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En el presente libro, de la mano de reconocidos expertos, se analizan los problemas existentes en España debido a las débiles exigencias legales de profesionalidad de los cargos directivos de todas estas entidades pública; se describen los mecanismos institucionales que permiten la incorporación al empleo público de personas que no han probado su mérito y su capacidad en un proceso competitivo de acceso libre; se analizan los códigos de conducta y se presta atención a dos garantías concretas de la integridad del personal al servicio de la Administración: la tipiﬁcación de sanciones y la imposición de las correspondientes sanciones, por un lado, y el nuevo papel de las denuncias en la lucha contra la mala administración y la corrupción, lo que en el ámbito internacional se conoce como whiseltblowing. Todo ello con un análisis de la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, en tramitación en el momento de escribir estas líneas en el parlamento español, y con propuestas de mejora concretas del sistema.

Juli Ponce Solé (Coord.)

EMPLEO PÚBLICO, DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN E INTEGRIDAD

¿Cuáles son las relaciones entre el sistema de empleo público y la mala administración y la corrupción? ¿Cómo pueden la regulación del régimen jurídicos de los altos cargos y de los empleados públicos contribuir al buen gobierno y a hacer realidad el derecho a una buena administración en un marco de integridad?

EMPLEO PÚBLICO, DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN E INTEGRIDAD Juli Ponce Solé (Coord.) Federico Castillo-Blanco Agustí Cerrillo i Martínez Rafael Jiménez Asensio Joan Mauri Majós Juli Ponce Solé Ramon Ragués i Vallès Miguel Sánchez Morón

monografías

EMPLEO PÚBLICO, DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN E INTEGRIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EMPLEO PÚBLICO, DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN E INTEGRIDAD (Coord. Juli Ponce Solé)

Federico Castillo-Blanco Agustí Cerrillo i Martínez Rafael Jiménez Asensio Joan Mauri Majós Juli Ponce Solé Ramon Ragués i Vallès Miguel Sánchez Morón

Valencia, 2018

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Índice Introducción.............................................................................................. 11 Juli Ponce Solé

I. EL EMPLEO PÚBLICO: ENTRE LA IRREGULARIDAD, LA INFLUENCIA POLÍTICA, EL MÉRITO Y LA PROFESIONALIDAD Los condicionamientos y los márgenes de intervención en la designación de los titulares de los órganos y puestos directivos en las administraciones y entidades del sector público.................................................................... 27 Miguel Sánchez Morón El acceso irregular a los empleos públicos: la erosión del principio de mérito............................................................................................................ 41 Joan Mauri Majós 1. 2. 3. 4. 5.

Buen gobierno, mérito y estabilidad............................................... 41 El acceso irregular a los empleos públicos: modelo para armar...... 43 La selección del personal no permanente....................................... 46 El indefinido no fijo: una pieza esencial.......................................... 62 La consolidación del empleo no fijo............................................... 77

II. LA DEFINICIÓN DE LA INTEGRIDAD Panorama comparado sobre la integridad y los códigos de conducta......... 97 Juli Ponce Solé 1. Cambios en la gestión pública, derecho a una buena administración e integridad: su impacto en los códigos de conducta............... 97 2. Crisis, medidas de austeridad y ética.............................................. 98 3. Buena gobernanza, buen gobierno y derecho a una buena administración: un cambio de paradigma respecto a la discrecionalidad administrativa................................................................................ 102 4. Complejidad y cambio: orientación y guía de los decisors públicos................................................................................................. 105

