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teoría & derecho REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO

REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE 20/2016

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CONSEJO EDITORIAL: María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora) Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director) COMITÉ CIENTÍFICO: Ana B. Campuzano Catedrática de Derecho Mercantil Universidad Cardenal Herrera-CEU Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México Owen M. Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la

Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nußberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olásolo Catedrático de Derecho Internacional Penal y Procesal de la Universidad de Utrech (Países Bajos) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Han formado parte del Comité Científico: Gregorio PecesBarba Martínez; Rosario Valpuesta Fernández y Emilio Beltrán Asistente a la dirección: Víctor Merino Sancho Corrector ortotipográfico y de estilo: Pablo Miravet Bergón

PVP número suelto: 89 euros (IVA incluido) PVP suscripción anual (2 números): 169 euros (IVA incluido) Redacción, Administración y Suscripción Artes Gráficas, 14, 46010 Valencia Tel.: (+34) 963610048 Fax: (+34) 963694151 E-mail: teoria.derecho@uv.es; teoria@tirant.com. Sitios web: http://teoriayderecho.tirant.com; http://teoriayderecho.com Correspondencia C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Edita Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia © Tirant lo Blanch Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Mail: tlb@tirant.com http://www.tirant.com ISSN: 1888-3443 Depósito legal: V - 2840 - 2007 Diseño y maquetación: Tink Factoría de Color

DEBATE Presentación Marina Gascón ¿Para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? Manuel Atienza ¿Para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? Alfonso García Figueroa ¿Para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica? Juan Antonio García Amado Argumentación interpretativa y argumentación equitativa. Contra el creacionismo judicial Luigi Ferrajoli

PRESENTACIÓN

Marina Gascón Abellán Catedrática de Filosofía del Derecho Universidad Castilla-La Mancha

La teoría de la argumentación jurídica ha experimentado un desarrollo espectacular en las últimas décadas. Desde los precursores trabajos de Viehweg, Perelmann, Toulmin o Recaséns en los años 50 del pasado siglo, pero sobre todo desde que en 1978 vieran la luz Theorie der juristischen Argumentation, de Robert Alexy, y Legal Reasoning and Legal Theory, de Neil MacCormick), los estudios sobre la argumentación y los requerimientos para que la práctica jurídica esté guiada por una argumentación correcta han pasado a ocupar un papel central en la teoría jurídica actual. Obviamente, ello no significa que los juristas hayan descubierto la argumentación ahora, como si nunca antes se hubiese argumentado. Quien así pensase caería en el ridículo de aquel burgués gentilhombre de Molière que descubrió —asombrado y admirado— que hablaba en prosa sin saber que lo hacía. Tampoco significa que la teoría jurídica solo se haya ocupado de la argumentación recientemente (las reflexiones metodológicas, por ejemplo, o los estudios sobre práctica forense o sobre las pautas de validez de los argumentos más recurrentes forman parte de la más antigua tradición jurídica). Significa tan solo que, por diversas razones, en el contexto jurídico actual se ha sentido con especial intensidad la necesidad de encontrar un método adecuado para el razonamiento jurídico (singularmente, para el razonamiento judicial) que fuera más allá de la lógica deductiva, claramente insuficiente para abordar los problemas que las cuestiones prácticas plantean. Una de las razones principales que explican ese renovado interés por la argumentación jurídica es la vigencia del Estado constitucional

de Derecho, que, al redimensionar el papel del juez como garante de la constitución, ha reforzado su poder, reclamando al propio tiempo un ejercicio racional del mismo. El fenómeno no puede sorprender. Si la teoría de la interpretación más reflexiva ya había destacado el ejercicio más o menos discrecional de poder que la decisión judicial representa, la presencia ahora de constituciones normativas (que obligan a tener presente la constitución en todos los asuntos importantes), pero materiales y abiertas (donde no siempre resultan claras las respuestas jurídicas constitucionalmente exigidas o permitidas), comporta que en muchas ocasiones el juez se vea abocado a decidir en un espacio normativo de considerables anchuras donde caben en principio soluciones contrastantes o por lo menos diferentes. Pero precisamente la conciencia de los riesgos de esa fuerte discrecionalidad interpretativa, así como la necesidad de ejercerla racionalmente, han potenciado el interés por los procesos de razonamiento que respaldan las decisiones y explican que la teoría de la argumentación se haya desarrollado con fuerza y hoy ocupe un lugar destacado en las publicaciones de los filósofos del Derecho. De hecho, no es casual que el impulso y el desarrollo experimentados por los estudios sobre argumentación haya transcurrido en paralelo a la expansión y afianzamiento del Estado constitucional y a las reflexiones sobre las consecuencias que este comporta en nuestros sistemas jurídicos. Tampoco es casual que el interés por la teoría de la argumentación se haya dejado sentir de forma muy semejante en todos los sistemas que se han ido vinculando a ese modelo de Estado.

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¿Pero qué es lo que aporta la teoría de la argumentación jurídica (si es que aporta algo) en un contexto como el descrito? ¿Es capaz de suministrar las herramientas teóricas y conceptuales necesarias para garantizar una praxis jurídica racional y fiel al espíritu del Estado de Derecho? ¿Cumple la teoría de la argumentación ese propósito práctico o contribuye más bien a alentar una alteración judicial del sistema por vía argumentativa y, por tanto, la postergación de la ley y del principio democrático? Responder a las anteriores preguntas es la finalidad del debate que propone en este número Teoría & Derecho, pero en este punto se impone una observación. Resulta claro que muchos de los acuerdos y desacuerdos sobre el papel de la teoría de la argumentación reflejan en el fondo otras tantas coincidencias y diferencias sobre la teoría del Derecho adecuada al Estado constitucional. Por ello, para reflexionar sobre este asunto, he convocado aquí a cuatro filósofos del derecho con concepciones jurídicas no coincidentes y en algunos puntos antagónicas. Luigi Ferrajoli y Juan Antonio García Amado mantienen una visión positivista del Derecho que subraya su condición de fenómeno normativo y autoritativo, aunque naturalmente hay cuestiones que les separan. Manuel Atienza y Alfonso García Figueroa mantienen, en cambio, una concepción no positivista del Derecho que destaca su dimensión de práctica jurídica orientada a la realización de fines y valores, aunque también presentan marcadas discrepancias entre ellos (Atienza y García Figueroa se reclaman, respectivamente, «postpositivista» y «neoconstitucionalista»). Los desacuerdos aludidos entre los cuatro autores explican que no valoren de igual modo ese «giro argumentativo» de la teoría del Derecho del que Manuel Atienza habla y que manejen visiones diferentes de la teoría de la argumentación. La pregunta que se les ha formulado pretende justamente poner en el centro del debate esto último: «¿Para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?». ¿Debería brindar solo criterios de corrección «débil» (digámoslo así) de la argumentación que

