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UN DERECHO PENAL COMPROMETIDO Libro Homenaje al Prof. Dr. GERARDO LANDROVE DÍAZ

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FRANCISCO MUÑOZ CONDE JOSÉ MANUEL LORENZO SALGADO JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ EMILIO CORTÉS BECHIARELLI MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

Editor y Coordinador:

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

tirant lo b anch Valencia, 2011


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Índice Prólogo .................................................................................................................................. Francisco MUÑOZ CONDE

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ABEL SOUTO, Miguel NECESIDAD DE ALTERNATIVAS FRENTE A LA PROPENSIÓN HACIA EL PUNITIVISMO Y SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN SEGÚN EL ARTÍCULO 88 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL, REFORMADO POR LA LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO ..........................................................................................................................

17

ALONSO ÁLAMO, Mercedes TRAMA DE LA VIDA Y PROTECCIÓN PENAL DEL AMBIENTE ...............................

47

ARROYO ZAPATERO, Luis EL CAMINO HACIA LA MORATORIA UNIVERSAL DE LA PENA DE MUERTE ......

93

BELLO LANDROVE, Federico DOS CUESTIONES PRÁCTICAS SOBRE LAS INFRACCIONES PENALES DE DAÑOS: LA INTENCIÓN Y LA VALORACIÓN .............................................................................

107

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo LA “EMANCIPACIÓN” DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL ...................................................................................................

117

BERISTAIN IPIÑA, Antonio † LA RELIGIÓN GENERA VIOLENCIA; MÁS GENERA PAZ Y JUSTICIA VICTIMAL ................................................................................................................................

141

BIANCHI PÉREZ, Paula EL OFRECIMIENTO DE PRODUCTOS AMPARADOS POR DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, COMO CONDUCTA SANCIONADA EN EL ARTÍCULO 273 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. UNA VISIÓN CRÍTICA A PARTIR DE POSTULADOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI ESTATAL ............................................................

159

BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel LA CONEXIÓN ENTRE MIGRACIÓN, INSEGURIDAD Y CRIMINALIDAD: INFLUENCIA DE LAS RETÓRICAS MEDIÁTICAS EN LA CONSTRUCCIÓN DE ESTEREOTIPOS NEGATIVOS .....................................................................................................................

177

CARMONA SALGADO, Concepción NEGATIVA INFLUENCIA DE ALGUNOS MEDIOS EN LAS VÍCTIMAS DE DELITOS GRAVES Y EN LAS POLÍTICAS CRIMINALES INSPIRADORAS DE LAS REFORMAS PENALES DE LOS ÚLTIMOS TIEMPOS .......................................................................

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8

Índice

CORTÉS BECHIARELLI, Emilio SOBRE LA PLURIOFENSIVIDAD DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS DE LA INTIMIDAD (ARTÍCULOS 534 A 536 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL) .................................................................

221

CUERDA RIEZU, Antonio EL DESCUENTO O LA COMPENSACIÓN COMO CRITERIO PARA EVITAR UN BIS IN IDEM. ¿CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN CON INCUMPLIMIENTO DE LA LEY? ............................................................................................................................

239

GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis INTROMISIÓN EN LA INTIMIDAD Y SERVICIOS DE INTELIGENCIA ...................

267

DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis PENA DE MUERTE Y DROGAS .....................................................................................

295

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis EL CONTROL DE LOS ESPACIOS PÚBLICOS MEDIANTE CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA .........................................................................................................................

309

FARALDO CABANA, Patricia DEFRAUDACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Y USO NO CONSENTIDO DE TERMINALES DE TELECOMUNICACIÓN. DIFICULTADES DE DELIMITACIÓN ENTRE LOS ARTS. 255 Y 256 CP .................................................................................................

363

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, María Dolores LA “NUEVA” PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE ...........................................

385

FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos TRABAJO SEXUAL, CRIMEN ORGANIZADO Y TRATA DE PERSONAS ...................

403

GALAIN PALERMO, Pablo EL TIPO PENAL DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS COMO UN ACTO AISLADO: CONSIDERACIONES CRÍTICAS .................................................................

419

GARCÍA ARÁN, Mercedes REPARACION A LA VÍCTIMA Y MEDIACIÓN EN LA DELINCUENCIA ECONÓMICA ......................................................................................................................................

