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laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

Adrián Todolí Signes

En el actual trabajo se analiza el régimen jurídico del bonus salarial cuando va vinculado a la consecución de unos objetivos en la empresa, a una evaluación del desempeño o a la adquisición de competencias de los trabajadores, con el propósito de dotar al experto de Recursos Humanos de un conocimiento completo sobre ellos, imprescindible para su diseño e implementación en la empresa.

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246 El bonus salarial, como forma de incentivar a los trabajadores a mejorar los resultados de la empresa, se está convirtiendo cada vez más en una realidad presente en todas las organizaciones. Sin embargo, estos sistemas tan recomendados por los expertos en recursos humanos pueden tener problemas de incompatibilidad con nuestro ordenamiento jurídico si no se tiene en cuenta la legislación y jurisprudencia aplicable a la hora de diseñar e implantar estos sistemas retributivos.

EL BONUS SALARIAL La Dirección por objetivos, la Evaluación del desempeño y la Retribución por competencias

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Permitiendo, en definitiva, que el lector adquiera todos los elementos necesarios para reducir la posible conflictividad en la implementación de estos sistemas salariales, a la vez que otorga al lector la argumentación jurídica necesaria en caso de que el conflicto provocado por estos sistemas retributivos llegue a los tribunales.

EL BONUS SALARIAL

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EL BONUS SALARIAL La Dirección por objetivos, la Evaluación del desempeño y la Retribución por competencias

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

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EL BONUS SALARIAL La Dirección por objetivos, la Evaluación del desempeño y la Retribución por competencias

ADRIÁN TODOLÍ SIGNES

Profesor Ayudante Doctor Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de las Islas Baleares

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

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© Adrián Todolí Signes

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-181-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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A mis maestros Tomรกs y Eva

ÍNDICE I. CUESTIONES PREVIAS.......................................................................... 11 1. Objeto de estudio............................................................................... 11 2. Metodología específica utilizada: El análisis jurídico de la economía. 13 II. LA DIRECCIÓN POR OBJETIVOS........................................................ 23 1. La dirección por objetivos como forma de gestión de los recursos humanos............................................................................................ 23 2. El sistema de retribución por objetivos.............................................. 29 2.1. Elementos de la retribución por objetivos................................ 29 2.2. La fijación de los objetivos...................................................... 35 3. Análisis jurídico de la retribución por objetivos: El bonus................. 45 3.1. El bonus salarial...................................................................... 45 3.2. La duración del derecho a participar en un sistema salarial por objetivos.................................................................................. 53 3.3. Falta de concreción de los objetivos........................................ 60 3.4. Incumplimiento de los objetivos por causa imputable al empresario................................................................................... 74 3.5. El bonus y la indemnización por despido................................ 86 3.6. Otras cuestiones relativas al régimen jurídico del Bonus.......... 90 III. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO......................................................... 101 1. El sistema de la evaluación del desempeño......................................... 101 1.1. El problema de la subjetividad en la evaluación...................... 103 1.2. Herramientas para impedir la arbitrariedad............................ 106 2. La evaluación del desempeño como sistema retributivo: El análisis jurídico.............................................................................................. 110 IV. LA REMUNERACIÓN POR COMPETENCIAS..................................... 125 1. Relación entre la formación profesional del trabajador y la productividad.................................................................................................. 125 2. La configuración de un sistema de remuneración por competencias... 137 2.1. Definición de la remuneración por competencias..................... 137 2.2. Tipos de planes de remuneración por competencias................ 138 2.3. Formas de remuneración por competencias............................. 140 3. El nuevo modelo de clasificación profesional basado en la competencia profesional (Skill-based organization)........................................... 142 3.1. Descripción del modelo........................................................... 142

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Índice

3.2. Análisis jurídico del modelo.................................................... 145 4. Conclusiones sobre la gestión del riesgo del aprendizaje del trabajador..................................................................................................... 155 V. CONCLUSIONES.................................................................................... 159

VI. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 165

I. CUESTIONES PREVIAS 1. Objeto de estudio 1. Los sistemas de gestión del capital humano. En la segunda mitad del S. XX las empresas, consecuencia lógica derivada de la globalización, comenzaron a incrementar la importancia dada a los recursos humanos.

