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EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

Las operaciones de modificación estructural son realidades constantes en la práctica societaria actual. En el presente libro se realiza un estudio exhaustivo de la cesión global de activo y pasivo como operación de modificación estructural en el ámbito de la reestructuración empresarial. Con el fin de dar cohesión y uniformidad al trabajo, tras la aproximación a los caracteres, funciones y antecedentes normativos de la cesión global, se analiza su régimen jurídico en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, destacando los aspectos controvertidos de su incompleta regulación procedimental. Cumplida ya una década de vigencia de la Ley, suscita interés conocer las distintas razones que provocan la ineficacia de la cesión global. A las insuficiencias normativas existentes en su regulación se suma el estudio de otras cuestiones interdisciplinares que afectan a la ejecución de dicha operación. La investigación jurídica se centra en el análisis del derecho positivo observando con mirada atenta las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales. A ello se añaden una constante reflexión y crítica constructiva sobre las deficiencias normativas existentes en la regulación de la operación. Se argumentan soluciones sólidas a la problemática existente con el fin de lograr un tratamiento legal completo de la cesión global de activo y pasivo. Partiendo de las cuestiones que se plantean en la casuística, se otorgará al lector una visión real de la vigente actualidad de la cesión global de activo y pasivo en el sector jurídico societario.

María Serrano Segarra

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EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

María Serrano Segarra

EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

MARÍA SERRANO SEGARRA

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-563-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi querida familia, gracias por vuestro amor.

A todos los que también me habéis acompañado durante este camino, gracias por vuestro apoyo, por vuestras enseñanzas.

Índice ABREVIATURAS................................................................................................. 13 NOTA DE LA AUTORA....................................................................................... 17

Capítulo Primero

INTRODUCCIÓN................................................................................................. 19 I. APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA CESIÓN GLOBAL................................. 19 1. Justificación del objeto de estudio y aproximación a la operación societaria....................................................................................................... 19 2. Panorama normativo y estructura de la obra.......................................... 26 II. RECONOCIMIENTO LEGAL DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES: LEGISLACIÓN COMPARADA, DE LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑOLA............. 30 1. El derecho comparado........................................................................... 30 2. El derecho comunitario.......................................................................... 35 3. Antecedentes y evolución en el Derecho español: proceso de unificación de régimen y ampliación de los supuestos de modificaciones estructurales.. 45 Capítulo Segundo

LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES COMO CATEGORÍA A PARTIR DE LA LEY 3/2009, DE 3 DE ABRIL, SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES................................................................ 65 I. JUSTIFICACIÓN DE LA ELABORACIÓN DE LA LEY......................................... 65 1. Contexto económico en el que se produce la ley.................................... 65 2. Influencia de la normativa comunitaria................................................... 70 II. EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN UNA LEY ESPECIAL................................................................................. 77 1. Ámbitos objetivo y subjetivo de la LMESM............................................. 77 2. La unificación del régimen de las modificaciones estructurales............... 80 3. La flexibilización y ampliación del ámbito de las modificaciones estructurales....................................................................................................... 88 4. La simplificación procedimental.............................................................. 89 5. La imposibilidad de la aplicación analógica de la ley a las transmisiones atípicas de empresas.............................................................................. 90 III. SIGNIFICADO NORMATIVO DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL. RELACIÓN DE OPERACIONES QUE CONSTITUYEN DICHA CATEGORÍA......................... 92 1. Concepto normativo de modificación estructural................................... 92 2. Númerus clausus o númerus apertus de modificaciones estructurales..... 96 3. Operaciones de modificación estructural y delimitación de la cesión global de activo y pasivo................................................................................... 97

Índice

IV. RASGOS DEFINIDORES DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES............ 116 1. La modificación estructural como concepto ordenador del sistema......... 116 2. Características de régimen comunes a las modificaciones estructurales.. 117 Capítulo Tercero

ESTUDIO GENERAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO................ 133 I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.............................................................................................................. 133 II. CARACTERIZACIÓN DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.............. 136 III. NATURALEZA JURÍDICA: DOBLE CONDICIÓN CONTRACTUAL Y SOCIETARIA DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO............................................. 140 IV. FUNCIONALIDAD DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO COMO INSTRUMENTO PARA LA TRANSMISIÓN DE EMPRESAS EN DERECHO ESPAÑOL 145 1. Significado jurídico de la empresa en derecho mercantil......................... 145 2. La conservación y continuidad de la empresa como principio informador de la operación de cesión global de activo y pasivo................................ 151 Capítulo Cuarto

