RESPONSABILIDAD JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOS PARTIDOS EN ESPAÑA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
¿CÓMO TRANSFORMAR LAS POLICÍAS? RESPONSABILIDAD JURÍDICA ANÁLISISDE DELOS OPCIONES Y POLÍTICA PARTIDOS Y ESTRATEGIAS PARA REFORMAR EN ESPAÑA EL MANDO POLICIAL EN MÉXICO MERCEDES GARCÍA-ARÁN Y JOAN BOTELLA Directores
Autores: Mercedes García-Arán
Joan Baucells
Catedrática de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona
Joan Botella
BERNARDO GONZÁLEZ-ARÉCHIGA (UVM) Catedrático de Ciencia Política de la Mª José RodrÍguez-Puerta DAVID PÉREZ ESPARZA (UCL) Universitat Autònoma de Barcelona Profesora Titular de Derecho Penal
JUAN SALGADO IBARRA (CIDE) Autònoma de la Universitat de Barcelona JOSÉ ANTONIO CABELLERO (CIDE) Catedrático acreditado de Derecho Penal. Rafael Rebollo
Universitat Autònoma de Barcelona
Mª José Cuenca-García
Joan Marcet
Profesora Agregada interina de Derecho Penal de la Universidad Autònoma de Barcelona
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona
Miriam Cugat Profesora Titular de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona
Francesc Vallès Profesor de Derecho Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona
Ciudad de México, Valencia, 20182016
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La investigación contenida en este libro se ha llevado a cabo con la subvención de la Dirección General de Investigación Cientifica y Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad (referencia DER2014-52890-R).
© MERCEDES GARCÍA-ARÁN y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-758-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
En memoria de Esther MorĂłn Lerma, miembro del equipo autor de este libro, con quien compartimos ĂŠste y otros muchos proyectos. Por ĂŠsos y por los que quedaron pendientes, en el recuerdo de su rigor intelectual y su amistad.
Índice Abreviaturas........................................................................................ 19 Presentación........................................................................................ 21
PRIMERA PARTE LOS PRESUPUESTOS POLÍTICOS Y JURÍDICOS Capítulo I Cuestiones generales sobre la responsabilidad penal y política de los partidos (Seminario celebrado en la UAB el 20 de nov. de 2015) Mª Jesús Guardiola Lago (Relatora)
1. PLANTEAMIENTO DEL SEMINARIO..................................... 27 2. SOBRE LA NATURALEZA PÚBLICA Y/O PRIVADA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y SU REPERCUSIÓN EN LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDADES......................................... 28 3. SOBRE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA Y LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA................................................................... 31 4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS...................................................... 32 5. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTIDOS COMO PERSONAS JURÍDICAS................................................ 36 6. SOBRE LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL PARTIDO DERIVADA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ALGUNO DE SUS MIEMBROS............................................................ 39 7. CONCLUSIONES....................................................................... 40 Capítulo II Responsabilidad política y responsabilidades jurídicas: delimitaciones conceptuales Mercedes García Arán
1.
LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL: SOBRE SU NECESIDAD Y SU DIFICULTAD..................................................................... 45
10
Índice
2. ALGUNAS IDEAS DE PARTIDA SOBRE LOS FINES Y LAS CLASES DE LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA...................... 48 2.1.
Fundamento y fines: la comparación con la responsabilidad penal.......................................................................... 48 2.2. Clases: responsabilidad política institucional y responsabilidad política difusa....................................................... 54 3. LOS SUJETOS: RESPONSABLES POLÍTICOS, ELECTORES, PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................. 57 4. LOS PRESUPUESTOS: RESPONSABILIDAD POLÍTICA POR HECHOS PROPIOS O AJENOS. LA CUESTIÓN DE LA RELACIÓN CON EL CARGO............................................................. 60 4.1. 4.2. 4.3.
Responsabilidad por hechos propios o ajenos................... 61 Hechos no tipificados........................................................ 62 La cuestión de la relación con el cargo.............................. 63
5. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, ¿HASTA DÓNDE? SOBRE LA VIRTUALIDAD DE LOS CONCEPTOS DE CULPA IN ELIGENDO Y CULPA IN VIGILANDO................................. 67 5.1. ¿Parentesco con la responsabilidad civil?.......................... 69 5.2. Recapitulación: la interdicción de arbitrariedad como límite a la responsabilidad política objetiva........................ 72 6.