Índice

a) Las cuatro E: eficacia eficiencia, economía y ética..................... 105 b) Infraestructura ética, marcos de integridad y orientación de los altos cargo y empleados públicos............................................. 106 c) Marcos de integridad y códigos de ética y de conducta............ 106 5. Los códigos de ética y de conducta hoy.......................................... 107 a) La situación internacional........................................................ 107 b) La situación en España............................................................. 108 c) La situación en Cataluña antes de la ley 19/2014..................... 111 d) Ética y conducta de los altos cargos a la ley 19/2014 de transparencia, acceso a la información y buen gobierno................... 116 6. Los códigos en el contexto de la infraestructura ética ydel marco de integridad local......................................................................... 129 a) Posibilidades y límites de los códigos........................................ 129 b) Características que tienen que reunir los códigos para cumplir su función de guía de la buena administración ética y de límite para la mala administración y la corrupción............................ 131 Los códigos éticos en el empleo público.................................................... 145 Agustí Cerrillo i Martínez 1. Los códigos éticos en el marco de integridad de las Administraciones públicas................................................................................... 145 2. Las finalidades de los códigos éticos y de conducta........................ 148 3. La eficacia de los códigos éticos y de conducta............................... 152 4. El contenido de los códigos éticos y de conducta........................... 157 5. El seguimiento y cumplimiento de los códigos éticos y de conducta................................................................................................... 159 a) Órgano encargado de seguimiento y supervisión...................... 160 b) Formación sobre el código de conducta de los empleados públicos........................................................................................ 161 c) Elaboración de informes de seguimiento y evaluación del cumplimiento.................................................................................. 162 d) Régimen sancionador............................................................... 163 6. Los códigos éticos y de conducta en Cataluña. En particular, el código ético del servicio público de Cataluña................................. 165 7. Reflexiones finales.......................................................................... 171 Códigos de conducta: algunas buenas prácticas en la implantación de códigos éticos y sistemas de integridad institucional en España..................... 177 Rafael Jiménez Asensio 1. Introducción.................................................................................. 177 2. El Gobierno Vasco da el primer paso en la buena dirección........... 185 3. Una experiencia de código de conducta en una autoridad independiente: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.... 190

Índice

4. La propuesta de Documento de “Principios de Ética Judicial” del Consejo General del Poder Judicial................................................ 193 5. Otros casos de integridad institucional en las comunidades autónomas: una breve referencia........................................................... 197 a) Extremadura............................................................................ 197 b) Galicia...................................................................................... 198 c) Cataluña.................................................................................. 200 d) Comunidad Valenciana............................................................ 204 e) Aragón..................................................................................... 206 f) Un caso avanzado de construcción de un Sistema de Integridad Institucional: la Diputación Foral de Gipuzkoa........................ 208 g) El reciente caso de la Comunidad Autónoma de Madrid.......... 210 6. Experiencias locales de sistemas de integridad institucional........... 212 a) Código Ético de la Diputación provincial de Castellón............. 219 b) Código Ético del Ayuntamiento de Barcelona........................... 223

III. LAS GARANTÍAS DE LA INTEGRIDAD El cumplimiento de la integridad pública: el sistema de infracciones y sanciones para prevenir la irregularidad y la falta de responsabilidad............. 233 Federico A. Castillo Blanco 1. Introducción: la normativa de buen gobierno y de altos cargos como marco para garantizar la integridad pública............................. 233 a) La Ley de Transparencia y Buen Gobierno............................... 237 b) La Ley Reguladora del ejercicio de alto cargo en la Administración General del Estado............................................................ 240 c) Una breve alusión al ámbito subjetivo de las normas que se analizan.................................................................................... 246 2. Las infracciones y sanciones en materia de conflicto de intereses..... 254 3. Las infracciones y sanciones en materia disciplinaria y económicofinanciera....................................................................................... 264 a) Las infracciones disciplinarias.................................................. 264 b) Las infracciones en materia económico-financiera.................... 269 c) Las sanciones........................................................................... 274 4. El procedimiento sancionador y los organos competentes para iniciar, instruir y resolver.................................................................... 277 5. Conclusiones.................................................................................. 283 El fomento de las denuncias en la Administración Pública como instrumento de lucha contra la corrupción......................................................... 289 Ramon Ragués i Vallès 1. Introducción: el incentivo de las denuncias en la política criminal contemporánea.............................................................................. 289

Índice

2. Las denuncias en las administraciones públicas españolas: algunas iniciativas en marcha..................................................................... 292 3. La Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes...................................................... 297 a) Resumen de su contenido......................................................... 297 b) Valoración crítica..................................................................... 302 4. Dos modelos posibles: sistema judicial versus agencia independiente............................................................................................. 309

