1_9788491695950 by Editorial Tirant Lo Blanch

delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

María José Rodríguez Mesa

LOS DELITOS DE DAÑOS

privado

María José Rodríguez Mesa

138 El Capítulo IX del Título XIII del Código Penal, rubricado “De los daños”, se ha visto sustancialmente afectado por las últimas reformas penales. En esta obra, además de analizarse cuestiones generales de estos delitos tales como el concepto de ajenidad o el propio concepto de daño, se presta una especial atención a las novedades introducidas por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Así, con respecto a los daños en propiedad ajena tipificados en el art. 263 CP, se dedica una especial atención a las cuestiones que plantea la derogación de las faltas. Por una parte, la conversión en delito leve de la derogada falta de daños exige un análisis desde la perspectiva del principio de lesividad. Por otra, y con respecto a la derogada falta de deslucimiento de bienes, a partir de un análisis de la doctrina y la jurisprudencia más relevante, se aportan argumentos suficientes para considerar que el deslucimiento de bienes es una conducta diferente a los daños, y atípica, por tanto, a partir de la LO 1/2015. Gran parte de la reforma de los delitos de daños, en concreto la de los delitos contra la integridad y disponibilidad de los sistemas informáticos responde a la transposición de la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información. En la obra se lleva a cabo un minucioso análisis de cada uno de estos tipos penales, prácticamente huérfanos hasta el momento de jurisprudencia que pueda servir de referencia interpretativa. Por último, también se lleva a cabo un análisis de las novedades introducidas en los tipos específicos de daños previstos en los arts. 265, 266 y 267 CP, prestando una especial atención a los problemas concursales que pueden plantearse.

LOS DELITOS DE DAÑOS CAPÍTULO IX DEL TÍTULO XIII DEL CP TRAS LA REFORMA DE LA LO 1/2015

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LOS DELITOS DE DAÑOS Capítulo IX del Título XIII del CP tras la reforma de la LO 1/2015

MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ MESA

Valencia, 2017

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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Con todo el amor del mundo, para Vito. CompaĂąero de travesĂa en la calma y en las tempestades

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 11 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 13

I. II.

III. IV. V.

VI.

PRIMERA PARTE EL DELITO DE DAÑOS EN PROPIEDAD AJENA Bien jurídico.......................................................................................... 15 Tipo objetivo......................................................................................... 17 II.1. La cosa ajena como objeto material del delito.............................. 17 II.2. Sujetos.......................................................................................... 22 II.3. Conducta típica............................................................................ 23 II.3.a) El concepto de daño........................................................ 23 II.3.b) La acción típica. Especial referencia a los supuestos de comisión por omisión...................................................... 28 II.3.c) El resultado..................................................................... 32 Tipo subjetivo........................................................................................ 36 Relevancia del error............................................................................... 38 Tipos agravados..................................................................................... 40 V.1. Introducción................................................................................. 40 V.2. Tipos agravados por la finalidad perseguida................................. 41 V.3. Tipos agravados por los medios empleados.................................. 43 V.4. Tipos agravados por la naturaleza de los bienes........................... 44 V.5. Tipos agravados por el resultado producido................................. 45 El delito continuado. Especial referencia a la unidad de acción.............. 47

SEGUNDA PARTE LOS DELITOS DE INTERFERENCIA EN DATOS Y SISTEMAS INFORMÁTICOS. DAÑOS INFORMÁTICOS I. Introducción.......................................................................................... 49 II. La respuesta del Código Penal a los requerimientos internacionales y europeos................................................................................................ 52 II.1. La preocupación internacional..................................................... 52 II.2. La parcial respuesta a la Recomendación R(89)9 del Consejo de Europa......................................................................................... 53 II.3. La reforma de 2010: la adaptación a las nuevas exigencias internacionales y europeas.................................................................. 54 II.4. La Directiva 2013/40/UE y su transposición por medio de la LO 1/2015......................................................................................... 58 III. Cuestiones comunes al análisis de los tipos............................................ 60 III.1. Bien jurídico................................................................................. 60 III.2. La ajenidad del objeto material del delito..................................... 66 III.3. Sujetos. Especial referencia a los titulares de derechos sobre el sistema o parte del mismo................................................................ 67 III.4. La ausencia de autorización como requisito típico........................ 70