nos permitan, por ejemplo, descubrir falacias o inferencias lógicas incorrectas?; ¿o debería (y podría) constituir también una guía más «fuerte» de las prácticas jurídicas de tipo argumentativo? El arsenal teórico y conceptual suministrado por la teoría de la argumentación, ¿sirve solo para «afinar» y controlar la corrección argumental de las prácticas jurídicas existentes, o permite también una «transformación» del Derecho y de la realidad por vía argumentativa? En definitiva, ¿facilita la teoría de la argumentación una práctica argumentativa más racional, o promueve invariablemente (como tantas veces se le reprocha) el «activismo judicial»? Por ejemplo, en relación con la ponderación (que constituye uno de los capítulos más controvertidos de la práctica argumentativa actual), lo que estaría en discusión es si la teoría de la argumentación debe intentar proporcionar los criterios que nos indiquen cuándo está justificado ponderar (o cuándo, en cambio, habría que «seguir reglas previstas») y los parámetros a los que una ponderación racional debe ajustarse; o si, por el contrario, una teoría de la argumentación que acometiese esta tarea estaría impulsando (y en todo caso legitimando) una práctica jurídica elusiva de la sumisión a la legalidad y por eso mismo inquietante y peligrosa. El debate que sigue a continuación consta de los cuatros textos con los que inicialmente los autores respondieron a la pregunta formulada y de otras tantas réplicas u observaciones de cada uno de ellos a los textos de los demás. La sistematización de los textos no es casual. Se ha hecho atendiendo al orden en que los autores fueron realizando esos comentarios críticos, comentarios que, como es obvio, el resto tuvo a su disposición antes de realizar los suyos. Promover este monográfico fue una sugerencia de Teoría & Derecho. Creo que, por muchas razones, fue una idea acertada, pues lo que en el fondo está en juego es la suerte del Estado de Derecho y de las formas de democracia representativa; el ejercicio racional del poder y el respeto a la legalidad. Siento la mayor estima intelectual y personal por los cuatro partici-

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plazos que se marcaron. Quiero darles aquĂ las gracias por su disponibilidad y seriedad. Y, naturalmente, por su esfuerzo, que claramente ha merecido la pena.

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pantes en el debate y coordinar su trabajo ha sido un placer. Todos aceptaron sin reservas la propuesta y cumplieron con puntualidad los

¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA? WHY THEORY OF LEGAL ARGUMENTATION? Manuel Atienza Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Alicante RESUMEN El artículo responde a la pregunta sobre la finalidad de la teoría de la argumentación jurídica a través de la exposición y propuesta de una concreta teoría de la argumentación que integra los elementos más valiosos de las aportaciones de los autores considerados precursores de la teoría de la argumentación jurídica (Viehweg, Perelman, Toulmin, Recaséns), así como de quienes forman parte de la denominada teoría estándar (Alexy, MacCormick). El texto presenta una teoría que supera las insuficiencias de ambas y puede suministrar herramientas teóricas y conceptuales suficientes para garantizar una praxis jurídica racional en el marco de una determinada teoría del Derecho y una concepción postpositivista del mismo. PALABRAS CLAVE Teoría argumentación jurídica, postpositivismo, argumentación formal, argumentación material, argumentación pragmática ABSTRACT The article addresses the question about the aim of theory of legal argumentation, through the description and proposal of a particular theory of argumentation combining the most valuable contributions from those authors considered to be precursors of the theory of legal argumentation (VIehweg, Perelman, Toulmin, Recasens), as well as those who assert the so-called standard theory (Alexy, MacCormick). Here it is introduced a theory which overcomes the shortages of the former, providing theoretical and conceptual tools to grant a rational legal praxis within a framework of a concrete theory KEY WORDS Theory of legal argumentation, postpositivism, formal argumentation, material argumentation, pragmatic argumentation

¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA? Manuel Atienza

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Alicante

1. La contestación a la pregunta «¿para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?» exige responder a una cuestión previa: «¿De qué teoría de la argumentación jurídica estamos hablando?», puesto que, por una parte, no se puede hablar sin más de la teoría de la argumentación jurídica y, por otra, hay varias teorías de la argumentación que defienden tesis no exactamente coincidentes entre sí. Dicho de otro modo: una cosa es esa teoría considerada como una entidad abstracta —que habría que caracterizar, por lo tanto, en términos bastante imprecisos— y otra cosa una particular teoría de la argumentación jurídica. Supongo que, cuando se habla de «teoría de la argumentación jurídica» sin más precisiones, uno se está refiriendo a un corpus teórico que incluye, por lo menos, las obras de los autores a los que se puede considerar como precursores de esa teoría (en los años 50 del siglo pasado) y también a los que han elaborado lo que suele denominarse la teoría estándar (a partir de finales de los años 70). Entre los precursores, los nombres más importantes son los de Theodor Viehweg, Chaïm Perelman, Stephen Toulmin y, en el ámbito de lengua castellana, Luis Recaséns Siches. Todos ellos coinciden en la tesis de que la lógica deductiva no está en condiciones de suministrar

un método adecuado para el razonamiento jurídico (o, en general, práctico), pero los métodos alternativos (al de la lógica) que proponen no son del todo homogéneos entre sí. Como se sabe, mientras que Viehweg reivindicó la necesidad de recuperar la tradición de la tópica, Perelman (con Olbrecht-Tyteca) construyó una «nueva retórica» que, de alguna forma, incluía también a la tópica (pero no deja de haber diferencias entre una y otra orientación). Toulmin desarrolló una «working logic» —que luego sería llamada «lógica informal»— y Recaséns Siches habló, inspirándose en Ortega y Gasset, de un «logos de lo razonable», aunque ese concepto nunca tuvo un grado de desarrollo teórico apreciable. Si, a partir de ahí, nos preguntáramos para qué sirvieron las obras de esos autores, mi contestación sería que tuvieron el mérito de mostrar la necesidad de encontrar una senda que permitiera enfrentarse a los problemas que caen en el ámbito de la razón práctica (en especial, jurídica) y que supusiera una alternativa tanto al deductivismo como al decisionismo, es decir, una vía que no contemplara las cuestiones prácticas como asuntos de pura decisión y en las que tuviera cabida un ejercicio de la razón no limitado a la lógica formal deductiva. Desde luego, eso no suponía una novedad radical, de ahí que todas esas concepciones entroncaran con tradiciones