El aumento de la competencia que sufren las empresas hace necesario ser eficiente en todas las facetas del proceso productivo, incluido el manejo del capital humano. Así pues, la gestión estratégica de los recursos humanos ha sido definida como el conjunto de medidas y acciones desarrolladas con la intención de que la organización alcance sus objetivos1.

De esta definición se desprende que la gestión de los recursos humanos es un medio para conseguir los fines de la empresa. Son un conjunto de medias que deben ir encaminadas a hacer más eficiente la gestión de los trabajadores para que estos sean más productivos, esto es, a mejorar la productividad laboral. Pero, a su vez, el aumento de la productividad laboral es un medio para conseguir un fin, que debe ser mejorar la eficiencia de toda la empresa.

No cabe duda, pues, de la estrecha relación existente entre la gestión de los recursos humanos y el salario a productividad. Ambos pretenden el mismo objetivo y, por tanto, en innumerables ocasiones van de la mano.

El salario se utiliza como forma de facilitar el encaje de los nuevos sistemas de gestión empresarial entre los trabajadores. De la misma manera se pretende que, vinculando el salario a estos sistemas de gestión, se obtenga la colaboración activa de los asalariados con la dirección de recursos humanos. Desde esta perspectiva, el salario a mérito se convierte en una herramienta imprescindible para conseguir la participación proactiva del trabajador en la consecución de los fines empresariales.

En este trabajo se van a presentar tres modelos de gestión de los recursos humanos: 1) la dirección por objetivos; 2) la evaluación del desempeño; 3) y la clasificación profesional por competencias. Se han elegido estos tres —y no otros— por dos razones principales. La primera, por ser de los más utilizados entre las empresas; y la segunda, por ser los que más valor le dan a la vinculación con el sistema retributivo, es decir, estos tres sistemas de gestión le dan especial importancia a vincular el salario con la gestión de la mano de obra. Por ello, no se está ante el simple poder 1

WRIGHT, P. M., & MCMAHAN, G. C., “Theoretical perspectives for strategic human resource management”, Journal of Management, nº 18, 1992, p. 298.

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directivo de la empresa que decide, dentro de su ius variandi, administrar la mano de obra de una forma u otra, sino que estos sistemas van casi siempre relacionados con una recompensa económica que aumenta su complejidad jurídica.

2. Justificación del análisis jurídico realizado. En los últimos años los sistemas salariales vinculados a un sistema de gestión de los recursos humanos, traídos principalmente de EEUU, se están implantando con fuerza en las empresas españolas. La importación de estos sistemas suele venir de la mano de los expertos en recursos humanos que estudian durante la carrera universitaria o en los posteriores másters estos modernos sistemas de gestión que tienen una fuerte base empírica de mejora de la productividad en su país de origen. De esta manera, firmemente recomendados por los académicos, los sistemas se ponen en práctica en las empresas españolas sin la más mínima variación ni adaptación al ordenamiento jurídico español. Se asume —o directamente ni se cuestiona— que si se utilizan en EEUU van a ser también legales en España.

Sin embargo, esta cuestión no es tan sencilla por varias razones. La primera es que los propios manuales de gestión de recursos humanos en EEUU incluyen un análisis jurídico de los propios sistemas, por el que se comprueba si un sistema de gestión de la mano de obra propuesto por los expertos tiene encaje en el sistema legal estadounidense y, a la vez, realizan recomendaciones jurídicas para asegurar que su adaptación a las empresas cumple con el ordenamiento jurídico2. Esta tradición no tiene arraigo en España, donde los expertos de recursos humanos, en su mayoría, importan sistemas de gestión del capital humanos desde EEUU a España sin comprobar su adaptación a nuestro propio sistema jurídico. La gravedad de esta omisión es mayor de lo que puede parecer debido a que el ordenamiento jurídico español confía menos en la autonomía de la voluntad de las partes permitiendo con ello una menor libertad de actuación del empresario en comparación con EEUU. Por ello, en España es todavía más necesario realizar ese análisis jurídico de los sistemas con el objetivo de asegurar que estas prácticas de recursos humanos tienen cabida en nuestro ordenamiento. Análisis que debería incorporarse a los propios manuales españoles de administración de los recursos humanos con objeto de prevenir y evitar la conflictividad laboral (y judicial). Este análisis no pretende solamente verificar la legalidad de un sistema en el ordenamiento 2