Índice

IV. El delito de interferencia ilegal en los datos. Art. 264 CP....................... 72 IV.1. Objeto material del delito............................................................. 72 IV.2. Conducta típica............................................................................ 73 IV.2.a) Acción y resultado........................................................... 73 IV.2.b) El requisito de la doble gravedad..................................... 77 IV.3. Tipos agravados........................................................................... 79 IV.3.a) Se hubiera cometido en el marco de una organización criminal............................................................................... 80 IV.3.b) Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas informáticos................ 81 IV.3.c) Perjuicio grave del funcionamiento de los servicios públicos esenciales o provisión de bienes de primera necesidad 83 IV.3.d) Hubiese afectado a infraestructuras críticas o creado un peligro grave para la seguridad del Estado....................... 87 IV.3.e) El delito se haya cometido con abuso de dispositivos....... 90 IV.4. Tipo hiperagravado...................................................................... 90 V. El delito de interferencia ilegal en los sistemas de información. Art. 264 bis CP.................................................................................................... 91 V.1. Objeto material............................................................................ 91 V.2. Conducta típica............................................................................ 92 V.3. Tipos agravados........................................................................... 93 V.4. Tipo hiperagravado...................................................................... 94 VI. El delito de abuso de dispositivos. Art. 264 ter CP................................. 95 VII. Responsabilidad de las personas jurídicas. Art. 264 quater CP. Especial referencia al compliance officer.............................................................. 97 VIII. Penalidad. La determinación del “perjuicio causado”............................. 101 TERCERA PARTE DELITOS ESPECÍFICOS DE DAÑOS I. Daños en instalaciones y recursos militares............................................ 105 II. Daños con medios destructivos o con peligro para las personas............. 107 III. Daños imprudentes................................................................................ 115 CUARTA PARTE LA EXCUSA ABSOLUTORIA ENTRE PARIENTES BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 121 INFORMES.................................................................................................... 127

ABREVIATURAS STS Sentencia del Tribunal Supremo SAP Sentencia de la Audiencia Provincial CC Código Civil CP Código Penal DRAE Diccionario de la Real Academia de la LenguaEspañola. 23 ed. LAU Ley de Arrendamientos Urbanos UNDOC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y elDelito RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales IT Tecnología de Información DDos Ataque de Denegación de Servicios FGE Fiscalía General del Estado TIC Tecnología de la Información y Comunicación LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal P. Página Pp. Páginas Cit. Citado Art. Artículo Arts. Artículos LO Ley Orgánica BOE Boletín Oficial del Estado DOUE Diario Oficial de la Unión Europea AP Audiencia Provincial TS Tribunal Supremo

INTRODUCCIÓN El Capítulo IX del Título XIII del Código Penal, rubricado “De los daños”, se ha visto sustancialmente afectado por las últimas reformas penales. En concreto, la LO 1/2015, de 30 de marzo, incluye varias reformas de importante calado: a) Entre las principales novedades de la reforma, una de las más significativas es la desaparición de las faltas, incluidas la falta de daños por importe inferior a 400 euros y la falta de deslucimiento de bienes, tipificadas respectivamente en los derogados arts. 625 CP y 626 CP. Ello, sin embargo, no ha comportado la despenalización de los daños en cuantía inferior a 400 euros, que se mantienen como delito leve en el art. 263.1 CP. En el caso de los daños en cosa ajena, pues, la derogación de las faltas supone una ampliación del ámbito típico del delito de daños, pudiéndose condenar ya como delito —con lo que ello implica— cualquier daño doloso a la propiedad ajena, con independencia de la cuantía del daño. Con relación a la derogada falta de deslucimiento de bienes, aunque la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 dice expresamente que en el caso de “la derogación de las faltas supone la incorporación de nuevos tipos atenuados en los correspondientes delitos de referencia”, no parece que esta conducta pueda ser derivada sin más a la actual tipificación de los daños en cosa ajena. b) Gran parte de la reforma está orientada a dar cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por España. Precisamente la reforma de los delitos contra la integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos tipificados ahora en los arts. 264 CP, 264 bis CP y 264 ter CP, responde a la transposición de la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información. Aunque el legislador mantiene estos nuevos tipos penales entre los delitos de daños, su concreta regulación evidencia ya algo que se intuía desde su incorporación al Código Penal en 1995: la conducta típica y la naturaleza del objeto de ataque impide considerar a estos delitos de la misma clase y naturaleza que los daños en cosa ajena tipificados en el art. 263 CP. c) La transposición de la Directiva 2013/40/UE ha llevado al legislador a incorporar en el art. 264 quater CP la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el caso de los delitos contra la integridad de los datos y sistemas informáticos y abuso de dispositivos. Esta previsión ha