ELEMENTOS DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO........................... 157 I. ELEMENTOS SUBJETIVOS O PERSONALES.................................................... 157 1. La sociedad inscrita cedente................................................................... 157 2. Posibilidad de existencia de los socios de la sociedad cedente................. 161 3. El cesionario o los cesionarios................................................................. 162 II. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA OPERACIÓN................................................ 174 1. El patrimonio objeto de cesión............................................................... 174 2. La contraprestación................................................................................ 178 Capítulo Quinto

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO............................................................................................................... 187 I. INTRODUCCIÓN: EL PLANTEAMIENTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CESIÓN GLOBAL...................................................................................................... 187 II. PROCEDIMIENTO LEGAL APLICABLE A LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO........................................................................................................ 189 1. Fase previa o de negociaciones.............................................................. 189 2. Fase preparatoria o documental............................................................. 191 3. Fase decisoria en el seno de la sociedad cedente.................................... 210 4. Fase de ejecución................................................................................... 219 III. IMPUGNACIÓN DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.................... 226 1. Regulación prevista en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sobre la impugnación de las modificaciones estructurales........... 227 2. Regulación prevista en la lmesm sobre la impugnación de las modificaciones estructurales................................................................................ 233

Índice

IV. EFICACIA DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.............................. 243 1. Efecto patrimonial: la transmisión del patrimonio de la sociedad cedente por sucesión universal............................................................................ 243 2. Efecto societario: continuidad o extinción de la sociedad cedente.......... 248 V. MECANISMOS DE TUTELA A TERCEROS...................................................... 250 1. Protección del socio............................................................................... 252 2. Protección de los acreedores.................................................................. 255 3. La cesión global de activo y pasivo desde una perspectiva laboral: protección de los trabajadores......................................................................... 268 Capítulo Sexto

LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO COMO FORMA DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD CEDENTE.................................................................................... 275 I. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD MEDIANTE CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO........................................................................................................ 275 II. SOCIEDAD EN SITUACIÓN DE LIQUIDACIÓN SOCIETARIA QUE REALIZA UNA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO....................................................... 277 Capítulo Séptimo

PANORAMA NORMATIVO E INCIDENCIA DE OTROS FACTORES EN LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO COMO OPERACIÓN DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL................................................................................................... 283 I. DESVENTAJA FISCAL EN EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA OPERACIÓN DE CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.................................................. 283 1. Tratamiento de la cesión global en la imposición directa......................... 284 2. Incidencia de la imposición indirecta en la cesión global......................... 289 3. Incursión positiva de la cesión global en la reestructuración del sector público empresarial................................................................................ 290 II. UNA POSIBLE SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS DETECTADOS EN EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO: EL CONTRATO DE CESIÓN GLOBAL......................................................................... 295 III. APORTACIONES QUE REALIZA LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL AL RÉGIMEN LEGAL DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO................... 299 1. Significado del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil...................... 299 2. La regulación de las modificaciones estructurales en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil........................................................................ 303 3. Tratamiento legal de la cesión global de activo y pasivo en el anteproyecto de Código mercantil. Novedades que presenta su regulación................. 305 IV. CONCLUSIONES.......................................................................................... 311 FUENTES CONSULTADAS.................................................................................. 321 I. BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 321 II. ANEXO JURISPRUDENCIAL Y DE OTRAS RESOLUCIONES............................. 333 1. Relación de sentencias dictadas.............................................................. 333

Índice

2. Relación de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública... 334 3. Relación de resoluciones de la dirección general de tributos (doctrina administrativa)....................................................................................... 334

Abreviaturas AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado AA.VV. Autores varios ACM Anteproyecto de Código Mercantil, de 30 de mayo de 2014. AC Aranzadi Civil Act. Civ. Actualidad Civil ADC Anuario de Derecho Civil AN Audiencia Nacional Art.(s) Artículo(s) BOE Boletín Oficial del Estado BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil Español cap Capítulo CE Constitución Española de 1978 Cfr. Confróntese CNDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CC Código Civil CC.AA. Comunidades Autónomas C.Com Código de Comercio CDC Cuadernos de Derecho y Comercio CEE Comunidad Económica Europea CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores D.A. Disposición Adicional D.F. Disposición Final DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DGSJFP Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública DGT Dirección General de Tributos DN Derecho notarial DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DS Diario de Sesiones ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Ibídem Refiere obra citada inmediatamente antes INE Instituto Nacional de Estadística IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