449

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio SOBRE LOS FINES DEL CASTIGO ...............................................................................

481

GÓMEZ RIVERO, María del Carmen LA USURA: CUARENTA Y TANTOS AÑOS DESPUÉS .................................................

494

GONZÁLEZ RUS, Juan José SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL MENOR

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Índice

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GONZÁLEZ TASCÓN, María Marta UN NUEVO RETO PARA LA UNIÓN EUROPEA: LA DELINCUENCIA JUVENIL .....

531

GUILLÉN LÓPEZ, Germán y ALVARADO MARTÍNEZ, Israel LOS CIRCUITOS DE LA DROGA. SUS REPERCUSIONES EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO ........................................................................................................................

569

HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL ABORTO CONSENTIDO DESPUÉS DE LA LO 2/2010 DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO Y EL PRINCIPIO DE APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE ..........................................................................

591

LAURENZO COPELLO, Patricia LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA POLÍTICA CRIMINAL ESPAÑOLA: ENTRE EL RECONOCIMIENTO SOCIAL Y LA DESCONFIANZA HACIA LAS MUJERES .........

607

LORENZO SALGADO, José Manuel REFORMAS PENALES Y DROGAS: OBSERVACIONES CRÍTICAS (ESPECIAL REFERENCIA A LA LO 5/2010, DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL) ................

631

LUZÓN PEÑA, Diego Manuel RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR JURÍDICO ..............................................

681

MACÍAS CARO, Víctor FUNDAMENTOS Y LÍMITES CONSTITUCIONALES DE UNA POLÍTICA CRIMINAL SOBRE LA DIVERSIDAD CULTURAL ...........................................................................

713

MAQUEDA ABREU, María Luisa APROXIMACIÓN A LA VIOLENCIA JUVENIL COLECTIVA DESDE UNA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA (BANDAS, TRIBUS Y OTROS GRUPOS DE CALLE) .......................

743

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos LOS DELITOS DE PELIGRO EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y EMPRESARIAL .............................................................................................................................

793

MORALES PRATS, Fermín EL DELITO DE ACCESO ILICITO A LOS SISTEMAS INFORMATICOS (ART.197.3) Y LA PROYECCION DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS A LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD: UNA PRIMERA ACOTACION A LA REFORMA PENAL DE 2010 ...............................................................................................................

819

MUÑOZ CLARES, José SEPARACIÓN DE PODERES Y DERECHO PENAL .....................................................

829

MUÑOZ CONDE, Francisco EL DERECHO PENAL EN TIEMPOS DE CÓLERA .....................................................

851


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Índice

NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel THE LONG AND WINDING ROAD: DE UN DERECHO PENAL DE LOS DELINCUENTES A UN DERECHO PENAL DE LOS ENEMIGOS ....................................................

885

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo COLABORACIÓN DE LA IGLESIA CATÓLICA EN LA REPRESIÓN PENAL DE LA MASONERÍA Y EL COMUNISMO DURANTE EL FRANQUISMO .............................

913

QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep IMPOSIBILIDADES DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA: EL CASO COMPANYS ...............................................................................................................................

929

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo LAS DECISIONES EXTREMAS ANTE EL DERECHO PENAL ...................................

947

SÁEZ CAPEL, José EL CODIGO PENAL DE BOLIVIA. DE FACUNDO INFANTE AL ACTUAL PROYECTO (2008/9) .............................................................................................................................

975

SANZ MORÁN, Ángel LA NUEVA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA: REFLEXIÓN POLÍTICO-CRIMINAL ...................................................................................................................................

997

SANZ MULAS, Nieves EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA OBSTINACIÓN DE JUSTIFICAR LO INJUSTIFICABLE ............................................................................................................

1029

SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR CONSPIRACIÓN .................................................................................................................................

1071

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María LA VERDAD EN LAS DECLARACIONES SOBRE PASADAS CONDENAS ¿HISTÓRICA O NORMATIVA? ...............................................................................................................

1099

TERRADILLOS BASOCO, Juan María EL DERECHO PENAL COMO ESTRATEGIA DE EXCLUSIÓN: LA RESPUESTA PUNITIVA A LA INMIGRACIÓN .....................................................................................

