Issuu

Este volumen colectivo recoge un conjunto de trabajos que analizan las claves —de ahí el título escogido— que deben presidir la reforma. En este tratamiento se alude a las recientes propuestas legislativas, pero se va más allá de lo que sería un comentario a las mismas; así, el análisis de estas claves persigue una doble finalidad: influir en la redefinición de las diversas figuras y en el eventual diseño de las nuevas y, una vez aprobada la nueva legislación, servir de herramienta para su estudio y valoración.

(Directoras)

Sofía de Salas Murillo Mª Victoria Mayor del Hoyo

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SOFÍA DE SALAS MURILLO Mª VICTORIA MAYOR DEL HOYO Directoras

CLAVES PARA LA ADAPTACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO A LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

La Convención de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad hace necesaria la adaptación de los ordenamientos internos a sus disposiciones. A pesar de haber transcurrido más de una década, España no ha abordado esta adaptación normativa en relación con los aspectos jurídico-privados de la discapacidad. Las causas del retraso pueden hallarse en la complejidad de la tarea y en la falta de acuerdo en la comunidad jurídica acerca de cómo acometerla.

monografías

CLAVES PARA LA ADAPTACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO A LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CLAVES PARA LA ADAPTACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO A LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

SOFÍA DE SALAS MURILLO Mª VICTORIA MAYOR DEL HOYO Directoras

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-365-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AUTORES SALOMÉ ADROHER BIOSCA CRISTINA DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ ERIC FONGARO CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO FRANCISCO DE ASÍS GONZÁLEZ CAMPO DANIELA JARUFE CONTRERAS JORGE NICOLÁS LAFFERRIERE ASCENSIÓN LECIÑENA IBARRA ANTONIO LEGERÉN-MOLINA LEONARDO LENTI CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ PHILIPPE MEIER ADORACIÓN PADIAL ALBÁS MARINA PÉREZ MONGE JORDI RIBOT IGUALADA INÉS SÁNCHEZ-VENTURA MORER DOLORS TOLDRÀ ROCA INMACULADA VIVAS TESÓN

Índice Prólogo........................................................................................................................ 11 Antonio Pau Presentación del volumen colectivo.............................................................................. 15

I. LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS EN EL ENTORNO INTERNACIONAL La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la regulación de la capacidad jurídica en el Código civil y comercial argentino.................................. 25 Jorge Nicolás Lafferriere Panorama y propuestas para Chile en cuanto a la modificación de las normas sobre capacidad jurídica de la persona con discapacidad................................................... 47 Daniela Jarufe Contreras L’implémentation de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées dans l’espace juridique européen. Le droit suisse de la protection de l’adulte..................................................................................................................... 67 Philippe Meier La implementación de la Convención de Naciones Unidas en el entorno europeo: la “amministrazione di sostegno” italiana.................................................................... 87 Leonardo Lenti La compatibilité du droit français à la Convention des Nations-Unies relative aux droits des personnes handicapées............................................................................. 109 Eric Fongaro

II. EL PROTAGONISMO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN EL DISEÑO Y GESTIÓN DEL SISTEMA DE APOYO El protagonismo de la persona con discapacidad en el diseño y gestión del sistema de apoyo....................................................................................................................... 125 Cristina de Amunátegui Rodríguez La relevancia de la voluntad de la persona con discapacidad en la gestión de los apoyos... 165 Antonio Legerén-Molina

III. APOYOS DE ORIGEN JUDICIAL: LA CURATELA COMO INSTITUCIÓN PRINCIPAL DEL NUEVO SISTEMA Y EL DEFENSOR JUDICIAL La nueva curatela: diferencias con el sistema anterior y perspectivas de funcionamiento. 215 Jordi Ribot Igualada

Índice

Curatela y representación: cinco tesis heterodoxas y un estrambote............................. 253 Carlos Martínez de Aguirre Aldaz Supuestos en los que interviene el defensor judicial: mención especial a la situación de conflicto de intereses................................................................................................ 271 Inés Sánchez-Ventura Morer

IV. LA GUARDA DE HECHO La guarda de hecho como institución de apoyo a las personas con discapacidad.......... 293 Ascensión Leciñena Ibarra La guarda de hecho: de la transitoriedad a la estabilidad............................................. 321 Marina Pérez Monge El apoyo solidario: la guarda de hecho......................................................................... 343 Dolors Toldrà Roca

