antonio Troncoso Reigada

cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2014 –caso Google Spain S. L. y Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos y M. C.– Es este ámbito del derecho al olvido un ejemplo paradigmático de auténtico diálogo –de escucha– entre Tribunales, de constitucionalismo en red. En esta dirección, hay que destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2018 de 4 de junio, que revisa una Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015, de las que nos ocuparemos extensamente en este prólogo; la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 de junio de 2018 –caso M.L. et W.W. contra Allemagne– y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de septiembre de 2019 –caso GC y otros contra Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) y Google LLC–. Si bien es importante analizar la jurisprudencia más reciente, permita el lector que me detenga en estas páginas en el itinerario jurídico del derecho al olvido, algo imprescindible para poder responder a la pregunta sobre qué habíamos hecho hasta el año 2014 y, por tanto, cómo hemos llegado hasta aquí. El hecho de que las urgencias editoriales me obliguen a redactar este prólogo en Galicia, comenzando un periodo vacacional, me lleva a hacer una intervención no tanto prospectiva sino sobre todo retrospectiva –por no decir melancólica–, para evitar el olvido del derecho al olvido. Las personas que llevan pocos años estudiando esta materia pueden tener la tentación de pensar que el derecho al olvido, entendido como el derecho a “borrar el rastro en Internet”, o como “el derecho a un nuevo comienzo para el mundo digital”2, nace de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2014, que resolvió las cuestiones prejudiciales

La expresión “das Recht auf Neubeginn für die digitale Welt” la tomamos de T. Kingreen y R. Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 35ª ed., C. F. Müller, Heidelberg, 2019, p. 125, núm. 452.

Prólogo

planteadas por el Auto de la Audiencia Nacional, de 9 de marzo de 2012, considerando así que con esta Sentencia empezó todo, cómo si antes de esa fecha no se hubiera hecho nada para la cancelación de la información personal que se encontraba publicada indebidamente en Internet3. Un lector atento convendrá que este planteamiento –otra manifestación del adanismo–, sencillamente, no es razonable. Desde que se alcanzó la universalización y rapidez de Internet y la efectividad de los buscadores a mediados de los años noventa del siglo pasado y el comienzo de las redes sociales en los primeros años de este siglo fue creciendo la preocupación social sobre las consecuencias de la publicación de información personal –obrante en diarios oficiales, prensa, documentación administrativa, etc.– en Internet. Sin perjuicio de la enorme relevancia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2014, no parece posible considerar que, en los años anteriores a esta, no se hubieran presentado denuncias ante las autoridades de protección de datos en otros procedimientos, que esas autoridades hubieran permanecido inactivas ante el ejercicio de derechos de los ciudadanos o que no hubieran actuado de oficio. Hay que recordar que tanto el Convenio 108 del Consejo de Europa como la Directiva 95/46/CE, así como la LOPD y anteriormente la LORTAD habían afirmado el principio de calidad de los datos, esto es, la prohibición de tratamientos excesivos en relación con la finalidad, la obligación de que los datos sean exactos y puestos al día para que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, la obligación de cancelar los datos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recaba-

Así, Sodan señala que, si bien la STJUE, de 13 de mayo de 2014, estableció las bases de un nuevo “derecho fundamental europeo al olvido”, las reclamaciones contra los responsables de los motores de búsqueda de Internet por la eliminación de determinados datos también debían derivarse de los derechos de la personalidad. Cfr. H. Sodan, Grundgesetz, C. H. Beck, München, 2018, p. 45, núm. 6c.

Antonio Troncoso Reigada

dos o registrados, la obligación de cancelar los datos inexactos en todo o en parte o incompletos o la prohibición de conservación de los datos en una forma que permita la identificación de los interesados durante un periodo superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos. Igualmente, las normas antes citadas habían reconocido el derecho de oposición al tratamiento por razones legítimas de la situación particular del interesado y, en su caso, el derecho a la cancelación en relación con los datos personales sometidos a tratamiento4. Estos principios y derechos eran plenamente aplicables también a los tratamientos de datos personales en Internet. Muchas personas denunciaron en aquellos años que cada vez que ponían su nombre en un buscador en Internet seguía apareciendo que muchos años antes habían sido sancionados, habían recibido una subvención o una ayuda social o habían suspendido

La Directiva 95/46/CE recogía que los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean “adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente”; “exactos y, cuando sea necesario, actualizados; deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompletos, con respecto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”; “conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente” –art. 6.1–. También señalaba que los Estados miembros reconocerán al interesado el derecho de oposición al tratamiento en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular cuando el supuesto de licitud del tratamiento es que este sea necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o que sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos –art. 14.a)–; también recoge el derecho a obtener del responsable del tratamiento “la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos” –art. 12.b)–. Cfr. M. Heredero Higueras, La Directiva Comunitaria de Protección de los Datos de Carácter Personal, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 101–107, 142–146 y 152–156.