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que, de alguna manera, habían sido olvidadas: la retórica y la dialéctica de la antigüedad. Pero, en fin, poner de relieve, por así decirlo, lo obvio puede ser de gran importancia, de gran utilidad, en disciplinas que, por los motivos que sean, tienden a olvidarlo. Otra cuestión es si, en esas obras, el jurista puede encontrar los instrumentos que le permitan resolver mejor los problemas argumentativos con los que se enfrenta en su práctica. Y mi respuesta aquí es que, a pesar de los indudables límites que pueden identificarse en esas teorías (o prototeorías) de la argumentación jurídica, hay también en ellas aportaciones de gran valor e indispensables para la formación de un jurista, especialmente en las obras de Perelman y en las de Toulmin (a pesar de que este último no fuera en absoluto un jurista). Lo ilustro con dos ejemplos: el examen de las técnicas argumentativas analizadas en La nueva retórica de Perelman permite entender (y manejar) mejor muchos de los razonamientos más usuales en la práctica jurídica (a pari, a contrario, de reducción al absurdo…); y los esquemas de Toulmin son sumamente útiles para representar —de manera más pregnante de lo que permite la lógica estándar— muchas de las inferencias que se llevan a cabo en la práctica jurídica. En relación con la teoría estándar, sus representantes de mayor relieve parecen haber sido Robert Alexy y Neil MacCormick. A diferencia de los precursores, ellos no contrapusieron la lógica a la razón práctica, sino que propugnaron teorías integradoras que pudieran dar cuenta de esas dos dimensiones del razonamiento jurídico justificativo, lo que, de alguna forma, quedó plasmado en la clásica contraposición (formulada por primera vez por Wróblewski) entre la justificación interna y la justificación externa de las decisiones jurídicas (no solo judiciales).

Tanto Alexy como MacCormick construyeron sus teorías con propósitos que eran tanto normativos como descriptivos y analíticos, pero se ocuparon únicamente de la argumen-

tación judicial en las instancias superiores. En mi opinión, Legal Reasoning and Legal Theory y Theorie der juristischen Argumentation fueron, y siguen siendo, obras de gran valor, aunque con posterioridad a su publicación (ambas en 1978) tanto MacCormick como Alexy modificaron algo sus posiciones: el primero abandonó el positivismo hartiano —que había constituido la base de su teoría— y se aproximó al postpositivismo de Dworkin o del mismo Alexy; este último, por su parte, incorporó una teoría de los principios que le llevó a añadir a su planteamiento inicial —centrado en el esquema de la subsunción: la argumentación con reglas— el razonamiento ponderativo, o sea, el que parte de la existencia de principios contrapuestos para la resolución de un caso. En un libro publicado en 1991, sostuve que una teoría de la argumentación jurídica debe evaluarse desde tres perspectivas —en otros términos: hay que considerar cuál es su objeto, cuál es su método y cuál es su función—, y que tanto la teoría de Alexy como la de MacCormick resultaban insuficientes en esas tres dimensiones: «Descuidan o no tratan en absoluto aspectos muy importantes del razonamiento jurídico; no ofrecen un método que permita, por un lado, analizar adecuadamente los procesos de argumentación jurídica y, por otro lado, evaluar los resultados de los mismos; y tienen un interés limitado para el teórico y el práctico del Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente críticas en relación con el Derecho positivo, considerado tanto estática como dinámicamente»1. Por lo que se refiere a la teoría de la argumentación jurídica de Alexy en particular (que, en el mundo latino, es la que ha tenido una mayor difusión e influencia), en el libro mencionado observé que podían formularse objeciones (que, por cierto, ya se habían hecho) sobre el concepto, el alcance práctico y la dimensión ideológica de la teoría. La crítica de carácter conceptual más importante apuntaba a ciertas ambigüedades que permeaban su tesis central (tesis de acuerdo con la cual la argumentación jurídica es un caso especial de

Ahora, unos 25 años después, acabo de escribir un artículo sobre la concepción argumentativa del Derecho de Alexy que revisa toda su producción y he llegado a la conclusión de que ese autor ha hecho frente a todas esas críticas de manera considerablemente exitosa, si bien me sigue pareciendo que en esas objeciones hay un punto de razón que no puede dejarse de lado. Dicho de manera sintética: «[L]a tesis del caso especial tiene […] el inconveniente fundamental de que uniformiza demasiado la argumentación jurídica, lo que supone, a su vez, el peligro de una teoría no suficientemente articulada (en el plano conceptual o analítico), menos útil en la práctica de lo que debiera ser (por su falta de realismo, de potencia descriptiva) y proclive a presentar la práctica jurídica (o algunos aspectos de la misma) en forma ideológica (dada su tendencia a la idealización)»2.

En un nivel muy abstracto, la teoría presupone una concepción del Derecho de carácter postpositivista, la única que me parece adecuada para nuestra época, la del Derecho de los Estados constitucionales, y que, entre otras cosas, supone la inclusión de los tres elementos siguientes. El primero es el pragmatismo filosófico, entendida la expresión en un sentido muy amplio (próximo al del pragmatismo clásico de autores como Peirce, Holmes o Dewey, pero bastante alejado del neopragmatismo contemporáneo de Rorty y compañía), que supone fundamentalmente asumir la idea de la primacía de la práctica. El segundo elemento es el objetivismo ético, en un sentido también muy básico (si se quiere, un objetivismo ético mínimo), que implica la tesis de que cabe discutir racionalmente sobre fines morales últimos: desde esta óptica, los valores no son simplemente preferencias individuales o colectivas. Y el tercero, la idea de que el Derecho contiene tanto un elemento autoritativo como uno valorativo, de que no solo es un fenómeno de autoridad, sino también una práctica con la que se trata de lograr ciertos fines y valores. A partir de aquí, la teoría se desarrolla en un plano que podría llamarse «técnico», o sea, una vez establecido que el Derecho puede verse en buena medida como una práctica consistente en tomar decisiones y en dar razones —argumentos— a favor de las mismas (o a favor de otras posibles decisiones), se necesita articular una serie de conceptos y de distinciones que permitan dar cuenta de esa dimensión argumentativa.