Introducción Juli Ponce Solé

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Barcelona

Los trabajos aquí reunidos son el fruto de la actividad académica que tuvo lugar el 30 de mayo de 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, bajo el título de “Jornada sobre Empleo Público, Integridad y Corrupción”, que se desarrolló con la colaboración del instituto de investigación TransJus de la Universidad de Barcelona1 y en el marco de los proyectos I+D siguientes: – REFERENCIA: DER2014-57391-C2-1-R, TÍTULO: REGENERACIÓN DEMOCRÁCTICA, BUENA ADMINISTRACIÓN E INTEGRIDAD. EL PAPEL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ANTE LA CRISIS DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS. IP: Juli Ponce. – REFERENCIA: DER2014-57391-C2-2-R, TÍTULO: TRANSPARENCIA, INTEGRIDAD E INNOVACIÓN DEMOCRÁTICA. IP: Agustí Cerillo. A lo largo de la jornada se consideraron las relaciones entre empleo público y buena administración, de la que forma parte la integridad que previene la corrupción. Ya la Comisión de expertos que elaboró el Informe de la comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público en 20052 señalaba en diversas partes del mismo las relaciones entre el derecho a una buena administración y el personal al servicio de las Administraciones. A continuación, recuperamos algunas de las alusiones al derecho a una buena administración de dicho informe, con indicación de las páginas concretas:

1 2

Véase: http://www.ub.edu/instituttransjus/index_español.html Consultable en: http://www.uhu.es/ccoo/comunicados/2005_04_25_informe_ comision.pdf

Juli Ponce Solé

“…es obligación de los poderes públicos, en efecto, configurar una organización que permita satisfacer el derecho a una ‘buena administración’ de los asuntos públicos, al servicio de los ciudadanos, derecho que reconoce hoy el texto de la Constitución para Europa. Esa organización administrativa eficaz, objetiva y bien ordenada es también un elemento clave para mejorar la competitividad de nuestro país en el plano nacional e internacional, ya que se relaciona cada vez más intensamente con el tejido empresarial y debe contribuir a impulsarlo. Para conseguirla y perfeccionarla, es evidente que el factor humano tiene, entre los que dan vida a la organización, la mayor importancia” (p. 9) “No puede existir una buena Administración allí donde el sistema de empleo público es deficiente. Por ello, el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos debe hacer posible la selección de los mejores candidatos, proporcionarles unas oportunidades de promoción profesional y una compensación por su trabajo que estimulen su dedicación al servicio público, así como la formación más apropiada para atenderlo. También debe establecer un equilibrio adecuado entre sus derechos e intereses legítimos y sus deberes, obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que lo primordial es siempre garantizar el mejor servicio al conjunto de la ciudadanía. El objetivo de la buena administración exige proceder en cada momento a las reformas organizativas y legales necesarias. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, supone una adaptación continua del ordenamiento a los cambios que se producen” (p. 9 y 10) “En fin, para alcanzar sus fines, el texto del Estatuto debería también penetrar en la cultura administrativa de quienes tienen que aplicarlo y del conjunto de los empleados públicos. Debería asimismo impregnar los usos y actividades de los agentes sociales que defienden los diferentes intereses en presencia, intereses que deben compaginarse en todo caso con el derecho de los ciudadanos a la buena administración” (p. 16). “Como se ha dicho, el objetivo último de la reforma que se propone es el de contribuir a la buena administración. En opinión de la Comisión, este fin requiere asegurar la profesionalidad y calidad de nuestros empleados públicos, garantizando al mismo tiempo la flexibilidad en la gestión del sistema de empleo público, que es necesaria para su correcto funcionamiento” (p. 45). “La Comisión propone, pues, que el Estatuto contemple la facultad de las Administraciones Públicas y Entidades a las que se aplica de utilizar cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, previa selección fundada en los principios constitucionales y con observancia de la prohibición de celebrar contratos contrarios al interés público,