V. LA CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AL DISEÑO DEL NUEVO SISTEMA La contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al diseño del nuevo sistema de protección previsto en el anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad de 21 de septiembre de 2018................. 361 Cristina Guilarte Martín-Calero El respeto a la autonomía individual de las personas con discapacidad y el reconocimiento de la diversidad. Comentario de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 5103/2018, de 4 de junio...................................................................... 395 Adoración Padial Albás

VI. OTRAS CLAVES EN LA ADAPTACIÓN DEL ORDENAMIENTO El ejercicio de los derechos de la personalidad de la persona con discapacidad............ 409 Inmaculada Vivas Tesón La ratificación del Convenio de La Haya sobre protección de adultos de 2000 ante la reforma del Derecho español en materia de discapacidad......................................... 445 Salomé Adroher Biosca Procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad: valoración de la reforma procesal del Anteproyecto de 2018................................... 467 Francisco de Asís González Campo

Prólogo La reforma del régimen jurídico de la discapacidad es absolutamente indispensable. Algunas voces se han alzado en estos últimos tiempos afirmando que la visión de la discapacidad que mantiene la Convención de las Naciones Unidas de 2006 es compatible con nuestro Derecho positivo. Y no es así. Basta con apuntar una razón: no tiene ya sentido proclamar la incapacidad de la persona con discapacidad —que eso es lo que supone la incapacitación—; de lo que se trata es de lo contrario, de apoyar su capacidad —la que cada persona tenga en cada caso—–. El centro de gravedad se ha desplazado: ya no está en la persona con discapacidad, sino en la sociedad en la que ella vive. Es la sociedad la que tiene que cambiar. La sociedad tiene que poner rampas, que en unos casos serán rampas físicas, y en otros serán rampas jurídicas. No hay que cambiar a la persona con discapacidad. No hay que incapacitarla, no hay que limitar los actos jurídicos que puede realizar, no hay que cambiarle el estado civil. Se podría señalar una segunda razón, ésta de carácter empírico. No se pueden aplicar unas mismas previsiones a la generalidad de las personas con discapacidad. Las previsiones tienen que ser distintas según cada persona, porque cada persona es distinta. Se ha usado mucho, en estos últimos tiempos, la metáfora del traje. Pues bien, los jueces no pueden suministrar a las personas con discapacidad un traje de talla única. Tienen que entregarle un traje cuya talla se corresponda exactamente con sus características personales. Hay pues dos ideas —incapacitación y rigidez— que han de ser superadas. La incapacitación se supera, con la reforma, mediante el procedimiento de prestación de apoyos. La rigidez se supera a través de una institución esencialmente graduable, que es la curatela. La nueva concepción jurídica de la discapacidad intelectual exige un cambio de mentalidad en la sociedad entera, pero especialmente en los juristas. Los juristas —abogados, fiscales, jueces, letrados de la administración de justicia, notarios…— no tienen que preguntarse ante la persona con discapacidad en qué tienen que cambiar su estatuto jurídico, sino en qué tiene que cambiar el mundo para que la persona con discapacidad, tal como es —y cada una es distinta—, pueda desarrollarse plenamente. Dicho en dos palabras: no se trata —como hasta ahora— de limitar, sino de complementar. A la persona con discapacidad no hay que decirle: no puedes hacer una determinada cosa; hay que decirle: aquí tienes el apoyo que necesitas para hacer esa cosa determinada. Toda persona con discapacidad es, en mayor o menor medida, una persona capaz. Y es precisamente en su capacidad dónde hay que poner la atención. Hay