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2. No voy, sin embargo, a entrar aquí en ningún detalle sobre esas insuficiencias3, simplemente porque su superación constituye, en buena medida, el leitmotiv de la teoría de la argumentación jurídica que he tratado de ir construyendo en muchos trabajos publicados en los últimos tiempos —en particular, en El Derecho como argumentación y en el Curso de argumentación jurídica4—. Los elementos de esa teoría (de un enfoque argumentativo del Derecho) pueden situarse, por lo demás, en dos planos distintos.

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la argumentación práctica general) y al alcance de la noción de «pretensión de corrección», pues, aduje allí, no parecía que esa pretensión pudiera predicarse, por ejemplo, de las argumentaciones que llevan a cabo las partes en un proceso. En cuanto al alcance práctico de la teoría, entendí que era dudoso que Alexy hubiera logrado integrar adecuadamente la racionalidad discursiva con criterios de racionalidad estratégica y que, en todo caso, sus criterios de racionalidad o justificabilidad de las decisiones parecían resultar, por un lado, demasiado latos (en los casos difíciles, lo que ocurre con mucha frecuencia es que las diversas soluciones propuestas cumplen con esos criterios) y, por otro lado, demasiado estrictos (es dudoso que en muchos casos se cumplan reglas como la de la consideración recíproca de los intereses de todos los afectados, la exigencia de sinceridad o la obligación de citar los precedentes o de usar argumentos dogmáticos). Y, en fin, las críticas de carácter ideológico se referían al riesgo de que la teoría pudiera contribuir a justificar, de manera acrítica, un determinado modelo de Derecho: el del Estado Democrático y Constitucional.

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Para llevar a cabo este segundo paso en la construcción de la teoría, conviene distinguir todavía, en mi opinión, entre una parte general y una parte especial, de manera más o menos análoga a lo que ocurre en el ámbito de cada una de las disciplinas «dogmáticas» que versan sobre determinado segmento del Derecho. Esa nueva disciplina jurídica, la argumentación jurídica, que obviamente atraviesa a todas las otras, a todas las dogmáticas, vendría entonces a estructurarse así. La parte general está destinada a esclarecer la noción de argumentación. Para ello, arranco de una distinción —que ha tenido cierta fortuna en la filosofía práctica de los últimos tiempos— entre concepto y concepciones. Es decir, habría un concepto (muy abstracto) común de argumentación, conformado por todos los rasgos que se hallan presentes siempre que tiene sentido decir que existe una argumentación (ya se trate de la noción manejada por los lógicos, los psicólogos, los lingüistas, los juristas o la gente común y corriente), y ese concepto, a su vez, permite diversas concepciones, diversas interpretaciones. Así, los razonamientos son siempre relativos a un lenguaje, presuponen algún problema, alguna cuestión para la cual el razonamiento sirve como respuesta; pueden verse como una actividad (la actividad de razonar) o como el resultado de la misma, y permiten ser evaluados según diversos criterios. Pero esos mismos elementos pueden interpretarse de maneras distintas, lo que, como decía, permite hablar de diversas concepciones o diversos enfoques del razonamiento: formal, material o pragmático (retórico o dialéctico). Lo peculiar, si se quiere, del razonamiento jurídico es que en el mismo (como ocurre con otras «empresas racionales» —para emplear la expresión de Toulmin—) deben considerarse las tres perspectivas, aunque alguna de ellas pueda ser predominante según el campo del Derecho, la institución jurídica o el tipo de operador (jueces, abogados, etc.) que se tome en consideración.

Desde una perspectiva formal, el razonamiento viene a ser un conjunto de enuncia-

dos sin interpretar (en el sentido de que se hace abstracción del contenido de verdad o de corrección de los mismos); responde al problema de si a partir de enunciados —premisas— de tal forma se puede pasar a otro —conclusión— de otra determinada forma; privilegia la argumentación vista como un resultado; y los criterios de corrección vienen dados por las reglas de inferencia. Lo que suministra esa perspectiva, en definitiva, son esquemas o formas (de carácter deductivo o no) de los argumentos. Tres formas características del razonamiento judicial son la subsunción, la adecuación (argumentos medios/fines) y la ponderación según, respectivamente, que la premisa de la que se parta (en el esquema de «justificación interna») sea una regla de acción, una regla de fin o un principio. Además, dentro de esas formas generales de razonamiento, se utilizan otros esquemas que a veces tienen una clara estructura lógica (el argumento a pari, a contrario, a fortiori, de reducción al absurdo, etc.) y otras veces no (argumento de la coherencia, psicológico, histórico, teleológico, económico, de autoridad, sistemático, etc.). Y si, además de argumentos interpretativos, nos interesaran los que entran en juego cuando se trata de discutir si un determinado hecho ha tenido lugar o no, entonces las formas características de razonamientos jurídicos son las que se basan en relaciones de causalidad. Desde una perspectiva material, lo esencial del razonamiento no es la forma de los enunciados, sino aquello que hace a los mismos verdaderos o correctos; un razonamiento responde al problema de en qué se debe creer o qué se debe hacer y esencialmente se resuelve, por lo tanto, en una teoría de las premisas: de las razones para creer en algo o para realizar o tener la intención de realizar alguna acción; los criterios de corrección aquí no pueden, por ello, tener un carácter puramente formal: lo esencial consiste en determinar, por ejemplo, en qué condiciones tal tipo de razón prevalece sobre tal otro. Hay, como es obvio, diversas formas de clasificar las razones. Por supuesto, hay razones teóricas (para creer en algo) y ra-

Finalmente, la perspectiva pragmática considera el razonamiento como un tipo de actividad (como la realización de una serie de actos de lenguaje) dirigida a lograr la persuasión de un auditorio (retórica) o a interactuar con otro u otros para llegar a algún acuerdo respecto a cualquier problema teórico o práctico (dialéctica). Los criterios de evaluación de los razonamientos retóricos apelan fundamentalmente a la eficacia del discurso (a su capacidad para persuadir), mientras que el razonamiento dialéctico debe seguir ciertas reglas de procedimiento, como las que rigen el desarrollo de un juicio o las reglas de la discusión racional. La importancia de los componentes retóricos y dialécticos en el razonamiento jurídico es indudable, y en ocasiones no es fácil separar unos de otros. Los modelos dialécticos son útiles (indispensables) para construir sistemas expertos que facilitan cómo puede argumentarse a favor de una determinada tesis, a qué objeciones tendría que hacer frente, etc.; pero en las sentencias judiciales los elementos dialécticos (la discusión en el interior del tribunal) quedan más o menos borrados. Y aunque la argumentación jurídica no tenga como única

Pues bien, a partir de aquí, de lo que se trata en la parte especial es de contestar a estas tres preguntas, que juegan un papel esencial en la práctica del Derecho: cómo analizar una argumentación jurídica, cómo evaluarla, cómo argumentar. Y las respuestas que yo propongo, expresadas de manera muy sintética, vienen a ser las siguientes.