Introducción

al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, siendo nulos los contratos que se firmen en infracción de aquellos principios y de esta prohibición” (p. 56). “Ciertamente, la aplicación de tales códigos éticos y de conducta puede garantizar un mejor servicio a los ciudadanos y representar un factor adicional de competitividad, clave en toda sociedad moderna. Dichos códigos subyacen también a la idea de “buena administración” entendida como un derecho más de los ciudadanos, en garantía de sus intereses legítimos en sus relaciones con las Administraciones Públicas (p. 201) “El Estatuto debería contemplar la facultad de las Administraciones Públicas y entidades a las que se aplica de utilizar cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, previa selección fundada en los principios constitucionales y con observancia de la prohibición de celebrar contratos contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, siendo nulos los contratos que se firmen en infracción de aquellos principios y de esta prohibición.” (p. 235)

Hace ahora más de una década, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se refería a la buena administración en su Preámbulo: “Las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que se va consolidando en el espacio europeo, y contribuir al desarrollo económico y social. Entre esos factores el más importante es, sin duda, el personal al servicio de la Administración.”

Efectivamente, como vamos a ver enseguida, el derecho a una buena administración se ha consolidado ya plenamente en la última década y creemos que, del mismo, y de las obligaciones jurídicas concretas que se derivan, pueden derivarse interesantes consecuencias futuras para el personal al servicio de la Administración. De hecho, esa relación entre la buena administración y las personas que trabajan en las administraciones ha sido detectada hace ya mucho tiempo, como CASSESE ponía de relieve al referirse al ideal de una buena administración el mismo año de la ley española del estatuto del empleado público mencionada, en relación con el principio de

Juli Ponce Solé

mérito y la estabilidad de los empleados públicos3. Es la generación en las últimas décadas de un derecho subjetivo a una buena administración y de principios de buen gobierno lo que puede suponer una diferencia significativa ahora, como el propio CASSESE detecta y pone de relieve, al referirse, años más tarde, ahora ya no al ideal sino al derecho a una buena administración, como una característica de cambio relevante en el siglo XXI4. ¿En qué consiste este derecho a una buena administración? ¿Qué significan los principios de buen gobierno? ¿Cómo pueden afectar estos conceptos al régimen jurídico y al desempeño de las funciones del personal al servicio de la Administración? La doctrina ha empezado a recorrer el camino de extraer consecuencias de la buena administración y el buen gobierno5. El buen gobierno y la buena administración son nociones distintas de la buena gobernanza, más restringidas y concretas, pues no incluyen a actores privados y se distinguen por la específica función a la que se refieren, aunque en ocasiones, sobre todo buena gobernanza y buen gobierno, se utilicen de forma indistinta, dependiendo del contexto y del idioma (En este sentido, identificando good governance y good government, por ejemplo, Addink, 2014: 23 y ss.). El concepto de gobernanza (y de buena gobernanza) hace referencia, como es sabido, a una forma de gobernar más cooperativa en la que la que actores públicos y privados participan en red en la formulación y aplicación de la política y las políticas públicas de acuerdo con los principios de buena gobernanza6.

CASSSE, S. “L’ideale di una buona amministrazione. Il principio del merito e la stabilità degli impiegati”, Amministrare, 3/2007. 4 CASSESE S., “Il diritto alla buona amministrazione”, ERPL_21_3(73), 2009. 5 PADILLA RUÍZ, P. “La buena administración como fundamento de actuación del empleado público”, R.V.A.P. núm. 108. Mayo-Agosto 2017, pp. 383-402 6 Sobre el concepto, véase por todos, CERRILLO, A., “La gobernanza hoy: introducción”, en CERRILLO, A (Coord), La gobernanza hoy: 10 textos de referencia, INAP, Madrid, 2005, pp. 11 y ss, disponible gratuitamente en: http://eva. universidad.edu.uy/pluginfile.php/283571/course/section/30002/lectura1G.pdf Sobre los principios de buena gobernanza, téngase en cuenta el conocido Libro Blanco de la Unión Europea de 2001, consultable en español en: http://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52001DC0428&rid=2 3