Este manual de recursos humanos es un ejemplo de manual utilizado en España, pero de origen estadounidense, donde se realiza un análisis jurídico de la evaluación de desempeño: GÓMEZ MEJÍA, L.R., BALKIN, D.B., y CARDY R.L., Gestión de recursos humanos, Ed. Prince Hall, Madrid, 2008, p. 270 y ss.

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español sino también realizar recomendaciones para su mejor adaptación con objeto de dar seguridad jurídica a las empresas y a los trabajadores.

2. Metodología específica utilizada: El análisis jurídico de la economía 3. Metodología utilizada para el análisis jurídico. Descrito el análisis que se pretende realizar considero importante exponer brevemente la justificación de la metodología utilizada para llevarlo a cabo3.

Tanto el positivismo jurídico como el postpositivismo parten del estudio de la norma desde un análisis formal4, esto es, del Derecho positivo vigente5. En ambas, el único tipo de enunciado posible sería el que verse sobre las proposiciones normativas, o enunciados sobre normas6, a diferencia de las Ciencias empíricas que versan sobre el hecho. Así pues, en la Ciencia del Derecho tradicionalmente se trata de entender un conjunto de normas jurídicas relacionadas entre sí, en las que existe una jerarquía piramidal.

De esta manera, incluso las corrientes metodológicas más recientes surgidas en la doctrina estadounidense siguen teniendo la norma como 3

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Como expuso PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL “Algunas reflexiones metodológica sobre la investigación iuslaboralista”, Civitas, nº 68, 1994, p. 873, “…si alguna virtualidad tiene la reflexión metodológica es, a mi juicio, la de forzar al estudioso a hacer explícitas las opciones metodológicas que han inspirado su quehacer como investigador, a dar cuenta de cuáles han sido sus vacilaciones, sus errores, sus rectificaciones y cuales son (…) las convicciones alcanzadas. “. De esta manera, en esta reflexión sobre metodología no pretendo más que exponer la metodología utilizada —la que he considerado mejor utilizar— en la investigación que continua sin pretensión de hacer un listado bibliográfico de autores “clásicos” que han hablado sobre el método y la metodología.

El postpositivismo se diferencia del positivismo más tradicional en la forma del estudio de la norma, centrándose el postpositivismo en la norma como conjunto sistemático de carácter dinámico, mientras que el positivismo tiene como objeto de estudio la norma individualizada, pero en cualquier caso ambos centran su estudio en la norma.

Al respecto se puede ver la obra de CASALMIGLIA, A., “Postpositivismo”, DOXA, nº 1, 1999, p. 209 y ss., se puede consultar online en http://www.biblioteca.org.ar/ libros/141980.pdf.

Que debemos considerar derecho positivo vigente es la cuestión que separa, en sus últimas posiciones al positivismo y al iusnaturalismo. El positivismo considera derecho todas las reglas que son válidas conforme a los criterios formales de un sistema, mientras que el iusnaturalismo admite el estudio del derecho desde un concepto más amplio en el que las normas son válidas si son justas por naturaleza.

Así dirá CARNELUTTI “debemos poner la norma jurídica como objetivo de nuestro estudio porque ésta y no otra es la materia del derecho” en Teoría general del derecho; metodología del derecho, Granada, Comares, 2003, p. 33.

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centro de análisis. El análisis económico del Derecho analiza el Derecho desde una perspectiva económica, con el fundamento de intentar averiguar cómo reaccionarán en el futuro las personas que puedan verse afectadas por determinada solución normativa o jurisprudencial. Por tanto, los objetivos del análisis jurídico tradicional y el del análisis económico del Derecho son diferentes, pero en ambos casos el inicio y objeto central sigue siendo el mismo: la norma.