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finalidad la de persuadir (para un juez, justificar la decisión ha de ser más importante que persuadir), los (clásicos) esquemas retóricos (basados en distinguir ciertas partes del discurso o de la actividad retórica: inventio, dispositio, elocutio, memoria y actio) siguen siendo fundamentales para la construcción de los diversos discursos jurídicos de carácter argumentativo: demandas, sentencias, dictámenes…

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zones prácticas (razones para actuar) que se combinan entre sí de diversas maneras. Pero además puede hablarse de razones de primer nivel, de segundo nivel, etc. Desde el punto de vista de su fuerza o peso, algunas tienen un carácter perentorio (las reglas jurídicas) y otras son no perentorias (los principios). La fuerza de las razones puede fijarse en abstracto o considerando todas las circunstancias. Puede haber razones definitivas o concluyentes (prevalecen sobre las otras dadas las circunstancias) o absolutas (prevalecen en todas las circunstancias). Y la fuerza es algo distinto del alcance de las razones: los principios, por ejemplo, tienen menos fuerza que las reglas, pero su alcance es mayor. Además, hay razones independientes del contenido (autoritativas o formales), pero también razones dependientes del contenido (razones materiales o sustantivas) que, a su vez, pueden subdistinguirse útilmente en razones de corrección y razones de fin. Etcétera.

En relación con la primera, expongo un método para la representación de los argumentos que consiste en el uso de diagramas de flechas para dar cuenta tanto de la estructura como del flujo de la argumentación, de los diversos actos de lenguaje que se llevan a cabo al argumentar y de las razones involucradas en ello. Y presento una clasificación de cuestiones controvertidas o casos difíciles en ocho categorías: procesales, de prueba, de calificación, de aplicabilidad, de validez, de interpretación, de discrecionalidad y de ponderación. A propósito de la evaluación de los argumentos, examino la cuestión de si existe o no una única respuesta correcta a los problemas jurídicos, y doy una respuesta diferenciada según la instancia jurídica a la que se refiera la pregunta: la tesis de la única respuesta correcta es básicamente adecuada en relación con la argumentación judicial de carácter justificativo, pero, naturalmente, no puede sostenerse en relación con las argumentaciones legislativa o de los abogados. Y presento los criterios que avalan la objetividad del razonamiento jurídico: universalidad, coherencia, adecuación de las consecuencias, moral social, moral justificada y razonabilidad. Finalmente, la contestación a la pregunta de cómo argumentar pasa fundamentalmente

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por la distinción de una serie de etapas que pueden establecerse en el proceso de resolución argumentativa de un problema jurídico: identificación y análisis del problema, propuesta de una solución, comprobación y revisión, redacción de un texto (en el que, a su vez, cabe distinguir entre la organización —en partes— del discurso y su expresión). 3. En mi opinión, esta concepción de la argumentación (que pretende integrar todo lo valioso que puede encontrarse tanto en los precursores como en la teoría estándar, evitando muchos de sus inconvenientes) puede servir, fundamentalmente, para conectar de una manera que cabría denominar «natural» la teoría con la práctica. Por un lado, permite volver operativas para los juristas muchas de las construcciones doctrinales elaboradas en el marco de la teoría del Derecho, como la teoría de las fuentes, de los enunciados jurídicos,

de la validez, de la interpretación… de manera que la argumentación vendría a ser algo así como la piedra de toque para la teoría del Derecho de nuestros días. Por otro lado, desde la perspectiva de los juristas prácticos y de los cultivadores de la dogmática jurídica, estos podría reconocer, y de una manera efectiva, en la teoría del Derecho (incorporada en esa teoría de la argumentación jurídica) un presupuesto necesario para poder desarrollar con sentido y éxito su función. A todo lo cual debe añadirse que, por supuesto, el Derecho no consiste únicamente en argumentación, de manera que una teoría del Derecho plenamente desarrollada no puede tener un carácter exclusivamente argumentativo, al igual que la práctica jurídica (y el cultivo de las distintas dogmáticas) requieren de algo más que de argumentación. Pero me parece que ser consciente de sus límites no resta utilidad a esa teoría, sino que más bien la potencia.

NOTAS 1. Atienza (1991: 236) 2. Atienza (2015). 3. Pero el lector interesado puede encontrarlas en el trabajo citado en la nota anterior. 4. Atienza (2006) y (2013).

BIBLIOGRAFÍA ATIENZA, Manuel (1991): Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. — (2006): El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Barcelona: Ariel. — (2013): Curso de argumentación jurídica, Madrid: Trotta. — (2015): «Robert Alexy y el “giro argumentativo” en la teoría del Derecho contemporánea», en prensa. Disponible en: <http://lamiradadepeitho.blogspot.com.es/search/label/Alexy>.

Fecha recepción: 11 de junio de 2016 Fecha aceptación: 10 de noviembre de 2016

¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA? WHY THEORY OF LEGAL ARGUMENTATION? Alfonso García Figueroa Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad de Castilla-La Mancha RESUMEN La teoría de la argumentación jurídica es un concepto histórico inseparable de la jusfilosofía y surge a fin de proporcionarnos una descripción, una sistematización, una guía y un fundamento legitimador de la jurisdicción en el Estado constitucional sobre la base de una concepción fuerte pero limitada de la razón práctica. En este artículo se defiende tanto su viabilidad frente a algunas objeciones como su idoneidad para convertirse en el corazón de la filosofía jurídica en su conjunto. PALABRAS CLAVE Teoría de la argumentación jurídica, filosofía del Derecho ABSTRACT The theory of legal argumentation is a historical concept, which belongs to the realm of legal philosophy and aims at providing us with a description, a systematization, a guide and a legitimacy of adjudication in Constitutional States on the ground of a strong but limited conception of practical reason. This article defends its viability against some criticism and its suitability to become the very core of legal philosophy as a whole. KEY WORDS Theory of legal argumentation, philosophy of law.

¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?*

Alfonso García Figueroa Profesor titular de Filosofía del Derecho Universidad de Castilla-La Mancha

Sumario: 1. La dignidad de la teoría. Una analogía. 2. Teoría de la argumentación jurídica: un concepto histórico, un producto jusfilosófico y una asignatura crítica. 3. La TAJ para juristas: ponga un químico en su cocina. 3.1. Las objeciones de los juristas desde el infierno de la práctica. 3.2 Las objeciones de los teóricos desde «el cielo de los conceptos». 4. El expansionismo antipositivista de la TAJ. 4.1. El asalto de la TAJ a la metodología jurídica. 4.2 El asalto de la TAJ a la teoría de la legislación. 4.3 El asalto de la TAJ a la teoría del Derecho: el Derecho como argumentación. 4.4. El constructivismo ético: la moral como argumentación, a modo de conclusión. Notas. Bibliografía

1. LA DIGNIDAD DE LA TEORÍA. UNA ANALOGÍA La respuesta a nuestra pregunta del título podría ser en principio simple y quizá plenamente satisfactoria a los ojos de algunos: la teoría de la argumentación jurídica no sirve para nada. Y bien pensado, no habría de ser tan de lamentar cuando la falta de utilidad es un indicio inequívoco del valor intrínseco que atribuimos a aquello que más apreciamos. ¿Para qué sirven mi familia, mis amigos, mi prójimo y la humanidad en general? Como sabemos, Kant nos diría que son fines en sí mismos y que, por tanto, no podemos reducirlos a «meros medios» porque reconocer dignidad a los seres humanos significa atribuirles un valor en sí que es distinto y excede al de su utilidad.

Análogamente, atribuir a la teoría dignidad — digámoslo así— supondría considerarla valiosa de por sí y no porque nos sirva para algo distinto de lo que busca: el conocimiento. En relación con ciertos bienes dotados de un valor intrínseco, son otras las cosas que suelen ponerse a su servicio y que por esta utilidad se justifican. Frente a esta concepción puramente «contemplativa» de la teoría, se ha objetado que no es más que un ardid de la razón indolente o perezosa para legitimar y mantener un estado de cosas inaceptable (e. g. de Sousa Santos, 2003: 43 ss.). Desde esta perspectiva crítica, lo único que justifica una teoría es su impacto social. Esta objeción es relevante y nos obliga a matizar la dignidad de la teoría y por ello conviene

Agradezco a Luis Prieto y a Marina Gascón sus inteligentes observaciones a lo largo de mi participación en este debate, en el bien entendido de que los posibles errores solo son de mi responsabilidad. También, agradezco a los dos evaluadores anónimos del texto sus observaciones de carácter fundamentalmente formal.

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recordar —por seguir con la analogía— que el imperativo categórico kantiano prohíbe reducir a las personas a «meros medios», sí, pero ello no excluye del todo su instrumentalización. La prueba es que podemos servirnos de otros seres humanos para conseguir ciertos objetivos sin afectar su dignidad y así lo hacemos a diario. Por ejemplo, yo puedo utilizar como medio a un camarero para conseguir un café, pero no puedo hacerlo de tal modo que esa persona quede reducida a una cosa. Más allá de su aspecto económico, quizá no renunciamos al uso de fórmulas de cortesía como «por favor» o «gracias», innecesarias a efectos comunicativos, porque nos recuerdan en un plano simbólico la dignidad de los otros seres humanos que nos prestan un servicio y que nada tienen que ver con otras entidades. En suma, lo que el respeto a la dignidad excluye no es que podamos «usar» a las personas, sino que podamos reducirlas a puros instrumentos, olvidando el valor intrínseco que les aporta su dignidad —y, por cierto, esta concepción de la dignidad tampoco nos compromete necesariamente con una visión absoluta de la dignidad que la excluya totalmente del juego de la ponderación (vid., e. g., Alexy, 2014)—. Pues bien, creo que la analogía se sostiene hasta cierto punto aun en las ciencias sociales cuando hablamos de la dignidad de la teoría y de la relevancia de su utilidad. Y también creo que se mantiene cuando exploramos la dignidad y la utilidad de la teoría de la argumentación jurídica. Aquí trataré de sostener que la teoría de la argumentación jurídica (en adelante, la TAJ) goza de un valor intrínseco, de dignidad epistemológica, y, además, que puede ser útil en la formación de los juristas sin que ello empañe en absoluto esa dignidad. Con todo, hay algo que convendría no olvidar en este contexto. En puridad, la TAJ es teoría y no mera técnica de la argumentación y, aunque la teoría aspira a menudo a sentar las bases para su propia aplicación y a pesar de que —como he indicado—, algunos identifiquen el valor de la teoría con su impacto social, el valor de una teoría nunca se puede calibrar plenamente

por su incidencia sobre la práctica. Por tanto, la pregunta por la utilidad de la TAJ, puede a su vez replantearse de dos modos complementarios a través de sendas cuestiones: la primera sería hasta qué punto la TAJ incorpora una técnica de la argumentación. La segunda sería hasta qué punto la TAJ puede, en cuanto teoría, aspirar a influir sobre la práctica de los juristas, alterando las propias bases de la cultura jurídica dominante. A continuación voy a concentrarme en esta segunda cuestión sin necesidad de cuestionar por ello el marco jurídico-político de los Estados constitucionales actuales. Creo que esta cuestión es más procedente y su resolución más prometedora al tiempo que preservamos la dignidad de la TAJ.

2. TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: UN CONCEPTO HISTÓRICO, UN PRODUCTO JUSFILOSÓFICO Y UNA ASIGNATURA CRÍTICA Cabría definir la TAJ como aquella parte de la filosofía del Derecho que se ocupa de describir, conceptualizar y guiar el discurso justificativo de los operadores jurídicos al tiempo que garantiza la legitimidad de la actividad jurisdiccional. Esta definición general establece cuatro funciones de la TAJ: empírica, conceptual, normativa y política. Su articulación requiere algunas precisiones. En primer lugar, es obvio que la descripción de la argumentación jurídica no puede hacerse al margen de un esquema conceptual. Toda descripción presupone conceptos para la elaboración de modelos. Desde este punto de vista, los modelos descriptivos pueden ser elaborados en el marco de teorías más amplias como la teoría de los conflictos sociales, la teoría de la decisión o la teoría del control social (Wróblewski, 1992: 57). Sin embargo, la TAJ se singulariza respecto de esas teorías porque desarrolla un sistema de conceptos propio e

Análogamente, solo hay la TAJ a partir de una determinada coyuntura histórica y no antes ni fuera de ella, como lo demuestra que resulta difícil comprender el significado profundo de la TAJ con independencia del constitucionalismo contemporáneo del siglo XX que sirvió de marco a su nacimiento. Desde luego que existen contribuciones a TAJ avant la lettre; pero en un sentido estricto, la TAJ es producto de un modelo jurídico contemporáneo basado en un profundo cambio cultural, concretamente el tránsito desde una «cultura de la autoridad» hacia una «cultura de la justificación» (Barberis, 2012: 20). ¿Tiene sentido la TAJ fuera de esa cultura? ¿Fuera de un Estado constitucional? ¿Lo tiene en un Estado totalitario? ¿Bajo una teocracia? ¿En el medievo? La respuesta es invariablemente negativa. El reconocimiento de este aspecto contextual no debe interpretarse como la resignada asunción de una carencia. Muy al contrario, una vez reconocidas las limitaciones de la teoría, cabe explorar cuál sea su alcance de manera

En tercer lugar, esta definición de la TAJ la vincula conceptualmente al Derecho. Esto es relativamente obvio porque la argumentación que interesa a la TAJ es la jurídica. Desde luego, existe una teoría de la argumentación general al margen del Derecho —vid., para un elenco, Cantù y Testa (2006)—, pero la TAJ tiene como objeto el discurso jurídico y ha sido desarrollada —y esto ya no tendría por qué ser tan obvio— por filósofos del Derecho.

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Esta conclusión nos conduce a una segunda precisión, pues el concepto la TAJ presenta un carácter histórico en un sentido cercano al que hizo célebre entre nosotros Felipe González Vicén (1979). Es decir, la TAJ es una reflexión situada hasta tal punto que no resulta posible concebirla al margen de la coyuntura histórica en que florece. Como es sabido, a juicio de González Vicén son ejemplos de conceptos históricos los de Estado, revolución o filosofía de la historia. También lo era para él filosofía del Derecho. Por concentrarnos en un ejemplo, el siglo XVIII singularizó la revolución respecto a una mera seditio o una rebellio. Por ello, disponemos de un concepto de revolución a partir de cierto momento histórico y no antes, y lo mismo cabría decir del resto de conceptos históricos citados.

decidida sin temor a la recurrente objeción de etnocentrismo que suelen soportar este tipo de teorías. El mejor antídoto contra la objeción etnocéntrica es reconocer abiertamente su etnocentrismo. La aceptabilidad de la TAJ —como la aceptabilidad del Estado constitucional— depende hasta cierto punto de una decisión que no todos tienen que compartir. Una vez que la TAJ se interpreta en estos términos, la cuestión no es ya si la TAJ es aplicable universalmente o no —desde luego, no lo es en toda su extensión—, sino más bien si su éxito sobreteoriza con un efecto legitimador la parte de la realidad que conceptualiza —la aplicación del Derecho en los Estados constitucionales—. En otras palabras, la cuestión es si le prestamos a la TAJ una atención desmesurada que condenaría a otras teorías alternativas al agravio comparativo de una subteorización que arrastraría consigo a aquella parte de la realidad que la TAJ deja fuera de su foco (cfr., e. g., De Sousa Santos para las ciencias sociales en general). La falta de atención —por volver a otra analogía con las mores— es también una actitud valorativa, una desatención. Por eso, decía Jaime Balmes, «es bien notable que la urbanidad o su falta se apelliden también atención o desatención» (Balmes, 1963: 13). Prestar obsequiosamente demasiada atención a un modelo (sobreteorizarlo) o no hacerlo suficientemente con otro (subteorizarlo) presenta, junto a su obvia cara fáctica, otra valorativa de la que conviene ser consciente, si bien ello no tiene por qué ser un problema aquí, siempre que mantengamos la premisa de que, dentro de sus límites, la TAJ aspira a ser racional, pero no universal.

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independiente. En consecuencia, los múltiples posibles modelos descriptivos de la argumentación jurídica quedan reducidos a un sistema de conceptos específico que se desarrolla en el marco de la tradición de la filosofía del Derecho.

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De hecho, en lo que sigue presupondré que el paradigma de la TAJ lo constituye la «teoría estándar» de la TAJ, por emplear la denominación de Manuel Atienza (1993: 132), que ha hecho fortuna entre nosotros a la hora de referir los modelos diseñados a finales de los ochenta por Neil MacCormick (1994) y Robert Alexy (1989). Para bien o para mal, el marco conceptual de los cultivadores de TAJ es, así pues, la jusfilosofía. Desde este punto de vista, interrogarse sobre la utilidad de la TAJ implica hacerlo sobre la utilidad de la jusfilosofía y sus métodos, y —por lo que luego veremos— este juicio tiende a extremarse y a hacerse más patente a causa de ciertas tendencias imperialistas de TAJ, que conducen a la asimilación de la teoría del Derecho y de buena parte de la filosofía del Derecho en su conjunto a una TAJ en sentido muy amplio. Algunos interpretan este imperialismo de la TAJ como una tentación que debería evitarse (Barberis, 2014 ad Atienza 2013), pero la realidad es que la TAJ ha dado buenas razones para postularse como el corazón de la filosofía del Derecho de la actualidad. Aunque más adelante me referiré al asunto del imperialismo de la TAJ en un plano teórico, ahora tan solo desearía avanzar una cuestión de gran trascendencia práctica en la Universidad española porque en ese contexto el auge de la TAJ debería ser contemplado no tanto como una amenaza para la filosofía del Derecho, sino más bien como una esperanza si atendemos a la evolución que siguen nuestros planes de estudio de Derecho. No me parece ocioso recordar aquí que, en el reino de las ideas, la TAJ se postula como la legítima sucesora de la jusfilosofía precisamente cuando en la Universidad española la asignatura de filosofía del Derecho se halla en vías de extinción. Si el viejo plan de estudios de 1953 le concedía a la filosofía jurídica todo un curso completo, con Bolonia su docencia hubo reducirse a tres meses. Y si por un tiempo la asignatura mantuvo generalizadamente carácter «troncal» u obligatorio, ahora languidece con frecuencia en un rincón de la optatividad (como sucede, sin ir