Prólogo

una oposición. Internet seguía mostrando como veraz y como actual una información que, con el paso del tiempo, al menos, ya no tenía éste último carácter. El mantenimiento de esta información publicada en Internet como una foto fija antigua en un soporte en constante actualización suponía una injerencia grave en los derechos de las personas sin que aparentemente hubiera en todos los supuestos un interés público o un interés privado legítimo que lo justificara. Teniendo claro que existía un tratamiento de datos personales que por sus características afectaba a los derechos de las personas, era necesario plantearse quién era el responsable de la vulneración de los derechos, al que se le debía exigir que respetara el principio de calidad y limitara el tratamiento y ante el que se pudiera ejercer un derecho de oposición y cancelación. Lógicamente, confluían distintas responsabilidades en la publicación en abierto en Internet de datos personales que constaban en diarios oficiales, páginas web institucionales o medios de comunicación social y en la localización –la “buscabilidad”– de esta información personal en Internet. Por una parte, estaba la responsabilidad del titular de la web master principal, esto es, la Administración que ordenaba publicar una información administrativa en un diario oficial que se publica en abierto en Internet o en una página institucional en abierto en Internet, o la del medio de comunicación que volcaba su hemeroteca en Internet; por otra parte, la responsabilidad de los propios motores de búsqueda, que localizaban, indexaban y ponían esta información a disposición del público. Pues bien, frente a quienes mantenían que el derecho al olvido en Internet debía pivotar sobre el derecho de oposición ejercido sobre los motores de búsqueda como responsables de sus propios tratamientos –esta sería la posición de la Agencia Española de Protección de Datos en las Resoluciones de tutela de derechos frente a Google– y sin perjuicio del respeto profundo a esta posición, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid –que tuve la oportunidad de dirigir en aquellos años– cons-

Antonio Troncoso Reigada

truyó el derecho al olvido en Internet sobre las obligaciones del responsable principal –de la web máster– que había hecho público los datos y no tanto –y no sólo– frente a los motores de búsqueda5. En especial, quisiera destacar una Resolución del año 2007 que otorgaba la tutela a una solicitud de derecho de cancelación de una mujer que cada vez que ponía su nombre en un buscador le remitía a una Resolución de la Consejería de Servicios Sociales que le concedía una renta mínima de integración –una ayuda a la pobreza– que estaba publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid6. Ella alegaba que, aunque había rehecho su vida, se había casado y había encontrado trabajo, la información que aparecía en Internet la mostraba como eternamente pobre. Al estudiar con detenimiento su solicitud de tutela de derechos ante la autoridad de control, entendimos que había un responsable del tratamiento, en ese caso y en otros casos de esos años, que no estaba en montañas muy lejanas. Era el órgano administrativo que había dictado el acto administrativo, que había ordenado su publicación en el diario oficial y que tenía la competencia administrativa sobre la materia a la que se refería la publicación de 5

Algunas Resoluciones e informes de aquellos años se encuentran publicados en Principios y derechos de protección de datos personales. Doctrina de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, 2002–2009, APDCM–Civitas–Thomsom Reuters, Madrid, 2010, pp. 221–342 y 599–932. Esta posición que ahora reiteramos la hemos explicado en distintos trabajos de donde provienen algunas ideas recogidas en este prólogo: Transparencia administrativa y protección de datos personales”, en A. Troncoso Reigada (Dir.), Transparencia administrativa y protección de datos personales, Civitas–APDCM, Madrid, 2008, págs. 23–188; La protección de datos personales: en busca del equilibrio, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pp. 702–937; “Hacia un nuevo marco jurídico europeo de protección de datos personales”, en REDE, núm. 43, 2012, pp. 145–162; y “El derecho al olvido en Internet a la luz de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos Personales de la Unión Europea”, Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, núm. 8, 2012, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Resolución de tutela de derechos, de 13 de febrero de 2007, que se recoge en el apartado 3.1.1 de la Memoria de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid 2007.