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de analizarse conjuntamente con la reforma general llevada a cabo en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de delimitar adecuadamente el “debido control”. d) Por último, la reforma de 2015, ha incidido también, aunque en un sentido exclusivamente técnico, en los que podríamos denominar “daños específicos”: daños contra instalaciones militares, daños provocados por medios destructivos o poniendo en peligro la vida o integridad de las personas y los daños imprudentes.

PRIMERA PARTE

EL DELITO DE DAÑOS EN PROPIEDAD AJENA I. Bien jurídico Los delitos de daños pertenecen al grupo de los delitos patrimoniales sin enriquecimiento, que se caracterizan por suponer un detrimento patrimonial que sufren los dueños sin un correlativo beneficio patrimonial por parte de los autores1. Ya a priori se puede afirmar que el bien jurídico objeto de protección en los delitos de daños es el patrimonio, concretado, en este caso, en el derecho real de propiedad que constituye la plena e ilimitada señoría sobre la cosa. Así, con relación a los delitos que nos ocupan, será preciso concretar tanto el concepto jurídico-penal de patrimonio —como género al que pertenecen los delitos de daños—, como el concepto jurídico-penal de propiedad —elemento patrimonial directamente lesionado por el delito de daños—. Tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia defienden una teoría mixta jurídico-económica2 para la que el patrimonio sería el conjunto de relaciones jurídicas valorables económicamente que pertenecen a un sujeto3. Tal concepción permite concretar el concepto jurídico-penal de patrimonio en el sentido de que solo pertenecerán al mismo aquellas relaciones jurídicas que estén dotadas de valor económico de cambio4. Ahora bien, la cuestión que se plantea es si ese valor económico ha de entenderse o no necesariamente equivalente al concepto de valor dinerario. 1

Quintero Olivares. G.: “De los daños”, en Quintero Olivares (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, 1996, p. 555. Como advierte Quintero Olivares (“Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, en Quintero Olivares (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, 1996, p. 443) “no cabe acudir a un concepto meramente jurídico de patrimonio, que despreciara lo material, ni meramente económico, que ignorase derechos y obligaciones, sino como hace la doctrina dominante…utilizar, con alguna excepción (la estafa), un concepto mixto económico-jurídico: bienes y derechos de contenido patrimonial puestos a disposición de una persona bajo la tutela del derecho”. Sobre la teoría mixta o económica-jurídica y sus correctivos véase más ampliamente Andrés Domínguez, A.C.: El delito de daños: consideraciones jurídico-políticas y dogmáticas, Universidad de Burgos, 1999, pp. 76-78. Sobre la evolución del concepto jurídico-penal de patrimonio véase Schlack Muñoz, A.: “El concepto de patrimonio y su contenido en el delito de estafa”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 35, nº 2, 2008, pp. 261-292.