Introducción

Avanzando respecto al buen gobierno, cabe señalar que en la Constitución española, por ejemplo, existen principios de buen gobierno como el principio de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE, que exige racionalidad y justificación en las decisiones, el principio de no discriminación, art. 14 CE, y de persecución de la igualdad material, 9.2 CE, el principio de proporcionalidad y, por tanto, de actuación no desproporcionada (derivado por la jurisprudencia del art. 1 CE, incluyendo los conocidos subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad strictu sensu) o el principio de asignación equitativa, eficiencia y economía en la programación gasto público (art. 31.2 CE). Por otro lado, diversas leyes de buen gobierno, comenzando por la estatal 19/2013 y siguiendo por las autonómicas, y otras regulaciones (por ejemplo, Ley estatal 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado y equivalentes autonómicas) establecen ahora concretos principios jurídicos de buen gobierno. En definitiva, de todas estas leyes cabe concluir que los Gobiernos al desarrollar su función de gobierno tienen, pues, obligaciones jurídicas de no vulnerar principios constitucionales, de cumplir los deberes en positivo que se derivan (racionalidad, justificación, igualdad [material], persecución del interés general, generación de alternativas, selección de la menos restrictiva para los derechos de los ciudadanos, balance costes-beneficios, eficiencia, economía, equidad), de no vulnerar los principios legales, de persecución del interés general con objetividad (permite controlar con la técnica de desviación de poder así como con el subprincipio de adecuación del principio de proporcionalidad, etc.), de cumplir los deberes en positivo que se derivan (ej. actuación diligente, prevista en la jurisprudencia y en Ley estatal 19/2013 y legislación autonómica), de respetar los elementos reglados y los derechos fundamentales (como explicita el art. 2 LJCA). Existe la posibilidad de diseños institucionales y procedimentales para garantizar el buen gobierno, puesto que éste, no le es indiferente al Derecho. Los miembros del gobierno deben servir al interés general (Ley española 19/2013, por ejemplo) con objetividad (como señala ahora la Ley española 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, en su preámbulo y en sus arts. 3 u 11, referido a los conflictos de intereses y a la abstención).

Juli Ponce Solé

El concepto de buena administración ha conocido en las últimas décadas una tecnificación jurídica que lo ha hecho plenamente operativo como guía de conducta pública y como criterio de resolución de concretos conflictos. El poder ejecutivo se ve hoy en día sometido a concretas obligaciones jurídicas vinculadas a la existencia de un auténtico derecho subjetivo de los particulares a una buena administración. En el ámbito europeo, el Consejo de Europa ha sido activo en el ámbito del deber de buena administración. Así, la Recomendación CM/REC (2007) 7 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre buena administración incluye varias sugerencias a los Estados Miembros para promover la buena administración. Entre ellas, hay una sobre la adopción de los estándares establecidos en un código modelo que se acompaña como apéndice a la propia Recomendación. Por lo que se refiere a la Unión Europea, debe resaltarse la conocida consagración en la Carta de Derechos Fundamentales (art. 41)7. El Tratado de Lisboa pasa a reconocer a la Carta, y por tanto, a su art. 41, plena virtualidad jurídica8. Además, el Parlamento Europeo ha

“Artículo 41. Derecho a una buena administración 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: – el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, – el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, – la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.” Véase el art. 6.1 del TUE de acuerdo con el Tratado de Lisboa, confiriendo a la Carta el mismo valor jurídico que a los Tratados. En cualquier caso, como es sabido, el derecho a una buena administración sólo es de aplicación en las relaciones jurídicas con las instituciones comunitarias, no respecto de las autoridades nacionales, aunque no falten opiniones que entiendan argumentable la necesidad de extender aquél a éstas, al menos cuando aplican Derecho Comunitario. Véase:

Introducción

aprobado el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, por resolución de 2001, posible embrión de una futura codificación del procedimiento administrativo europeo9. Se debe notar, por otra parte, que un deber jurídico parecido se encuentra recogido en ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, como es el caso del principio de buon andamento, recogido en la Constitución italiana10. El derecho a una buena administración se encuentra ya incorporado en diversa normativa española. La Constitución de 1978 (como hemos tenido ocasión de señalar en otro momento con más extensión y detalle11), prevé, implícitamente un auténtico deber jurídico de medios: lo que hemos denominado, siguiendo la línea clásica de nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina, deber de buena administración. Deber que se encuentra explicitado en las artes. 9.3 (principio de interdicción de la arbitrariedad), 31.2 (principios de economía y eficiencia) y 103.1 (principios de objetividad, coordinación y eficacia) y que afecta a todo desarrollo de la función administrativa. Recientes modificaciones de Estatutos de Autonomía han recogido también el derecho a una buena administración12. En el nivel legal, la legislación de contratos contiene una referencia clásica a la orientación de la capacidad de contratación de las Administraciones públi-