Antonio Pau

que reforzar esa capacidad —razonando con ella, ofreciéndole más información, explicándole las consecuencias—, para que sea ella misma quien tome sus decisiones. En pocas palabras: hay que escrutar cuidadosamente su voluntad, sus deseos y sus preferencias. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha declarado en repetidas ocasiones que los Estados deben “tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”. Y en esta misma línea, su Observación General 1ª (2014) ha puesto de relieve que “todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad y las preferencias de la persona, no en lo que se suponga que es su interés objetivo”. El Preámbulo de la Convención pone de relieve “la profunda desventaja social de las personas con discapacidad” y la situación particularmente grave —o difícil, para usar su propio término— que se produce cuando concurre la discapacidad con circunstancias socialmente discriminatorias: raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional, origen étnico, pobreza, edad… En esos casos, la desventaja de la que habla el Preámbulo se acentúa dramáticamente. El modo de hacer que la desventaja, en todos los casos, quede vencida y orillada lo señala la propia Convención en su primer artículo: respetando (exquisitamente, habría que añadir) la dignidad que es inherente a toda persona. Se trata, evidentemente, de una tarea del legislador, pero es también, y sobre todo —si lo vemos con realismo—, una tarea de todos y cada uno de los ciudadanos. La Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación ha hecho un texto que ha sido acogido con satisfacción por las entidades que representan a sus destinatarios, las personas con discapacidad. Esa es su mayor garantía de acierto, y sobre todo, de perdurabilidad. Estamos en tiempos políticamente inestables, pero ese aprecio es la garantía de la estabilidad del texto. Además, el texto no tiene nada que ver con mayorías ni con minorías, ni con colores políticos, ni con preferencias ideológicas. Porque su fundamento está en los valores que presiden nuestro Ordenamiento desde la altura del artículo primero de la Constitución: la libertad, la justicia y la igualdad. Es arriesgado escribir sobre textos que no han pasado aún por las páginas del Boletín Oficial del Estado. Pero este libro salva ese riesgo, porque se centra más en desvelar las claves de la reforma pendiente que en hacer una exégesis minuciosa de unos preceptos que aún no lo son. El gran acierto del enfoque es de las directoras, las profesoras Sofía de Salas y Mª Victoria Mayor, y el acierto del desarrollo es de los dieciocho autores —sin olvidar el esclarecedor Preámbulo de las directoras que preside los dieciocho capítulos—.

Prólogo

Además, este libro no ha nacido sólo del estudio individual, sino también del intercambio de ideas. Su origen está tanto en un Proyecto de investigación como en un Congreso sobre discapacidad, y se beneficia de uno y de otro. Ya lo advirtió hace décadas Rolf Gröschner en su libro Dialogik und Jurisprudenz: para que la ciencia del Derecho avance, tiene que dar los pasos sobre dos apoyos, el estudio y el diálogo.

ANTONIO PAU Consejero de Estado Presidente de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación

Presentación del volumen colectivo La aprobación por el Consejo de Ministros el pasado 21 de septiembre de 2018 del Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, supuso el punto de arranque definitivo de una reforma que se ha hecho esperar más de una década. En efecto, este es el tiempo transcurrido desde la aprobación en el año 2006 de la Convención de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España, junto con su Protocolo opcional, en abril de 2008 (cfr. BOE nº 96 de 21 de abril de 2008 y nº 97 de 22 de abril de 2008), y en la que cobra especial protagonismo su art. 12, que recoge el “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, en especial, en su párrafo 2º: “Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Desde entonces, el legislador español ha ido dando algunas respuestas sectoriales a los imperativos de la Convención —norma, por otra parte, directamente aplicable tras su publicación en el BOE—, como la Ley 1/2009 que reformó algunos puntos de la Ley de Registro civil de 1957 en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, así como algunos artículos de la Ley 41/2003. En la Disposición Final 1ª de esta ley se instaba al Gobierno a que en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre la reforma de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasaron a denominarse, a partir de entonces, procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación —se dice expresamente— a las previsiones de la Convención. El mandato se incumplió. Posteriormente, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, llevó a cabo de forma oficial la adaptación normativa a la Convención, modificando numerosas leyes en aras de dicha adaptación (sanidad, empleo, accesibilidad, protección civil, cooperación internacional, entre otras). Sin embargo, esta ley no abordó los aspectos jurídico-privados, ni lo referente al art. 12, sino que se limitó, en su Disposición Adicional 7ª, a dar un nuevo mandato al Gobierno para que, en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor, remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al art. 12 de la Convención en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Dicho Proyecto de ley debía establecer “las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación