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Desde una perspectiva jurídico-funcional, el concepto jurídico-penal de patrimonio ha de atender no solo al significado económico tradicional del valor de los bienes sino asimismo a la función o utilidad que suministran al titular de los mismos5, de modo que el patrimonio se vería lesionado también cuando se frustren las finalidades o utilidades previstas por su titular sobre alguno de sus elementos, con independencia de que la acción delictiva suponga o no un menoscabo del valor económico. En sentido similar afirma De la Mata y Barranco que también los objetos privados de valor económico (monetario) forman parte del patrimonio en tanto permiten a su titular desarrollarse como persona6. No parece, sin embargo que sea este el concepto de patrimonio manejado por nuestro legislador penal, como lo demuestra el hecho de que el tipo residual de daños (art. 263 CP) siga basándose en el criterio cuantitativo para determinar la gravedad o levedad del daño. Además, perder de vista la tradicional significación económica y pecuniaria del patrimonio implicaría una amplitud del objeto jurídico de protección (todo aquello que cumpla un fin útil para su titular, o incluso aquello a lo que le tenga un valor afectivo) difícil de casar con el principio de intervención mínima propio del Derecho penal. De entre todos los elementos que componen el patrimonio, el delito de daños ataca la propiedad, entendida por el art. 348 CC como “el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. Se trata este de un concepto formal que gira en torno al poder jurídico que ejerce el propietario de forma directa e inmediata sobre la cosa para aprovecharla totalmente en sentido jurídico y económico. Frente a esta perspectiva formal en la que el contenido de la propiedad coincide con el conjunto de facultades que emanan de una titularidad jurídicamente reconocida, se viene defendiendo una perspectiva material —basada en los criterios económicos y funcional— que atiende a los intereses sustanciales subyacentes a esa titularidad7. Desde este punto de vista, lo decisivo sería la función objetiva de la cosa en su relación con el propietario en la relación social.

Asua Batarrita, A.: “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unilaterales”, ADPCP, 1993, Vol. 46, p. 83. De la Mata Barranco, N.: Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: (el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida), PPU, 1994, pp. 204-205. Véase por todos De La Mata Barranco, N.: Tutela penal de la propiedad…, cit, p. 73.

Los delitos de daños

No obstante la necesidad de un concepto penal material de propiedad que permita aprehender la idea de funcionalidad entre objeto y sujeto, el criterio funcional solo puede invocarse como complementario al económico. Es el valor económico de la cosa —determinado en gran medida por su función objetiva o estándar— y no la función de carácter extraeconómico que el titular asigne a sus cosas más allá de la función objetiva (funciones subjetivas), la que el ordenamiento jurídico-penal tiene en cuenta para la valoración del daño.

II. Tipo objetivo II.1. La cosa ajena como objeto material del delito Existe unanimidad en la doctrina al afirmar que el objeto material del delito de daños previsto en el art. 263 CP es “la cosa ajena”, protegiéndose específicamente la propiedad existente sobre la misma. A diferencia de lo que puede ocurrir en los supuestos específicos de daños informáticos y daños a bienes públicos, en el art. 263 CP la protección de la propiedad ajena gira en torno al poder jurídico que ejerce el propietario de forma directa e inmediata sobre la cosa para aprovecharla totalmente desde un punto de vista jurídico y económico. Tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia consideran que el objeto material de este delito ha de reunir una serie de características que la hagan idónea para poder ser el objeto sobre el que recae la acción de dañar. Y en este sentido existe cierta unanimidad al exigirse que se trate de una cosa mueble o inmueble, material, ajena, económicamente valorable, y susceptible de deterioro o destrucción y de ejercicio de la propiedad8. a) Material. Decía Quintano Ripollés que los daños solo podían originar responsabilidad penal al producirse sobre cosas de índole material9. Esta es la posición de la doctrina mayoritaria, quien excluye del delito de daños las cosas inmateriales o incorporales a las que el ordenamiento jurídico otorga una entidad ideal sobre la que ejercer la propiedad u otros derechos reales, pues solo las cosas corporales o materiales son susceptibles de sufrir el quebranto material que supone la destrucción, el deterioro o la inutilización propia del daño.

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STS de 16 de junio de 2015(Tol 5185896). Quintano Ripollés, A.: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal (T. III), Editorial de Derecho Reunidas, S.A., 1978, p. 501.