Desde la doctrina laboralista se ha propugnado una clara interdisciplinariedad entre la Economía y el Derecho7, desde diferentes perspectivas.

El análisis económico del Derecho recoge esta propuesta intentando analizar, desde una óptica económica, las consecuencias, positivas y negativas, buscadas o no, que se derivan de las normas o interpretaciones jurisprudenciales. De este modo, partiendo de la norma, se pretende averiguar cómo ésta afectará a la realidad8.

Mi propuesta metodológica busca elaborar el análisis inverso. Partiendo de la realidad, o de las propuestas económicas realizadas, se pretende averiguar si encajan en el ordenamiento jurídico existente. Con ello, el centro de estudio dejaría de ser la norma jurídica para pasar a ser la realidad o las propuestas económicas realizadas por los expertos en la materia.

En el concreto análisis elaborado en este estudio se parte de los sistemas de gestión de los recursos humanos recomendados por los expertos y, a partir de ahí, se realiza una análisis jurídico con objeto de averiguar si estos encajan en el sistema jurídico español9.

4. Análisis jurídico de la economía. Con este análisis que —en contraposición al análisis económico del Derecho— se podría llamar análisis jurídico de la economía, no pretendo “inventar” nada que no exista ya entre las herramientas de los juristas, puesto que el dictamen jurídico tiene las mismas pretensiones que las aquí expuestas. El problema principal al que me enfrento es, con todo, la falta de una metodología estandarizada para la realización de este análisis.

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SALA FRANCO T., “El realismo jurídico en la investigación del Derecho del Trabajo” en AA.VV., Filosofía y derecho: estudios en honor del profesor José Corts Grau, Valencia, Universidad de Valencia, 1977, p. 451.

DOMENECH PASCUAL G., “Por qué y cómo hacer análisis económico del derecho”, en I Seminario interuniversitario de Metodología y Teoría del Derecho Público, Valencia, 2013, p. 4.

Como se ha afirmado, la finalidad misma del Derecho es su aplicación al caso concreto, SALA FRANCO T., “El realismo jurídico en la investigación del Derecho del Trabajo” op. cit., p. 466. De esta manera, se unifica la finalidad del Derecho con la finalidad del análisis científico del Derecho.

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Los científicos del Derecho, desde siempre, parecen haberse sentido inseguros en la propia calificación del Derecho como Ciencia. Este complejo de inferioridad respecto a las Ciencias naturales ha derivado en una “sobreprotección” de lo que debe ser considerado Ciencia en Derecho y lo que solamente puede ser considerado práctica del Derecho10. En este sentido, para una mayoría de autores, la única Ciencia que merece tal calificativo es la llevada a cabo por el positivismo formalista11: la que versa sobre normas jurídicas12. De la misma manera, el método dogmático, partiendo del material normativo vigente y de su interpretación, presenta dos aproximaciones al fenómeno jurídico: i) la científica, consistente en la “construcción conceptual”; ii) y una no científica que es la aplicación judicial del Derecho.

De esta manera, el dictamen, al referirse al segundo tipo —aplicación del Derecho—, tradicionalmente, no es considerado Ciencia y, por tanto, desde la doctrina se le ha prestado poca atención, teniendo como principal resultado la falta de un método unificado.

Como se ha dicho, el propuesto análisis jurídico de la economía tiene como centro del análisis el hecho económico, no la norma, lo que para los positivistas ya lo podría descartar como Ciencia. Pero, además, se enmarcaría no tanto dentro de las “construcciones conceptuales” sino de la aplicación del Derecho. A pesar de estas dos objeciones defiendo su cientificidad y la necesidad de considerarlo como parte de la Ciencia jurídica por las siguientes razones: 1) La primera razón proviene de las propias objeciones hechas a la dogmática clásica. A este respecto, se ha defendido que mantener la separación entre las operaciones de construcción y la aplicación del Derecho supone un distanciamiento entre las operaciones de tipo científico y la realidad social13. El realismo jurídico14 intenta dar solución a este problema pasando a considerar la realidad social como elemento a valorar por 10

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Previniendo contra este sentimiento de inferioridad, BOBBIO, N., “Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje”, en Contribución a la teoría del Derecho, Valencia, Fernando Torres, 1980, pp. 173 y ss.