Sofía de Salas Murillo y Mª Victoria Mayor del Hoyo

de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen”. El Comité para los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, en sus Observaciones finales (19 de octubre de 2011) tras el periodo de examen al que se sometió el Gobierno en virtud del art. 35 de la Convención, hizo una llamada de atención al Estado Español, instándole a que “revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”. Sin embargo, aunque con posterioridad se aprobó el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que contenía un Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, siguió sin llevarse a término el mandato relativo al art. 121. En la X Legislatura, se redactó un borrador del Anteproyecto de Ley de reforma del Código civil, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y Ley de enjuiciamiento civil en materia de modificación judicial de la capacidad y de medidas de protección y apoyo de menores y de personas con capacidad judicialmente modificada, que tenía por finalidad la adaptación de la legislación citada, interpretada por la jurisprudencia (en especial, sentencias como la STC de 9 de octubre de 2002 y STS de 29 de abril de 2009). Este borrador se basó en los trabajos del Real Patronato sobre Discapacidad y en propuestas planteadas en distintos foros por fiscales y miembros de la carrera judicial. La propuesta intentaba restringir casi en su totalidad el instrumento de la incapacitación en la medida que anulara el ejercicio de la capacidad de obrar: dicha medida solo podría aplicarse a aquellas situaciones en las que no resultase posible conocer la voluntad de la persona afectada por una discapacidad persistente que le impidiera gobernarse por sí misma. A su vez, trataba de crear un marco legal suficientemente flexible para que la sentencia judicial estableciese, en aplicación de los mandatos de la Convención, la medida de apoyo proporcional y adecuada a las individuales circunstancias

Este Texto Refundido es cumplimiento del mandato contenido en la DF 2ª de la citada Ley 26/2011, de 1 de agosto, que habilitó al Gobierno para refundir leyes sobre la materia: en concreto, se refunden la Ley 13/1983, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de personas con discapacidad y la Ley 47/2007, de 26 diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Pero el Texto Refundido, pese a su título, no regula todo lo referente a los derechos de las personas con discapacidad, sino solo los aspectos contenidos en las leyes refundidas, en especial, cuestiones laborales y todo lo referente a medidas de defensa jurídica frente a la discriminación por razón de discapacidad.

Presentación

y necesidades de la persona afectada. Medidas articuladas de forma que, en la línea de los parámetros del art. 12 de la Convención, se asegurara el respeto a los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, así como que no hubiese conflicto de intereses ni influencia indebida, y que resultasen aplicadas durante el plazo más corto posible y estuvieran sujetas a exámenes periódicos por parte del órgano judicial. No tuvo más recorrido este borrador y, con posterioridad, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria —que acaso podría haber abordado el diseño por este cauce de un sistema de apoyos— se limitó a introducir cambios terminológicos, de modo que, a los efectos de dicha Ley, las personas incapacitadas pasan a denominarse “personas con capacidad judicialmente modificada”; sin embargo, la Ley no afectó al régimen del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil basado en el sistema de incapacitación (con mayor o menor alcance), acompañada esta de la asignación de alguna figura de guarda legal. Y de hecho, los términos incapaz, incapacitado e incapacitación siguen apareciendo en ambos cuerpos legales. Por su parte, la Asociación de Profesores de Derecho civil (APDC), en el marco de una Propuesta general de nuevo Código civil, dedica el Título VII del Libro Primero a las medidas de protección de las personas, que se caracteriza por: “1) la alineación con las legislaciones en las que se prescinde de las restricciones de la capacidad […] para focalizar la intervención en los apoyos y en la protección de la persona”; 2) el establecimiento de la curatela como la regla general en la provisión de apoyos, quedando la tutela como medida subsidiaria para los supuestos en los que la participación de la persona protegida resulta manifiestamente inviable; 3) la propuesta de un sistema de pluralidad de apoyos y medidas de protección de la persona de carácter alternativo2. A todo ello se hacen numerosas referencias a lo largo del volumen colectivo. Volviendo al proceso legislativo, y como decíamos al principio, parece que, ahora sí, los poderes públicos han decidido afrontar el reto y es poco probable que, vaivenes políticos aparte, este proceso se detenga. No en vano, los cambios en el Gobierno producidos en el 2018 no influyeron en el proceso y, de hecho, el contenido del Anteproyecto presentado es sustancialmente el mismo que se había trabajado con el Gobierno anterior, fruto de la propuesta de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia. Esta propuesta partía de que la incapacitación como tal debe desaparecer y no considerarse como un estado civil porque, además de que no hay ninguna homogeneidad entre las personas con discapacidad, las consecuencias de esta, en su caso, deben ser no para las personas con

Cfr. Propuesta de Código civil —APDC—, Ed. Tecnos, 2018, pp. 103 y 104.