más lejos, en la toledana Facultad de la Universidad de Castilla-La Mancha, donde yo trabajo) o directamente desaparece de los planes de estudio, como ha sucedido en la muy antigua Facultad de Derecho de Granada. Frente a este panorama desolador, la argumentación es reivindicada por todas partes como la herramienta básica del jurista, una herramienta que durante su formación debe aprender a manejar con destreza. Así pues, a efectos prácticos conviene considerar que el expansionismo de la TAJ bien podría salvar a la filosofía del Derecho de su definitiva extinción en la actual Universidad alla bolognese. Cosas de la vida, en fin: quizá deba la filosofía jurídica confiar su supervivencia a la misma disciplina que amenaza con engullirla. En cuarto lugar, esta función redentora de la TAJ para la filosofía jurídica reviste especial importancia en la actual configuración de los planes de estudio, precisamente porque en estas circunstancias la TAJ se nos revela como uno de los últimos posibles reductos críticos en la formación del jurista. Aquí no está de más traer a colación el conocido diagnóstico topográfico —por llamarlo de alguna manera— emitido por Duncan Kennedy contra la configuración intrínsecamente conservadora de los planes de estudio de Derecho. A su juicio (Kennedy, 2012: 29 ss.), frente al núcleo de estudios jurídicos conformado fundamentalmente por el Derecho privado, las disciplinas críticas tienden sistemáticamente a ser arrumbadas en los planes hacia la periferia, una zona devaluada por una serie de connotaciones asociadas precisamente a esa condición marginal. Cualquier profesor de filosofía del Derecho, teoría política, historia del Derecho o Derecho eclesiástico conoce de cerca esa sensación que merece la pena recordar en las expresivas palabras de Kennedy al respecto: «El núcleo es duro, la periferia es blanda. El núcleo es jurídico, la periferia es política. El núcleo es razón, la periferia es emoción. El núcleo está basado en la lógica limpia y antiemocional de la doctrina, mientras que los enfoques de la enseñanza clínica del Derecho, de los estudios interdisciplinarios, del proceso jurídico, de las

Sin embargo, más allá de su ubicación más o menos marginal en los planes de estudio, la TAJ ha sido considerada por muchos como una disciplina no ya poco crítica, sino más bien complaciente, precisamente por su confianza en la racionalidad dentro del marco del Estado constitucional. Bajo planteamientos como el de los Critical Legal Studies (CLS) —de los que Kennedy es, como sabemos, un connotado representante— o el Uso Alternativo del Derecho (UAD), impulsado en su día desde Italia, hay siempre en el Derecho una intrínseca injusticia que debe ser corregida activamente bien desde las aulas de Derecho (Barcellona, Hart y Mückenberger, 1977), bien desde los propios juzgados por sus titulares. Ahora bien, ¿cuán activo debe ser el juez? Creo que la respuesta correcta en este punto pasa por replantear la pregunta, ya que la cuestión no es cuán activo deba ser el juez, sino más bien cómo debe serlo. Y la cuestión no es cuantitativa, sino cualitativa, porque, por su propia naturaleza, el Estado constitucional fomenta necesariamente la actividad judicial al tiempo que rechaza el activismo judicial. En un contexto marcado por principios constitucionales de fuerte contenido moral que deben aplicarse en sociedades crecientemente pluralistas, es prioritario profundizar en criterios racionales que nos permitan en lo posible discriminar entre argumentos válidos y meras «distorsiones egocéntricas, que todos reconocemos, al menos en los demás» (Cohen, 1950: 250)1. Por tanto, el Estado constitucional requiere jueces activos, pero no activistas. La distinción cualitativa entre la actividad judicial y el activismo judicial (García Figueroa, 2009: 51) es esencial en el Estado constitucional y la

En otras culturas jurídicas —pensemos en la finesa (Garzón Valdés, 1997: 10)—, la TAJ ha representado algo así como un compromiso para resolver la tensión de la tradición marxista y crítica con la tradición analítica y racionalista, y hay quien resuelve el dilema ideológico con cierto pragmatismo; por ejemplo, Aleksander Pekzenik, quien reconoce que le parece que la confianza en la racionalidad del razonamiento jurídico «es profundamente conservadora», pero al mismo tiempo no puede «imaginar que generaciones y generaciones de personas […] puedan haber sufrido algo así como un engaño colectivo» (Pekzenik, 2000: 7 y 12 ss.). Sin embargo, en el debate latinoamericano (lo que nos incluye a los latinos del sur de Europa) da la sensación de que esa tensión entre el «liberalismo analítico» (Alexy, 1995: 10) y las corrientes críticas no se resuelve de manera del todo pacífica. Que la aplicación de esa injusticia inherente al Derecho pretenda revestirse de racionalidad práctica como propone abiertamente la TAJ constituye para los críticos en general —CLS, UAD entre otros— no solo una falsa descripción de la aplicación del Derecho, sino sobre todo una inaceptable

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asegura la argumentación jurídica, cuyo soporte teórico debe ser una adecuada teoría de la argumentación jurídica, i. e., racional. Desde este punto de vista, la TAJ podría ser definida también como la teoría que delimita la actividad judicial frente al activismo judicial y por eso cumple una función de naturaleza política nada desdeñable, que consiste en revestir la actividad jurisdiccional con «legitimidad argumentativa» (Alexy, 2003: 39) por oposición a la legitimidad democrática del legislativo. Se trata, en definitiva, de la función de garantía de TAJ en el sentido de que esta representa en ultima instancia uno de los pilares del Estado constitucional de Derecho. Por ello, la fuerte vinculación de la racionalidad de la TAJ al Estado constitucional comporta una reflexión ideológica mucho más amplia. Después de todo, la TAJ constituye un presupuesto lógico trascendental del Estado constitucional.

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políticas y del Derecho público están basados en la pasión altruista. Lógica versus subjetividad. El núcleo es la realidad, es la manera como son las cosas. La periferia es el ideal, es la manera como nos gustaría que fueran las cosas. […] El núcleo es nuestro ser real y la periferia es nuestro ser imaginario, nuestro ser ético imaginario. El núcleo es el derecho» (Kennedy, 2012: 30).