HART, H.L.A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961.

Que tiene como máximo constructor en la teoría pura de KELSEN, H., Teoría pura del Derecho (1934), Buenos Aires, Eudeba, 2009.

GOERLICH PESET J.M., “Consideraciones sobre el método en el Derecho del Trabajo”, Revista de ciencias jurídicas”. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, 1997, p. 138.

Más extenso se puede ver al respecto, HERNÁNDEZ HILL, A., “Metodología de la Ciencia del Derecho III: Formalismo, antiformalismo, y pluralismo”, en Obras completas, Madrid, Espasa, 1987, p. 423 y ss.

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el jurista y, además, aumenta la importancia de la práctica judicial como forma de unir el Derecho con la realidad15.

2) La segunda razón parte de la crítica a las presunciones de las que parte la dogmática para afirmar que la aplicación del Derecho no es Ciencia. Los inicios de la Ciencia jurídica partieron de que el momento aplicativo del Derecho era en exclusiva racional. Se mantenía que la aplicación del Derecho era una operación lógica de subsunción que no requería —de hecho debía evitar para que fuera “correcta”— ningún tipo de creación o “invención”. Sin embargo, lo cierto es que los mecanismos de aplicación del derecho distan mucho de ser tan lógicos como inicialmente se pretendió, teniendo la actividad aplicativa grandes dosis de tarea creativa16.

Con estos dos primeros razonamientos se defiende la necesidad de que la aplicación del derecho, y su conexión con el dato económico como centro del análisis, se considere parte de la Ciencia jurídica. No obstante, todavía estimo necesario exponer las razones que me llevan a cambiar el centro del análisis clásico —la norma jurídica— para centrarlo en la realidad o las propuestas económicas realizadas.

3) Lo primero que debo decir es que con el análisis jurídico de la economía no se pretende eliminar la norma jurídica como centro del análisis de la ciencia jurídica, sino solamente añadir una fórmula metodológica más dentro de las existentes. Desde la doctrina se ha defendido que la diversidad de las tareas del jurista, y la complejidad del objeto de la propia Ciencia jurídica, hacen necesaria la existencia de un “pluralismo metodológico”. Se aboga por un “repensamiento” de los útiles metodológicos a emplear en especial en el Derecho del Trabajo por la rápida evolución y trasformación de la disciplina17. Desde esta perspectiva, mi propuesta se enmarca dentro de este pluralismo metodológico como una herramienta más con la que estudiar —científicamente eso sí— las relaciones entre la Economía y el Derecho. Este nuevo instrumento metodológico18 se inserta en el momento histórico en el que es más necesario.

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Como uno de los precursores de esta ideas se puede ver, HOLMES, OLIVER, The Common Law I. Boston: Little, Brown and Company, 1881.

GOERLICH PESET J.M., “Consideraciones sobre el método en el Derecho del Trabajo”, op. cit., p. 139.

BORBOLLA CAMOYÁN J.R., “Algunas reflexiones sobre metodología de investigación en derecho del trabajo”, Temas laborales, nº 31, 1994, p. 22.

O viejo, si se quiere comparar con el tradicional dictamen jurídico, pero entonces se debería llamar “dictamen científico” para diferenciarlo del dictamen jurídico precisamente por tener un método, dado que en más de una ocasión se ha afirmado que la Ciencia es el Método, BORBOLLA CAMOYÁN J.R., “Algunas reflexiones sobre metodología de investigación…”, op. cit., p. 19.