CONVIVENCIA E INTERFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD POLÍTICA................... 75 6.1. Sobre el concurso de responsabilidades............................. 75 6.2. Responsabilidad política y prueba de la responsabilidad penal................................................................................. 76 6.3. La repercusión de la condición del investigado en su posición política...................................................................... 79
7. CONCLUSIONES....................................................................... 82 Capítulo III Las vías de exigencia de la responsabilidad política: ¿sancionan los electores la corrupción? Joan Botella
1. INTRODUCCIÓN...................................................................... 87 2. LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA EN NUESTRO PAÍS.......... 87 3. ¿SON LAS DEMOCRACIAS EXIGENTES ANTE LA CORRUPCIÓN?............................................................................... 89
11
Índice
4. ¿CONDENAN LOS VOTANTES LA CORRUPCIÓN?.............. 97 5. LOS IMPACTOS DE LA CORRUPCIÓN................................... 101 6. CONCLUSIONES....................................................................... 104
SEGUNDA PARTE EL CONTROL INTERNO Capítulo IV Sistemas de control interno en los partidos Joan Baucells y Joan Marcet
1. LAS DEBILIDADES DEL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS...................................................... 109 2. LA TRADICIONAL AUSENCIA DE MECANISMOS DE CONTROL PÚBLICOS: LAS DIFICULTADES DEL CONTROL JUDICIAL Y LAS LIMITACIONES DEL CONTROL ADMINISTRATIVO.................................................................................... 111 3. LOS MECANISMOS FALLIDOS DE AUTORREGULACIÓN........ 115 3.1. 3.2. 3.3.
Los códigos éticos y la sanción de su incumplimiento....... 117 La contabilidad................................................................. 125 La auditoría...................................................................... 128
4. A MODO DE CONCLUSIÓN: LOS MECANISMOS DE CONTROL INTERNO COMO OPORTUNIDAD PARA LA DEMOCRATIZACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS...................... 133
TERCERA PARTE EL CONTROL EXTERNO DE LA FINANCIACION Y EL TRIBUNAL DE CUENTAS Capítulo V El sistema español de financiación de los partidos políticos Francesc Vallès
1. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS........................................................................ 145
12
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2.
MARCO REGULATORIO DEL SISTEMA DE FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS: ORIGEN Y EVOLUCIÓN...... 147 3. LAS FUENTES DE INGRESOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS: FINANCIACIÓN PÚBLICA O PRIVADA Y ORDINARIA O ELECTORAL.......................................................................... 149 4. LAS FUENTES DE FINANCIACIÓN PÚBLICA......................... 152 4.1. Subvenciones para el funcionamiento ordinario de los partidos políticos.............................................................. 152 4.2. Aportaciones a los grupos parlamentarios........................ 154 4.3. Subvenciones públicas para gastos electorales................... 156 5.
LAS FUENTES DE FINANCIACIÓN PRIVADA......................... 162 5.1. Cuotas y aportaciones....................................................... 163 5.2. Recursos procedentes de actividades propias.................... 164 5.3. Donaciones....................................................................... 165 5.3.1. Donaciones a partidos políticos para gastos de funcionamiento ordinario.................................... 166 5.3.2. Donaciones a partidos políticos para gastos de campaña electoral................................................ 169 5.4. 5.5.
Donaciones privadas a fundaciones vinculadas a partidos políticos............................................................................ 170 Operaciones de crédito efectuadas por partidos políticos...... 171
6. CONCLUSIONES....................................................................... 173 Capítulo VI Competencias, alcance y límites del control ejercido por el Tribunal de Cuentas sobre partidos políticos y fundaciones Mª José Rodríguez Puerta
1. INTRODUCCIÓN...................................................................... 177 2. LAS CARACTERÍSTICAS DEL ACTUAL MODELO DE FINANCIACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS Y FUNDACIONES VINCULADAS O DEPENDIENTES.................................... 179 3. LAS COMPETENCIAS DEL TCU EN LA TAREA DE FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICO FINANCIERA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y SUS FUNDACIONES. ANÁLISIS DE SUS RESULTADOS Y DE LOS PROBLEMAS DETECTADOS........................................................................... 185 3.1.