Sofía de Salas Murillo y Mª Victoria Mayor del Hoyo

discapacidad, sino precisamente para los que tienen que prestar los apoyos, y porque no debe proclamarse oficialmente la ineptitud de determinadas personas sino que, al contrario, hay que darles apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica. A partir de ahí, se considera que debe dotarse del ámbito más amplio posible a todo lo que suponga autoregulación en la discapacidad a través de instrumentos que ya existen u otros que se vayan creando, primando esta autoregulación sobre la heteroregulación, que solo debe suplir las lagunas de aquella. Autoregulación que no debe ser controlada externamente a priori, sino a posteriori, por medio de la denuncia de los fallos o disfunciones que se produzcan. El protagonismo se desplaza, en consecuencia, desde un sistema de incapacitación a otro de diseño de las medidas de apoyo necesarias para garantizar el ejercicio de la igual capacidad jurídica; medidas que no sean permanentes, sino revisables periódicamente. El procedimiento de provisión de apoyos ni declara ni priva de derechos, solo debe proveer apoyos concretos para necesidades concretas. Al margen de lo que el interesado pueda prever respecto a la citada autoregulación, se configura una única figura de provisión de apoyos que sería la curatela. Se permitiría una curatela representativa solo en casos extremos de disminución muy grave de la capacidad, y desaparecería por tanto la tutela en este ámbito: quedaría para los menores no sometidos a patria potestad, a los que la autoridad judicial nombraría un tutor. Como es sabido, por medio del Real Decreto 129/2019, de 4 de marzo se ha producido la disolución del Congreso de los Diputados y del Senado, y con ella ha decaído el Anteproyecto descrito. No obstante, y dado que era un texto proveniente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, que se había trabajado con operadores sociales, previsiblemente será la base sobre la que se trabaje en la siguiente legislatura. Este volumen colectivo recoge un conjunto de trabajos que, en este contexto y momento del proceso legislativo, analizan las claves —de ahí el título escogido— que deben presidir la reforma y adaptación del sistema a la Convención. En este tratamiento, lógicamente, se alude a las propuestas en marcha, pero se va más allá de lo que sería un comentario a las mismas. A su vez, este enfoque le dota de una utilidad que trasciende lo que pueda ser el análisis de un texto concreto. El análisis de estas claves persigue, en consecuencia, una doble finalidad: influir en esta redefinición de las diversas figuras y en el eventual diseño de las nuevas y, posteriormente, en caso de que la ley prospere, servir de herramienta para su estudio y valoración. La unidad temática del mismo es a su vez fruto del hecho de que este volumen se ha gestado en el seno del Proyecto de investigación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad DER2016-75342-R, “Prospectiva sobre el ejercicio de la capacidad: la interrelación entre las reformas legales en materia de discapacidad y menores”, integrado por profesores universitarios de distintas Fa-