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La producción de normas jurídicas en el Derecho del Trabajo (o el cambio de normas jurídicas: reformas laborales) cada vez se está propiciando e incentivando más desde la Ciencia Económica19. En muchos casos los juristas o académicos del iuslaboralismo están quedando como meros espectadores pasivos de los cambios normativos20. El origen de la propuesta normativa parte de los economistas, que llevan la iniciativa en todo el proceso normativo. Por ello, actualmente es el “hecho económico” el que prevalece en el proceso normativo —e incluso se pretende que ocurra también en el proceso judicial21—. De este modo, es necesario —como mínimo— que la propuesta normativa supere un análisis jurídico —con carácter científico— que permita la crítica fundamentada en caso de que las propuestas realizadas desde la economía no encajen con el ordenamiento jurídico español —y sus principios generales—. Sumado a ello, en caso de que el “hecho económico” no promueva un cambio normativo22, sino que proponga un sistema de gestión de los recursos humanos será todavía más necesario realizar un análisis jurídico que valide su licitud dentro de nuestro ordenamiento. Una vez más, esto se debe realizar científicamente con un método que avale sus resultados.

4) Por último, se debe ser consciente de que en el Derecho del Trabajo la desregulación normativa —incluyendo los convenios colectivos23— es cada vez más frecuente. Por ello, cada vez será más difícil estudiar el Derecho teniendo como centro de estudio la norma jurídica, precisamente porque cada vez hay más supuestos desregulados. Por esta razón, será necesario ir a la realidad (y no a una norma inexistente) para dar origen a un estudio. Sumado a ello, este cambio de centro de estudio puede dar 19

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Criticando esta postura se ha llegado a decir que “El Derecho del Trabajo o es ahora una directa emanación de las consecuencias derivadas del hecho económico de la crisis, o no sirve” APARICIO, I. y BAYLOS, A., Introducción a El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis económica, Universidad de Castilla la Mancha, 1984, p. 16.

En este sentido MERCADER UGUINA J.R., “Modelos metodológicos de la ciencia jurídica y su impacto sobre el Derecho español del trabajo: una aproximación”, en AA.VV., Homenaje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos, Santander, Universidad de Cantabria, 2003, p. 430.

Algo que sorprendentemente también ocurre en el proceso de aplicación judicial de Derecho. Desde el Fondo Monetario internacional se criticó la aplicación juridicial de la Reforma Laboral de 2012, cuestión que originó una crítica por injerencia indebida en la independencia judicial, por parte de los jueces españoles. http://www.publico.es/ dinero/498832/portavoz-de-jueces-para-la-democracia-el-fmi-se-cree-dios.

Si la propuesta es de cambio normativo la dogmática tradicional se encargará de analizar si este cambio normativo encaja en el sistema de fuentes existente.

A través de la desaparición de la ultractividad sine die.

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una visión más dinámica al jurista, permitiendo realizar construcciones jurídicas sobre conceptos no regulados pero de gran relevancia práctica.

Desgraciadamente, si los científicos del Derecho centran sus estudios en supuestos normativizados, quedará mucha parte de la realidad —y de la realidad jurídica— por estudiar.

Al respecto recuérdese la propuesta realizada por Sala de elaborar desde la Ciencia del Derecho un “libro negro” del Derecho del Trabajo, donde se enumeraran los típicos fraudes empresariales y de los trabajadores y los consiguientes mecanismos de defensa24. Aunque no se diga de forma explícita, este estudio necesariamente habría de tener la realidad como objeto de estudio para, posteriormente, y con apoyo en la normativa vigente, calificar como fraude o no estas actuaciones empresariales (licitud o ilicitud).

Ante los nuevos retos expuestos, considero conveniente que se abra un debate sobre el método a utilizar para realizar este tipo de análisis. Como se ha dicho, el análisis propuesto no tiene como centro la norma jurídica, por lo que es posible que la metodología clásica no sirva —o pueda ser mejorada—.

Por ello, una vez planteada la necesidad de abrir un debate sobre cuál debería ser el método a seguir para realizar un análisis jurídico de la economía voy a exponer el que he seguido en este estudio para verificar la licitud de las técnicas de recursos humanos propuestas por los expertos.