Las funciones del TCU en relación a los partidos políticos y fundaciones.................................................................... 185
13
Índice
3.2. 4.
La imagen de las finanzas de los partidos políticos ofrecida por los informes de fiscalización del TCU..................... 200
PROPUESTAS PARA UN DEBATE............................................. 209
CUARTA PARTE LA RESPONSABILIDAD PENAL Capítulo VII La aplicabilidad del concepto penal de funcionario a los cargos internos de los partidos Mª José Cuenca-García
1.
CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO................ 221 1.1. 1.2.
Naturaleza jurídica del art. 24.2 CP. Breve referencia a las varias interpretaciones doctrinales del concepto de funcionario................................................................................. 223 La participación en el ejercicio de funciones públicas: dos cuestiones......................................................................... 223 1.2.1. El concepto penal de función pública................... 223 1.2.2. El alcance del término “participación”................. 226
1.3. 2.
Los títulos habilitantes...................................................... 227
PARTIDOS POLÍTICOS Y FUNCIONES PÚBLICAS: LA CUESTIÓN DE LOS CARGOS INTERNOS DE LOS PARTIDOS....... 234 2.1. 2.2.
Naturaleza jurídico-pública de las funciones de los partidos políticos...................................................................... 234 Cargos internos y concepto penal de funcionario.............. 239
Capítulo VIII La responsabilidad penal de los cargos de los partidos políticos: alternativas típicas y zonas oscuras Miriam Cugat
1. INTRODUCCIÓN...................................................................... 245 1.1. Delimitación del objeto de análisis.................................... 245 1.2. Criterios para la selección de tipicidades aplicables a los cargos del Partido............................................................. 246
14
Índice
1.2.1. Lista abierta de delitos posibles............................ 246 1.2.2. La condición de funcionario como criterio limitador. 247 1.2.3. Diversidad de fuentes de financiación y clases de delitos.................................................................. 247 2.
SUSTRATO FÁCTICO Y CUESTIONES JURÍDICAS QUE SUSCITA LA FINANCIACIÓN ILÍCITA........................................... 249 2.1.
Peligro de mercantilización de las donaciones procedentes de personas jurídicas y estrategias de encubrimiento: el “caso Filesa”..................................................................... 249 2.2. El Partido comisionista y la Fundación intermediaria: la hipótesis del “caso Palau”................................................. 251 2.3. La colonización de la Administración: el “caso Pallerols”..... 251 2.4. El control del mercado: la hipótesis del “caso Gürtel”....... 252 2.5. La intervención política en la actividad económica a través de sociedades instrumentales: los casos “Intelhorce” y “Bitel”............................................................................... 253 3.
TIPICIDADES POSIBLES............................................................ 254 3.1.
El Partido como receptor de donaciones ilícitas................ 254 3.1.1. La financiación ilícita en periodo electoral (arts. 149 y 150 LOREG).............................................. 254 3.1.2. El nuevo tipo de financiación ilegal y la exclusión de las Fundaciones (art. 304 bis CP)..................... 255
3.2.
El Partido como comisionista y el ámbito aplicativo de los delitos de cohecho y tráfico de influencias......................... 258 3.2.1. La comisión como contraprestación típica del cohecho................................................................... 258 3.2.2. La comisión como contraprestación típica del tráfico de influencias................................................. 261 3.2.3. Calificaciones alternativas: inducción a la prevaricación, malversación, fraudes y negociaciones ilegales................................................................. 262
3.3.
La simbiosis entre intereses públicos y privados y la correlativa difuminación de las responsabilidades penales del Partido.............................................................................. 265
15
Índice
3.3.1. La colonización de la Administración y su impacto en las posibilidades de participación en el delito de los cargos del Partido.................................. 266 3.3.2. La creación de estructuras empresariales paralelas como organización criminal............................ 266 3.3.3. Posibilidades de aplicación de los delitos contra la función pública en el seno de las sociedades instrumentales.......................................................... 269 3.4.