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Para un sector minoritario de la doctrina española, sin embargo, y en la medida en que el Código Penal solo exige dañar un bien susceptible de propiedad y evaluable económicamente, no existiría obstáculo legal para que las cosas inmateriales pudieran ser objeto del delito de daños10. Además, desde una perspectiva funcionalista de la propiedad, se considera que también pueden ser el objeto material de este delito unidades funcionales, que no necesariamente, constituyen un objeto físico11. Estas últimas posiciones permitían justificar la consideración de los daños informáticos como un subtipo específico del delito de daños, a pesar de que afecten a la funcionalidad del sistema (inmaterial) y no a su soporte físico (material)12. Asumir tal posición implica sustituir el doble criterio seguido tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia para la apreciación del daño —lesión o menoscabo de la sustancia y/o la pérdida o disminución de su valor de uso—, por un concepto eminentemente normativo en el que lo prioritario es la función que desarrolla la cosa, y en concreto la función que desarrolla para su propietario. Pero el hecho de que el delito de daños requiera una acción lesiva sobre el objeto, que además debe plasmarse en un daño objetivo —como así lo evidencia la necesidad de que sea posible cuantificar el daño13—, exige que el resultado lesivo producido (tanto si afecta total o parcialmente a la esencia de la cosa o a su valor) sea perceptible por los sentidos, y ello solo es posible si el objeto material del daño es una cosa material. Esta exigencia no implica, sin embargo, la tangibilidad de la cosa, siendo suficiente que se trate de una entidad perceptible por alguno de los sentidos (no necesariamente el tacto). Con relación a las energías físicas, y más concretamente, la electricidad, pueden ser objeto de derecho, pero no tienen cabida en el concepto de cosa material, ya que no pueden ser delimitadas espacialmente ni son perceptibles directamente por los sentidos, aunque sí lo sean sus efectos14. 10

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Por todos, Romeo Casabona, C.M.: “Los delitos de daños en el ámbito informático”, Cuadernos de Política Criminal, nº 43, 1991, pp. 91 y ss. Suay Hernández, C.: Los elementos básicos de los delitos y falta de daños, PPU, 1991, p. 104. Hasta la reforma de 2010 el delito de daños informáticos aparecía tipificado —al menos formalmente— como un subtipo cualificado del delito de daños, lo que planteaba un problema a la hora de delimitar los puntos de encuentro entre la estructura del delito de daños clásico y el delito de daños informático. Véanse al respecto Morales García, O.: “Derecho penal y sociedad de la información”, en Peguera Poch (Coord), Derecho y Nuevas Tecnologías, Editorial UOC, 2005, p. 452. No el perjuicio, como ocurre en otros delitos como la estafa o los daños informáticos. García Valdecasas, G.: Parte general de derecho civil español, Civitas, 1983, p. 281.

Los delitos de daños

En este sentido, pueden ser objeto del delito de daños los objetos o medios necesarios para su percepción, transmisión o transformación, pero no la energía como tal15. b) Ajena. El concepto de ajenidad es un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil, caracterizado por dos notas negativas: tratarse de una cosa que no sea propia del sujeto activo y que, al mismo tiempo, no sea susceptible de ser adquirida por ocupación16. Este segundo requisito se exige porque como pone de relieve la STS 661/1993, de 25 de marzo, pueden existir cosas ajenas que por su carácter de res derelictae, res nullius o res conmunes omnium, son susceptibles de apoderamiento o de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna; por este motivo, junto a la nota indicada de no pertenencia, se suele completar la noción de ajenidad con la exigencia de que no sean susceptibles de ocupación. También es preciso delimitar claramente la situación de determinados bienes con respecto del delito de daños, concretamente los que pertenecen a varios propietarios, los bienes gananciales y los bienes embargados. Con relación a los bienes en copropiedad, la jurisprudencia del S. XIX consideraba que cuando el sujeto activo era copropietario no se daba el requisito de la ajenidad, exigido en los delitos patrimoniales. Incluso se llegaba a distinguir según que la copropiedad fuera de tipo ideal o de cuotas proporcionales, considerando que solo en este último caso podría hablarse de hurto y siempre que uno de los copropietarios se apoderase de una parte superior a la que le correspondiera. Posteriormente, el TS admitió que si uno de los copropietarios se apodera de la cosa íntegra o de una parte excedente de la cuota que le corresponde, el hecho pudiera ser constitutivo de una infracción penal contra la propiedad si, al hacerlo, se utilizaban algunos de los medios de comisión descritos en el Código Penal como hurto, robo, estafa, apropiación indebida o daños, ya que la cosa común es ajena en todo lo que excede de la cuota del sustractor o apoderador17. Un supuesto específico de copropiedad se plantea con respecto a los muros medianeros. A pesar de su denominación legal como servidumbre, la verdadera naturaleza jurídica de la medianería es la de un condominio especial no divisible18, por lo que el daño producido por uno de los con15 16

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Andrés Domínguez, A.C.: El delito de daños, cit., p. 110. Conforme a lo dispuesto en el art. 610 CP “se adquieren por ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueños, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”. STS de 20 de enero de 1981 (Tol 2308461). Véase por todas STS de 21 de noviembre de 1985 (Tol 1736856).