5. Un método para el análisis jurídico de la economía.

1) Análisis inductivo: Tradicionalmente las construcciones jurídicas se realizan siguiendo un proceso deductivo que parte de la norma y llega a conclusiones sobre cómo la norma puede resolver problemas jurídicos concretos25. En el análisis jurídico de la economía, se parte del hecho económico y a partir de éste se buscan las normas jurídicas que pueden dar solución sobre su licitud o ilicitud. De esta manera, el procedimiento a seguir será inductivo, partiendo de la propuesta económica para llegar a conclusiones generales sobre su licitud.

2) Objetividad: Una cuestión clave sobre el método científico del Derecho ha sido, desde siempre, la necesidad o no de objetividad del científico.

En un primer momento, con objeto de dar carácter científico al Derecho se buscó el neutralismo axiológico existente en las Ciencias Naturales, pero con el paso del tiempo se admite —cuanto menos en la tarea interpreta24 25

SALA FRANCO T., “El realismo jurídico en la investigación del Derecho del Trabajo”, op. cit., p. 472.

POPPER, KARL R., La lógica de la investigación científica, Madrid, Tecnos, 2004, p.

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tiva del jurista—, que las propias convicciones del científico desempeñen un papel importante26. En mi opinión, se debe necesariamente volver a los orígenes, con un intento de interpretación acrítica. Los nuevos postulados defienden la posibilidad de incluir valoraciones personales en la interpretación. Algo loable y conveniente cuando se formulan interpretaciones teóricas sobre las normas, pero menos útil cuando se pretende averiguar la licitud de una propuesta económica o proveniente de los expertos en recursos humanos. La Ciencia económica se vanagloria de su neutralidad y objetividad; y esgrime como primer argumento que sus conclusiones están obtenidas en base a datos o hechos objetivos27. Por ello, será difícil contravenir sus conclusiones con un método jurídico sustentado en opiniones28. A pesar de ello, se debe reconocer la dificultad, por no decir, imposibilidad, de conseguir la objetividad29 —en mi opinión tampoco se consigue ésta en la Ciencia Económica30—.

Ahora bien, que sea imposible evitar todo sesgo ideológico en la interpretación de las normas o en el análisis jurídico de una situación económica no quiere decir que éste deba prevalecer. Un análisis jurídico que pueda considerarse útil debe partir de la intención —sesgada si se quiere decir— del encaje en el sistema jurídico de la propuesta económica. Es decir, se debe partir de la hipótesis de que la propuesta realizada por los expertos en la materia encaja en un sistema jurídico determinado y la confirmación de esta hipótesis debe ser el objetivo del investigador que realiza el análisis. Por ello —si necesariamente debe haber un sesgo— éste no debe ser el de las valoraciones personales del autor sino el de verificar positivamente la hipótesis de partida.

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LÓPEZ TERRADA, E., “Proyecto docente e investigador”, presentado a la habilitación al nacional al cuerpo de profesores titulares de Universidad, 2005, p. 271, ejemplar fotocopiado.

La utilización de la neutralidad abstracta de lo económico como hecho inevitable ha sido utilizado para someter todos los mecanismos de regulación y de ordenación social al servicio de la economía. En este sentido, MERCADER UGUINA J.R., “Modelos metodológicos de la ciencia jurídica…”, op. cit., p. 429.

No es la primera vez que se ha dicho que “el relativismo y el subjetivismo suponen necesariamente para el jurista una pérdida de calidad intelectual”, RAMM T., Per una storia della constituzione del lavoro, Milan, Tesdeca, 1989, p. 27.

Desde la doctrina incluso se enfatiza la necesidad de que la opinión jurídica venga influenciada por las convicciones políticas, al respecto ver, DWORKIN, R., Freedom’s Law, Oxford, University Press, 1996, p. 37.

En el mismo sentido, CASAS BAAMONDE M.E., “La eficacia y la eficiencia del Derecho del Trabajo: reflexiones sobre un Derecho cuestionado por la economía y el desempleo, RL, nº 10, 2014, p. 18.