1113

VIVES ANTÓN, Tomás S. y ORTS BERENGUER, Enrique REFLEXIONES POLITICO-CRIMINALES SOBRE EL DEVENIR DE LA LEGISLACION PENAL EN ESPAÑA ..............................................................................................

1139

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA. CONSIDERACIONES DE URGENCIA SOBRE LA REFORMA AL CP DE 2010 ............................................................................................................................

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Prof. Dr. GERARDO LANDROVE DÍAZ


Prólogo FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide – Sevilla (España)

Escribir un Prólogo para el Homenaje a un profesor universitario con motivo de su jubilación, es una buena ocasión para valorar lo que el homenajeado ha hecho durante todo el tiempo que ha estado ejerciendo su actividad docente e investigadora hasta que por imperativo legal cesó en la misma. En el caso de Gerardo Landrove esto supone remontarse a hace más de cuarenta años, cuando tras haber finalizado brillantemente sus estudios de Licenciado en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, realizó su Tesis doctoral sobre “el delito de usura”, bajo la dirección de su maestro, el Profesor José Antonio Sainz Cantero, que además de ser calificada con “Sobresaliente cum laude” obtuvo el Premio extraordinario. La publicación de esta Tesis (Barcelona 1968) marcó un hito en la forma, hasta entonces bastante deficiente, de abordar el estudio de una figura delictiva concreta. En un momento en el que la mayoría de los jóvenes que pretendían hacer una carrera académica en Derecho penal, se dedicaban principalmente al estudio de las complejas y abstractas cuestiones sobre el concepto causal o final de la acción y de la posición sistemática del dolo en el sistema de la teoría jurídica del delito, siguiendo con ello fielmente los parámetros de la Dogmática penal alemana de aquellos años, Gerardo Landrove irrumpía en ese ámbito con una brillante monografía, en la que con una prosa ágil y clara, se enfrentaba con un problema social y económico que iba más allá del Derecho penal, y que era una práctica habitual en las transacciones financieras de aquella época y también en las actuales, aunque paradójicamente —y sin ninguna explicación que lo justifique— haya desaparecido del catálogo de las figuras delictivas del Código penal vigente. A esta monografía, modélica tanto por su contenido como por la forma en que abordaba la problemática específica del delito de usura, le siguió poco después otra de parecido rango científico y de no menor importancia social y económica: “Los delitos de quiebra” (Barcelona 1970), en la que ante la dependencia que tenía entonces la regulación penal de estos delitos de la regulación mercantil, sólo interesada en la satisfacción de los derechos de los acreedores aún a costa de admitir recusables presunciones de culpabilidad y estructuras de responsabilidad objetiva, Gerardo Landrove reivindicaba la autonomía del Derecho penal y el principio de culpabilidad, considerando que sólo podía ser sancionado penalmente el deudor declarado en quiebra que hubiera causado o incrementado culpablemente su insolvencia.