Presentación

cultades de Derecho españolas y extranjeras con una consolidada trayectoria en este campo. Este equipo investigador ha obtenido varios Proyectos del Ministerio consecutivos que han dado lugar a la organización de Congresos nacionales e internacionales, publicaciones, así como a diversas colaboraciones con Administraciones públicas y entidades representativas. En el marco de las actividades impulsadas por este grupo de investigadores, se organizó el II Congreso internacional sobre la reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad3, que tuvo lugar en noviembre de 2018 bajo la Presidencia de Honor de S.M. la Reina de España, y en el que se contó con académicos españoles e internacionales especializados en la materia, así como, destacadamente, con la intervención de don Antonio Pau Pedrón, Presidente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación. La Convención, precisamente por su carácter internacional, ha obligado a todos los países que la han ratificado a adaptar sus respectivos ordenamientos a la misma. La participación en el Congreso de especialistas de alto nivel procedentes, tanto de países que ya han adaptado su ordenamiento, con regulaciones de nuevo cuño como en el caso de Argentina, como de otros, afines al nuestro en cuanto a su realidad social y su sistema jurídico, se presentaba no solo enriquecedora, sino absolutamente necesaria. Por ello, intervinieron ponentes europeos de reconocido prestigio en la materia, procedentes de Suiza, Francia e Italia, así como del entorno latinoamericano, señaladamente, Argentina y Chile. Tras la celebración del Congreso, hubo un tiempo para reelaborar y enriquecer las investigaciones desarrolladas hasta entonces, y el resultado final son los trabajos que aquí se recogen. El volumen se divide en seis partes. La primera de ellas está dedicada a la presentación del entorno internacional. En el ámbito americano, se muestra lo que puede considerarse como un referente de reforma de Código civil adaptado a la Convención de Naciones Unidas: el caso argentino. Como contrapunto, se expone la situación de otro país latinoamericano que todavía no ha llevado a cabo dicha adaptación: Chile. Por lo que se refiere al espacio europeo, se analiza el estado de la implementación de la Convención en los ordenamientos suizo (no en vano, su ejemplo de curatela flexible ha sido un referente en este ámbito), francés e italiano, con medidas como la sauvegarde de justice y el amministratore di sostegno, respectivamente. La segunda parte del volumen se centra en el protagonismo de la persona con discapacidad en el diseño y gestión del sistema de apoyos. En lo tocante al diseño, se dedica un capítulo a estudiar la autocuratela en su sentido amplio, los poderes preventivos y la legitimación del sujeto para comenzar el proceso de provisión de 3

El Congreso contó con la colaboración del Vicerrectorado de Política Científica de la Universidad de Zaragoza.

Sofía de Salas Murillo y Mª Victoria Mayor del Hoyo

apoyos. Y se destina otro capítulo al estudio del papel de la voluntad de la persona en la gestión misma del apoyo, para lo cual se desarrolla el concepto de apoyo y se analiza la sustitución del principio del interés de la persona por el de respeto a las preferencias y voluntad de la misma. Por lo que se refiere a los apoyos de origen judicial, a los que está dedicada la tercera parte del libro, la inclinación a excluir figuras de naturaleza representativa hace que la curatela se postule como la institución principal del sistema. La medida adquiere un nuevo significado y dimensión: basada en la asistencia, el apoyo o la ayuda, admite, no obstante, en los supuestos en que sea preciso, la atribución al curador de funciones representativas excepcionales ante casos especialmente graves. Su estudio se realiza desde una doble sugerente perspectiva: ortodoxa y heterodoxa, que equilibra las fuerzas. Dentro de esta sección se presta también atención a la figura del defensor judicial, como medida complementaria que puede cumplir una oportuna función en cierto tipo de situaciones que se analizan en el correspondiente capítulo, con especial consideración de las referidas a conflictos de intereses entre la figura de apoyo estable y la persona con discapacidad. También en el ámbito de medidas establecidas externamente, destaca la tendencia al reforzamiento de la guarda de hecho, a la que se dedica la cuarta parte de la obra. En ella se analiza esta guarda como institución jurídica de apoyo que, según se propone, debe dejar de considerarse como una situación provisional cuando se manifieste como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Puesto que son muchos los pasos que la jurisprudencia ha dado en favor del reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad y las nuevas tendencias legislativas coinciden con las directrices marcadas por el Tribunal Supremo en su tarea de reinterpretación del ordenamiento jurídico español a la luz de la Convención, la quinta parte del volumen está dedicada a la contribución de la jurisprudencia al diseño del futuro sistema de protección. Por último, el libro aborda tres frentes que completan las claves para la adaptación a la Convención: por un lado, la compleja cuestión del ejercicio de los derechos de la personalidad, que suscita opiniones muy diversas entre la doctrina y los aplicadores del Derecho; por otro lado, los aspectos procesales de la adopción de medidas de apoyo, a través de un capítulo que constituye un completo estudio del tema, efectuado no de modo aislado como si se tratara de una mera reforma de procedimientos, sino desde la perspectiva de una modificación del actual sistema procesal de declaración y protección de las personas con discapacidad; y, en último término, las cuestiones relacionadas con el Derecho internacional privado. En relación con esto último, la —en auge— movilidad geográfica de la “geronto-inmigración” hace que se adopten, cada