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dóminos es constitutivo de “daños en propiedad ajena”19. En aquellos supuestos en los que puedan existir dudas acerca del carácter de medianero o propio del muro, reiterada jurisprudencia viene afirmando que “la existencia de discusión sobre la propiedad en modo alguno puede justificar la vía de hecho…”20. Con relación a los supuestos de propiedad horizontal, todos los dueños de pisos o locales serán copropietarios de los elementos, pertenencias y servicios comunes21, por lo que cualquier acción u omisión sobre sus bienes privativos que pueda originar un daño en los elementos comunes habrá de entenderse como daño en propiedad ajena22. En cuanto al daño realizado por parte de uno de los cónyuges sobre las cosas que forman parte de la sociedad de gananciales, hay que partir del hecho de que se considera como una comunidad de tipo germánico, lo que implica que ninguno de los cónyuges pueda disponer, como bienes privativos suyos, sobre mitades indivisas de los bienes comunes; durante el matrimonio no constituye, por tanto, una forma de copropiedad, al faltar por completo el concepto de parte característico de la copropiedad o comunidad de tipo romano. Tal caracterización de la sociedad de gananciales ha dado lugar a una línea jurisprudencial minoritaria en la que no se estima delito en supuestos de daños causados por uno de los cónyuges a cosas pertenecientes a la sociedad de gananciales, por entender que a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de copropiedad, aquí falta la ajenidad de la cosa23. No obstante, frente a esta interpretación cabe argüir que el hecho de que ninguno de los cónyuges tenga un derecho actual a una cuota que pueda ser objeto de enajenación ni pueda dar lugar a la acción de división, implica que ninguno de ellos pueda llevar a cabo por sí solo actos de disposición a título oneroso o gratuito sobre los bienes gananciales24; ni, por lo mismo, actos que ocasionen un daño o deterioro al bien. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia mayoritaria admite que siendo los dos cónyuges titulares dominicales por igual sobre la totalidad de los bienes 21

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SAP de Murcia de 15 de marzo de 2016 (Tol 5691040). En este sentido la SAP de Burgos de 14 de febrero de 2012 (Tol 2471833). Art. 3 b de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio sobre propiedad horizontal (BOE nº 84, de 8 de abril de 1999). Véase al respecto la SAP de Burgos de 9 de febrero de 2015 (Tol 4755969), sobre la ubicación de elementos privativos en elementos comunes. Véanse en este sentido las sentencias de la AP de Madrid de 18 de diciembre de 2008 (Tol 1465148); AP de Córdoba de 1 septiembre de 2011 (Tol 3395715); y AP de Cádiz nº 895/2006, de 11 de julio. Arts. 1377 y 1388 CC.

Los delitos de daños

que conforman su sociedad de gananciales, los actos de destrucción o deterioro realizados por uno de ellos sobre esos bienes comunes lesionan el derecho de propiedad del otro en la medida en que esos bienes son tanto propios como ajenos, por lo que los bienes gananciales dañados por uno de los cónyuges se consideran objeto idóneo de este delito25, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP. Así pues, debemos entender que la ajenidad de la cosa que resulta precisa para la consumación del delito de daños se satisface con la ausencia de titularidad exclusiva sobre el bien dañado26. En aplicación de este último criterio jurisprudencial, debe entenderse concurrente el requisito de ajenidad exigido por el tipo penal del delito de daño a los bienes de carácter ganancial y, por tanto, no de la titularidad exclusiva uno de los cónyuges, cada uno de los cuales debe ser considerado tercero en relación con la masa patrimonial ganancial, motivo por el que puede ser sujeto activo del delito de daños cometidos contra uno de esos bienes27. Aunque no se haya liquidado, la sociedad de gananciales, está disuelta desde que se ha dictado una sentencia firme de separación o divorcio28, por lo que a partir de ese momento lo que existe es una copropiedad ordinaria sobre la totalidad del patrimonio conyugal, cuyo destino ordinario es la liquidación, pero que persiste al no haberse liquidado todavía el patrimonio ganancial, de modo que cada cónyuge es propietario de la mitad indivisa de todo el conjunto patrimonial que existiera en el momento de la disolución. Con independencia de quien tenga asignado el uso o disfrute de la cosa, mientras que no se liquide la sociedad de gananciales disuelta cada cónyuge es copropietario de cada una de los bienes que integran la comunidad, por ello no es un bien propio y de ahí que concurra el requisito de la ajenidad, lo que posibilita su condena por el delito de daños. c) Susceptible de deterioro o destrucción. La cosa, objeto material del daño, ha de ser susceptible de deterioro o destrucción, pues en caso contrario no podría ser objeto de la acción típica “dañar”. Ahora bien, en el supuesto de las cosas deteriorables, hay que tener en cuenta que estas experimentan una desmejora por su utilización reiterada, por lo que en caso de deterioro de la cosa por el usufructuario habrá que distinguir si dicho deterioro es el que corresponde al uso normal de la cosa —y por tanto co