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FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Con éstas monografías, otras publicaciones y el obligado paso por Universidades italianas y alemanas, Gerardo Landrove, en plena juventud, con ese aspecto que ha mantenido siempre de extremo izquierdo de un equipo juvenil de fútbol —deporte al que ha dedicado una buena parte de su vida y que aún practica— se presentó en 1970 a unas oposiciones a cátedras de Derecho penal en las que, en cada uno de los seis ejercicios de los que constaba entonces este tipo de pruebas académicas, derrochó una claridad expositiva y una brillantez que deslumbró a los miembros del Tribunal juzgador, y a todos los que en aquel entonces acudíamos a aquellas contiendas académicas que, no sin razón, alguno calificaba de “segunda fiesta nacional”. Naturalmente, a pesar de ello o quizás por ello, Gerardo Landrove no obtuvo plaza en aquellas oposiciones, pero dejó claro que era uno de los penalistas universitarios con el que había que contar para (re)construir una Universidad que alumbrara una nueva España democrática y plural, constituida en Estado de Derecho, lo que entonces todavía en plena Dictadura apenas se vislumbraba en el horizonte. Cuatro años más tarde, en junio de 1974, Gerardo Landrove obtenía la Plaza de Profesor agregado de Derecho penal en la Universidad de Santiago de Compostela, tras otras reñidas oposiciones, pensadas, como él mismo ha dicho alguna vez, más para enfrentar y enemistar a los opositores entre sí, que para que éstos mostraran sus verdaderos méritos académicos y científicos. Desde entonces su vida ha estado siempre vinculada a la labor docente e investigadora, desempeñada con dedicación exclusiva en diversas Universidades, pasando desde su amada Universidad compostelana a la de La Laguna y posteriormente a la de Murcia, en la que ha ejercido como Catedrático de Derecho penal los últimos treinta años. La lista de sus publicaciones, que superan el centenar, abarca los más diversos temas del Derecho penal, desde los más relevantes de la Parte General, como sus artículos sobre el sistema de sanciones y la pena de prisión, hasta los más comprometidos de la Parte especial, como son sus monografías sobre “La represión de los insumisos” (Barcelona 1995), y las “Detenciones ilegales y el delito de secuestro” (Valencia 1999), y sus artículos sobre “Los desaparecidos”, “La delincuencia económica”, “El blanqueo de capitales”, el “aborto” y la “eutanasia”. Durante algún tiempo también publicó en la prensa diversos artículos sobre temas de la actualidad política del país, desgraciadamente tantas veces vinculada entonces y ahora al Derecho penal, y recogidos luego en un libro publicado en 1995 con el título de “Temas penales”, para el que escribió un excelente y esclarecedor Prólogo el ya fallecido catedrático de Derecho penal: Marino Barbero Santos quien, como Magistrado del Tribunal Supremo, había sufrido las consecuencias de haber tenido que investigar uno de los casos de corrupción política mas sonados de la democracia. Ejemplares son igualmente sus trabajos de tipo histórico sobre Concepción Arenal, pionera del Derecho penitenciario en España, o sobre el penalista español Luis Jiménez de Asúa, a quien Gerardo Landrove considera un referente tanto por sus ideas progresistas, como por su inquebrantable lealtad a los valores democráticos, lo que le costó morir en el exilio sin poder nunca retornar a la añorada patria de donde tuvo que salir tras la cruel guerra incivil y la no menos cruel dictadura franquista que se prolongó


Prólogo

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durante casi cuarenta años. Pero sobre todo ejemplar fue su Lección inaugural del curso académico 1988-1989 en la Universidad de Murcia sobre “La Justicia penal en España” en la que, ante un público no demasiado complaciente, compuesto, como suele suceder en esas ocasiones, por las más altas autoridades académicas, civiles, militares y eclesiásticas, no sólo denunció el progresivo deterioro de la Justicia penal en España, sino también con especial valentía el de una Universidad que paulatinamente se estaba adocenando olvidando su papel rector en la educación y en la formación científica e intelectual de la juventud. Y es que a Gerardo Landrove le ha preocupado siempre la enseñanza del Derecho penal, como lo demuestran las obras dirigidas principalmente a los alumnos, su “Introducción al Derecho penal” (6ª. Edición, Madrid 2004) y “Las consecuencias jurídicas del delito” (6ª.edición, Madrid 2008), y su incansable actividad como conferenciante en Cursos doctorales, Maestrías y Congresos de alumnos, fuera y dentro de España, en los que siempre ha destacado por su claridad expositiva y su inquebrantable actitud crítica ante todo aquello que le parecía debía ser denunciado o censurado. Por esto, Gerardo Landrove Díaz ocupa un lugar destacado en la generación de penalistas que comenzó su carrera académica en los estertores de la Dictadura y la continuó sin desmayo durante toda la transición y la estabilización democrática. Estabilidad a la que ha contribuido decisivamente con sus publicaciones, sus intervenciones en Congresos nacionales e internacionales, su integración en grupos de penalistas progresistas y sus clases magistrales. Pero hay un dato que me parece especialmente relevante de su personalidad como intelectual y universitario, y que entiendo conviene destacar en estos momentos: todo ello lo ha hecho manteniéndose distante de guerras partidistas y, al mismo tiempo, fustigador con el oportunismo político-demagógico-punitivo del que han hecho gala los sucesivos Gobiernos —de uno y otro signo ideológico— durante todos estos últimos años. Así lo demuestra, por ejemplo, en una de sus últimas publicaciones monográficas, “El nuevo Derecho penal” (Valencia 2009), en la que somete a dura crítica las últimas reformas penales que, a partir del Código penal de 1995, ya de por sí bastante duro, han ido progresivamente endureciendo la represión penal hasta un punto verdaderamente insoportable, incrementado en los diez últimos años en más del doble la población penitenciaria, con el resultado del hacinamiento y el abandono definitivo de cualquier tratamiento resocializador o tan siquiera humano del recluso. Y esta actitud crítica frente a las tendencias político criminales más represivas en el momento presente, la “tolerancia cero” y el llamado “Derecho penal del enemigo”, se puede observar también en su “Introducción al Derecho penal de menores” (2ª. Edición, Valencia 2007), en la que describe con especial claridad la involución que ha tenido, incluso ya antes de su entrada en vigor, la Ley penal del menor, originariamente creada para favorecer la educación y la reinserción social del menor infractor y que ha terminado convirtiéndose en una ley represiva más, cada vez más parecida a un Derecho penal para adultos delincuentes. Igualmente se muestra crítico en su obra “Victimología” (Valencia 1990) en la que denuncia la utilización de la víctima del delito para endurecer sólo las sanciones penales, en lugar de ofrecerle la ayuda social y económica que es la que realmente puede servirle para superar las consecuencias negativas y el perjuicio que le haya podido producir el delito.