14 IVA LDC LIS LM LMESM LMV

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Impuesto sobre el Valor Añadido Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de julio de 2007) Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores LOPJ Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial LOSSEC Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación supervisión y solvencia de entidades de crédito LSA Ley de 17 de julio de 1951 de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas LSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital LSRL Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010) núm. Número OECD Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OEPM Oficina Española de Patentes y Marcas op. cit. Obra citada (opere citato) p.e. Por ejemplo PIB Producto interior bruto PCM Propuesta de Código Mercantil, elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, y presentada el 17 de junio de 2013 pg. Página pgs. Páginas PGC Plan General de Contabilidad RD Real Decreto RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDC Revista de Derecho Civil RMC Registro Mercantil Central RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RDGSJFP Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública RDL Real Decreto-ley RGLJ Revista general de Legislación y Jurisprudencia RDM Revista de Derecho Mercantil RDN Revista de Derecho notarial RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal RdS Revista de Derecho de Sociedades RdP Revista de Derecho Patrimonial RJ Repertorio Jurisprudencia Aranzadi

El régimen legal de la cesión global de activo y pasivo

RJC RJN RM RRM

Revista Jurídica de Catalunya Revista Jurídica del notariado Registro Mercantil Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil S.A. Sociedad Anónima SAE Sociedad anónima europea SE Sociedad de derecho europeo SCE Sociedad cooperativa europea S.L. Sociedad Limitada t. Tomo SAP Sentencia de la Audiencia Provincial (S)STS Sentencia(s) del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRLC Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal TRLSC Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio TRLIS Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (vigente hasta el pasado 01 de enero de 2015) TRLSA Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010) TS Tribunal Supremo UE Unión Europea UmwG Gesetz zur Bereinignung des Umwandlungsgesetz, de 28 de octubre de 1994 (BGB1. 1994 I, p 3210) Ley alemana de Depuración del Derecho de las modificaciones estructurales de la RFA UE Unión Europea vol. Volumen

Nota de la autora La obra que se muestra a continuación trae causa del interés por el estudio de la operación societaria de cesión global de activo y pasivo desde la realización de la Tesis Doctoral “Estudio crítico de la cesión global de activo y pasivo como operación de modificación estructural de las sociedades mercantiles” dirigida por los profesores Dr. Francisco Javier Camacho de los Ríos y Dr. José Carlos Espigares Huete. La inquietud suscitada desde entonces por esta operación societaria es el substrato que me ha motivado a retomar recientemente su estudio, fruto del cual el lector hoy tiene en sus manos esta monografía, resultado de una labor de investigación jurídica continuada que ha proseguido en el desarrollo de este tema, transcurrida ya la primera década de vigencia de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. A los valiosos planteamientos y sugerencias formulados entonces por los directores de la tesis y miembros del tribunal se unen ahora las aportaciones de todos aquellos expertos en investigación jurídica con los que he debatido nuevas cuestiones y la problemática que afecta a dicha operación. A todos ellos, expreso mi mas sincero agradecimiento. Este nuevo período de investigación jurídica ha sido fructífero, se suma al mismo la estancia de formación en la Universidade Nova de Lisboa, bajo la tutela del Prof. Dr. Pedro Caetano Nunes y la estancia de investigación realizada en la Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, bajo la tutela del Prof. Dr. Daniele Vattermoli. La solidez y el rigor presentes en este estudio, sobre todo en su dimensión comunitaria, se debe en parte a estas aportaciones. Mi reconocimiento para ellos y a los que posibilitaron dichos períodos de investigación. Se desarrolla en esta obra el análisis jurídico, doctrinal y jurisprudencial de aspectos cruciales en la regulación legal de la cesión global de activo y pasivo observando fielmente la trayectoria que la operación societaria ha seguido debido a la incorporación de nuevos cambios normativos en la Ley. El carácter crítico de esta monografía se vislumbra a lo largo de toda la investigación mediante el análisis sistemático y minucioso de todas estas cuestiones fundamentales objeto de tratamiento. A partir del planteamiento de determinados problemas se extraen consecuencias concluyentes y significativas de conocimiento a las que se ofrecen diversas soluciones y propuestas de mejora, todo ello como resultado final del objeto de esta investigación. Se pretende en todo caso, desde la reflexión científica, realizar una crítica de carácter constructivo sobre la operación a partir la constatación de los desequilibrios e insuficiencias que presiden la regulación legal de la cesión global de activo y pasivo proponiendo al mismo tiempo medidas para su superación.