Eva Nieto-Garrido e Isaac Martín Delgado, 2007. European Administrative Law in The Constitutional Treaty, Hart, pp. 86 y ss. En septiembre de 2009, el Síndic de greuges de Cataluña publicó un Código de Buenas Prácticas Administrativas, inspirado, como señala él mismo, en este Código de Buena Conducta Administrativa. Un informe oficial encargado por el Gobierno sueco a la Agencia sueca para la Gestión Pública, establece una interesante comparación de los principios de buena administración existentes en los ordenamientos jurídicos de los distintos países de la Unión Europea Consultable en http://www.statskontoret.se/upload/ Publikationer/2005/200504.pdf Juli Ponce Solé, 2001, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido, Lex Nova: Valladolid Téngase en cuenta el art. 30 del Estatuto de Autonomía catalán, aprobado por la Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio, el art. 31 del nuevo Estatuto de Autonomía andaluz, aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, el artículo 14 del nuevo Estatuto de Autonomía balear, aprobado por Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, del artículo 12 del nuevo Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aprobado por Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre o del art. 9 de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, al Estatuto de Autonomía valenciano.

Juli Ponce Solé

cas por los principios de buena administración. O en el ámbito de la potestad reglamentaria, es el caso del artículo 58.1 de la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre del Gobierno de Navarra y de su Presidente. Asimismo, también en el Preámbulo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se hacía una alusión a la buena administración, como ya dijimos. Una reciente incorporación in extenso del derecho a una buena administración lo encontramos en diversas leyes autonómicas. Así, la ley catalana 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, cuyo artículo 22 recoge explícitamente un derecho a una buena administración. En Andalucía, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, también se refiere a los principios de buena administración. En el caso de Castilla y León, el derecho a una buena administración reconocido en su Estatuto es desarrollado por una entera ley, la ley de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración y de Gestión Pública. La ley balear 4/2011, de 31 de marzo, por su parte, se ocupa del buen gobierno y de la buena administración. Pasando de los textos legales a la jurisprudencia generada en la resolución de problemas concretos, hay que mencionar la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que alude al principio de buena gobernanza (good governance) derivado del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y lo aplica a la actividad administrativa. El TEDH mantiene una consistente jurisprudencia aludiendo al principio de buena gobernanza como instrumento jurídico para orientar y limitar la discrecionalidad de las autoridades de los países miembros del Convenio de 195013. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal de 13

Así, de las decisiones Cazja contra Polonia, de 2 de octubre de 2012, Rysovskyy contra Ucrania, de 20 de octubre de 2011, u Öneryildiz contra Turquía, de 30 de noviembre de 2004, se deduce que aunque el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incluya una multitud de factores locales inherentes en la elección, implementación de políticas públicas (como por ejemplo, las urbanísticas) y en las medidas que resulten, ello no significa que las autoridades puedan legítimamente apoyarse sólo en su margen de apreciación, el cual de ningún modo les dispensa de su deber de actuar conforme al principio de buena gobernanza, que impone una actividad pública:

Introducción

Primera Instancia, diversas sentencias se han referido a la buena administración de forma implícita y explícita14.. En la misma línea, el Tribunal Supremo español y los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas ya se han referido en numerosas ocasiones al derecho a una buena administración15. Esta jurisprudencia insiste en la necesidad de desarrollar una diligencia debida, un debido cuidado, en la ponderación de hechos e intereses relevantes en la toma de la decisión y que la misma quede plasmada en el expediente y la motivación de las decisiones publicas. El derecho a la buena administración supone, pues, un auténtico cambio de paradigma en el entendimiento, análisis y control de la