Delitos instrumentales y conexos...................................... 270 3.4.1. Las falsedades ideológicas como solución vicarial....................................................................... 270 3.4.2. La estrecha vía de las falsedades contables........... 271 3.4.3. El limitado alcance del fraude fiscal..................... 272 3.4.4. El carácter expansivo del blanqueo y criterios para su limitación................................................ 273 3.4.5. La reforma de la administración desleal y su impacto sobre el objeto de estudio........................... 274
4. CONCLUSIONES....................................................................... 276 Capítulo IX La responsabilidad penal de los partidos como personas jurídicas Joan Baucells
1.
LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO NUEVO MODELO DE CONTROL................................................................................. 281
2. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y PREVENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTIDOS.................... 284 2.1. Características de los programas de cumplimiento para eximir de responsabilidad penal a los partidos políticos.... 286 2.2. Déficits de los programas de cumplimiento de los partidos políticos............................................................................ 288 2.3. Problemas de aplicación en España................................... 304 2.3.1. La atribución de la carga de la prueba de la eximente a la acusación............................................ 305 2.3.2. La valoración de la “eficacia” de los programas de cumplimiento.................................................. 307
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Índice
Capítulo X El delito de financiación ilegal de partidos políticos. (Problemas interpretativos y atipicidades) Rafael Rebollo
1. 2.
CONSIDERACIONES PREVIAS................................................. 309 ALGUNOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS......................... 315 2.1. A vueltas con las leyes penales en blanco.......................... 315 2.2. Concurrencia normativa y los problemas de non bis in ídem..................................................................................... 323
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y LA UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL TÍTULO XIII BIS................................................. 325 4. ALGUNAS DE LAS ATIPICIDADES DERIVADAS DEL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS........ 337 4.1. La financiación de los partidos políticos a través de las fundaciones: una de las paradojas inexplicables................ 338 4.2. Las condonaciones de la deuda a los partidos políticos..... 340 4.3. Las operaciones asimiladas............................................... 341 4.4. Las donaciones de bienes inmuebles.................................. 341 4.5. La financiación pública ilícita........................................... 342
Conclusiones generales 1.
LOS PRESUPUESTOS POLÍTICOS Y JURÍDICOS..................... 345 1.1. 1.2. 1.3.
2. 3.
Sobre la naturaleza pública o privada de los partidos políticos y sus consecuencias................................................... 345 Sobre la responsabilidad política y su exigencia................ 345 Opinión pública y repercusiones electorales...................... 347
EL CONTROL INTERNO.......................................................... 349 EL CONTROL EXTERNO DE LA FINANCIACIÓN Y EL TRIBUNAL DE CUENTAS............................................................... 350 3.1. 3.2.
Sobre el sistema español de financiación de los partidos..... 350 Sobre el Tribunal de Cuentas............................................ 352
4. LA RESPONSABILIDAD PENAL COMO FORMA DE CONTROL EXTERNO....................................................................... 354 4.1.
Sobre la condición de funcionario a efectos penales.......... 354
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4.2. Sobre los tipos penales aplicables y sus limitaciones.......... 354 4.3. Sobre la responsabilidad penal de los partidos políticos como personas jurídicas.................................................... 356 4.4. Sobre los delitos de financiación ilegal de los partidos (arts. 304 bis y 304 ter del CP).......................................... 357
Bibliografía......................................................................................... 359
Abreviaturas AN: Audiencia Nacional AP: Audiencia Provincial CE: Constitución española de 1978. CC: Código Civil COE: Consejo de Europa CP: Código penal FIPP: financiación ilícita de partidos políticos IGAE: Intervención General de la Administración del Estado JCI: Juzgado Central de Instrucción LBRL: Ley 7/1985 reguladora de las bases del régimen local LOFPP: Ley Orgánica de financiación de partidos políticos (LO 8/2007, modificada por LO 5/2012 y LO 3/2015) LOREG: Ley Orgánica de régimen electoral general (LO 5/1985) LOTCU: Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LO 2/1982) LPP: Ley de partidos políticos (LO 6/2002) OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos PCAPF: Plan de contabilidad adaptado a las formaciones políticas PTL: partícipe a título lucrativo RPPJ: responsabilidad penal de las personas jurídicas STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TCU Tribunal de Cuentas TI Transparencia Internacional TS: Tribunal Supremo UE: Unión Europea