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El tratamiento argumentativo de las distintas cuestiones perfectibles de la operación de cesión global despertará el interés de todos aquellos juristas que acometan una labor de investigación o enseñanza en el ámbito de las operaciones de modificación estructural. Del mismo modo, esta obra resulta de utilidad para los profesionales que, aplicando el Derecho, desarrollan su labor en el ámbito societario y que se enfrentan a diario a problemas concretos, objeto de tratamiento en este estudio. Este trabajo se dirige también a aquellos lectores interesados en el conocimiento de cuestiones jurídicas fascinantes como es el funcionamiento de las modificaciones estructurales y, de modo particular, la cesión global de activo y pasivo. A todos ellos les invito a adentrarse en las páginas de este libro. MARÍA SERRANO SEGARRA Profesora Doctora de Derecho Mercantil Abril de 2021

Capítulo Primero

Introducción I. APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA CESIÓN GLOBAL 1. Justificación del objeto de estudio y aproximación a la operación societaria Esta investigación tiene como objetivo el estudio detallado de la operación de cesión global de activo y pasivo, como operación de modificación estructural de las sociedades mercantiles, contemplada en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM, a partir de ahora). El artículo 81 de la Ley delimita la operación disponiendo que una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. El apartado segundo del artículo establece por su parte que la sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios y que, en todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación. Considerando las cambiantes circunstancias del mercado y entre ellas la concentración empresarial, consecuencia de la globalización mundial, nuestro legislador pretendió dotar en el año 2009, mediante la LMESM, de un instrumento jurídico que facilitara el crecimiento y fácil adaptación de las empresas a esta nueva y compleja realidad económica. El objetivo era lograr, mediante la regulación de las distintas modificaciones estructurales, una satisfactoria reorganización empresarial facilitando el crecimiento de las empresas1. La entrada en vigor de la Ley se produjo en un momento muy delicado marcado por el inicio de un período de gran crisis económica en España y en el resto de Europa que dio comienzos en el año 2008 y cuya virulencia, de marcado carácter en el sistema financiero global, iría en aumento tambaleando los pilares fundamentales de muchas sociedades mercantiles que tuvieron que acometer diferentes modificaciones estructurales para poder seguir manteniendo vivas sus empresas ante un escenario de gran recesión. Las modificaciones estructurales se presentaban entonces a modo de

Las distintas modalidades de transmisión que posibilitan la adquisición de una empresa pueden concretarse en la compraventa de las acciones o participaciones sociales de la sociedad titular de la empresa, bien en la adquisición de sus activos (y en su caso de pasivos) de la empresa y mediante la realización de operaciones de modificación estructural, objeto de este estudio, que se centra de forma pormenorizada en la operación de cesión global de activo y pasivo.

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instrumentos eficaces para hacer frente a una realidad empresarial ciertamente adversa causada por la crisis económica. Mediante éstas, muchas sociedades acometieron procesos de reestructuración con fines de saneamiento tratando de fortalecer su solvencia. La cesión global de activo y pasivo constituía una herramienta nueva en manos del legislador para la realización de operaciones de reestructuración empresarial necesarias en un entorno de crisis empresarial, tal como referiría después el legislador en el Preámbulo del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social2. El ordenamiento jurídico se hizo cargo de la Gran Recesión que dio comienzo en el año 2008 y, desde entonces, estuvo promoviendo normativas que trataran de dar soluciones eficaces y urgentes a aquella crisis económica. Mediante todas ellas se trataba de procurar ante todo la conservación de la empresa, presentándose la cesión global de activo y pasivo como un nuevo mecanismo que lo posibilitaría debido a la versatilidad que adquirió esta operación a partir de la nueva función que se le concedía en la LMESM. El número de operaciones de modificación estructural ha ido en aumento los últimos años y estas operaciones han dejado de ser especiales convirtiéndose en realidades frecuentes de la cotidiana agenda societaria siendo favorecidas en todo caso por el respaldo jurídico que les otorgó en su momento la promulgación de la Ley3. También se ha incrementado su realización en el ámbito supranacional, ejemplo de ello son las fusiones transfronterizas de sociedades de capital que referiremos mas adelante. En la actualidad, las consecuencias económicas que se derivan de la actual crisis sanitaria Covid-19, declarada pandemia por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020, prevén una fuerte contracción del PIB mundial así como un notable incremento de la tasa de paro. El informe de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD): “Panorama económico de España, Evolución económica reciente”, de diciembre de 2020 reveló que tras la fuerte caída registrada en 2020, se preveía que el PIB creciera un 5% en 2021 y un 4% en 2022. Se recomendaba mantener un enfoque flexible y adaptar las políticas a la evolución de la pandemia para ayudar a las empresas. Según el informe, el plan de recuperación nacional se centraba especialmente en los objetivos de inversión verde y digital, que deberían alcanzarse mediante reformas estructurales ambiciosas para impulsar la productividad, crear empleo y mejorar los re-

Como versa la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, “la economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones”. EMBID IRUJO, J.M., “Las modificaciones estructurales en su aniversario legislativo”, Commenda, grupo investigador en Derecho de Sociedades, 15 de abril de 2019. Acceso en http://www.commenda.es/ rincon-de-commenda/las-modificaciones-estructurales-en-su-aniversario-legislativo/