– Ágil y rápida y en su debido momento (“promptly”, “speedily”, “in good time”), desarrollada de una manera apropiada y “sobre todo” consistente, especialmente cuando afecta a “derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho de propiedad”. – Llevada a cabo con sumo (“utmost”) cuidado, “en particular cuando se trata de materias de vital importancia para los individuos, como beneficios sociales y otros derechos parecidos”. – Mediante el desarrollo de procedimientos internos que permitan la transparencia y la claridad de sus operaciones, minimicen el riesgo de errores y promuevan la seguridad jurídica en las transacciones entre particulares afectando intereses relativos a la propiedad. – Correctora de errores cometidos, con el pago, en su caso, de una adecuada compensación u otro tipo de reparación apropiada para el ciudadano afectado por los mismos. 14 Véase h.p. Nehl.1999. Principles of Administrative Procedures in EC Law, Hart publishing: Oxford; Jürgen Schwarze, 2004.“Judicial Review of European Administrative Procedure”, Public Law, 49, 146 y ss.. Por lo que se refiere al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, son destacables diversas decisiones, sobre todo desde los años setenta, entre ellas, por ejemplo, el caso C-260/90 Technische University München v. Hauptzollamt München-Mitle (1991) ECR I-546, anterior a la Carta de Derechos Fundamentales, y el caso ante el Tribunal de Primera Instancia que dio lugar a la sentencia de 30 de enero de 2002 (Caso T-54/99, Max. mobil Telekommunikation Service GmbH. v. Commission). 15 Juli Ponce Solé., 2008.“Procedimiento administrativo, globalización y buena administración”, Revista de Derecho administrativo, suplemento de jurisprudencia, pp. 2 y ss. Un análisis actualizado a 2016 puede consultarse en PONCE SOLÉ, J. “Los jueces, el derecho a una buena administración y las leyes de transparencia y buen gobierno”, Newsletter INAP, 19 de enero de 2017, consultable en: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507021

Juli Ponce Solé

actividad pública16, pues respecto a ésta debe entenderse, ante todo, que incluso la producción de actos jurídicos formalizados (autorizaciones, reglamentos, etc.), como resultado del ejercicio de potestades administrativas, supone un servicio para la colectividad, como lo es la gestión de hospitales o de escuelas, servicio que puede y debe ser evaluado tomando como parámetros, entre otros, los criterios de eficacia, eficiencia y economía, que pueden articularse a través del procedimiento de elaboración de esas decisiones17. Esta reflexión nos conduce a la relevancia del Derecho en garantía de la buena administración, aunque ésta no sólo dependa de él (pero también de él18). Si bien transparencia y derecho a una buena administración tienen profundas relaciones, lo cierto es que son dos conceptos distintos19, el segundo más amplio que el primero, siendo aquélla, en definitiva, uno de los instrumentos para el logro de la efectividad de éste. En esta línea, el artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea señala como “A fin de fomentar una buena gobernanza y de garantizar la participación de la sociedad civil, las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura”

Utilizamos la expresión paradigma en el sentido empleado en el ámbito de las ciencias naturales por T.S. KUHN, 1996, 3ra ed., The structure of scientific revolutions, University of Chicago: Chicago (existe traducción al español: La estructura de de las revoluciones científicas, 1981, Madrid: Fondo de Cultura Económica), extendiéndolo en este caso a las ciencias sociales y, concretamente, al Derecho (público). Llama la atención sobre este punto V. CERULLI IRELLI, 1997., “La simplificación de la acción administrativa”, D.A., 248-249, 1997, 339 y 340, señalando el cambio cultural “de verdadera y propia revolución” que esto comporta, respecto a los administradores, los jueces y los ciudadanos. Véase PONCE SOLÉ, J., “Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero”, Gestión y Análisis de políticas Públicas, Número 11, 2014, consultable gratuitamente en: http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=GAPP&page=articl e&op=view&path%5B%5D=10176 Mantenemos, pues, una postura distinta a la de RAMS RAMOS, L., “El principio de transparencia y el derecho a una buena administración en los estatutos de autonomía reformados”, en MEDINA ALCOZ, L, (Coord.), COSCULLUELA, L. y CARBONELL, E (Dirs.), Reforma estatutaria y régimen local, 2011.