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Véanse las sentencias de la AP de Barcelona 17 de mayo de 2012 (Tol 2572523) y de la AP de Granada de 10 de noviembre de 2006 (Tol 6051372). SAP de Granada de 16 de abril de 2007 (Tol 1624476). SAP de Córdoba de 3 noviembre de 2011 (Tol 3870026). Véanse arts. 95 CC y 1392.4 CC.

María José Rodríguez Mesa

rresponde al destino originariamente dispuesto por el nudo propietario—, o si el deterioro es consecuencia de un exceso respecto al desgaste natural de la cosa y/o de la falta de diligencia o cuidado en su uso. d) Valorable económicamente. Como punto de partida, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en admitir que como consecuencia del principio de última ratio y del carácter fragmentario del Derecho penal, algún valor ha de tener el objeto material del delito de daños29. No obstante, a partir de aquí, una posición minoritaria en nuestro país30, siguiendo la doctrina alemana31, niega que la cosa tenga que estar necesariamente dotada de un valor económico, siendo suficiente su valor o interés de uso efectivo. Es aquí donde entran en juego los daños morales y los valores afectivos como elementos a tener o no en cuenta en la valoración del daño; esto es, en la pérdida o disminución del valor de la cosa dañada. Frente a ello cabe oponer que si el delito de daños pertenece al género de los delitos contra el patrimonio, solo podrán ser objeto del mismo las cosas cuya destrucción o deterioro provoquen una disminución de su patrimonio jurídico-económico32, evaluable económicamente. En este sentido, el daño moral o los valores afectivos habrán de ser tenidos en cuenta en sede de responsabilidad civil, pero en modo alguno en el injusto penal.

II.2. Sujetos El delito de daños en cosa ajena es un delito común en el que tanto el sujeto activo como pasivo puede serlo cualquiera. Ahora bien, el hecho de que el bien jurídico protegido sea la propiedad y el requerimiento de que 29 30

Suay Hernández, C.: Los elementos básicos…, cit., p. 153. Ya advertía Quintano Ripollés (Tratado de la Parte Especial, cit., p. 1054) de que “el término de valor estimable creo no sea, pues, referible a una peritación económica, sino más bien a apreciaciones de índole sentimental o afectivo, pues de otro modo, la no estimación, sinónima a ausencia de daño, implicaría la inexistencia del delito…”. En un sentido similar Zugaldía Espinar, J.M.: Delitos contra la propiedad y el patrimonio, AKAL, 1988, p. 29. En la doctrina alemana, en los delitos contra la propiedad —como sería el caso de los daños—, lo esencial es el ataque al derecho de la propiedad y no el perjuicio económico, por lo que no es necesario que la cosa material sobre la que recae el daño tenga que tener un valor económico. En este sentido se expresa Bustos Ramírez (Manual de Derecho Penal español P.E., 3ª ed., ARIEL, 1991, p. 257) cuando afirma que “el daño moral no puede ser integrado en el objeto material del delito de daños en la medida que no guarda relación con la cosa, sino con el sujeto, con su patrimonio espiritual…”. También en ese sentido Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte Especial, 18ª ed., Tirant lo Blanch, 2010, p. 476.