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FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Pero todo esto no sería nada si no dijera también que Gerardo Landrove es ante todo una persona honrada, un hombre coherente en sus lealtades y un gran amigo de sus amigos, de lo que quien suscribe este Prologo puede dar fe. Han sido muchas las “guerras” (académicas, por supuesto), en las que hemos estado juntos y en las que siempre he podido contar con él como aliado incondicional y, también, como asesor Es él quien me ha enseñado que a los enemigos lo mejor es simplemente ignorarlos, sin siquiera darles la categoría de interlocutores en confrontaciones muchas veces motivadas por antipatías, envidias e incluso odios personales que exceden con mucho del ámbito puramente académico. Es indudable que esta actitud crítica e independiente, le ha granjeado también a Gerardo Landrove más de un disgusto, que él ha asumido siempre con espíritu deportivo, como el riesgo inevitable que conlleva ser un universitario ejemplar y un verdadero intelectual. Y es por todo ello, por lo que un grupo de compañeros que siempre hemos admirado su extraordinaria trayectoria académica y, esencialmente, humana, le ofrecemos este Libro Homenaje, que no es más que el reconocimiento público y agradecido por lo mucho que nos ha enseñado durante todos estos cuarenta años.

Sevilla, abril 2011.


Necesidad de alternativas frente a la propensión hacia el punitivismo y sustitución de la pena de prisión según el artículo 88 del Código penal español, reformado por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio MIGUEL ABEL SOUTO Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Santiago

Sumario: I. Necesidad de sustitutivos contra la propensión hacia el punitivismo. II. Discrecionalidad, carácter novedoso, fundamento y escasa aplicación. III. Requisitos. 1. Las circunstancias personales del reo. 2. La naturaleza del hecho. 3. La conducta. 4. El esfuerzo para reparar el daño. 5. La no habitualidad. IV. Sustitución ordinaria y extraordinaria. V. Incumplimiento de la pena sustitutiva. VI. Absurda prohibición del artículo 88.3. VII. Régimen especial de la violencia sexista. VIII. De lege ferenda.

I. NECESIDAD DE SUSTITUTIVOS CONTRA LA PROPENSIÓN HACIA EL PUNITIVISMO Con razón pone de relieve, en su última monografía, el profesor homenajeado en este libro que corren malos tiempos para el Derecho penal ante la revisión regresiva del arsenal punitivo, el redescubrimiento de las criminógenas penas cortas privativas de libertad, cuya sustitución se ignora, y la convicción de que la prisión carece de alternativas1. En efecto, no hace mucho tiempo los estados con bajo nivel sancionatorio, v. gr. los países escandinavos, constituían un modelo digno de ser imitado; sin embargo, ahora se contemplan como un problema para las últimas tendencias agravatorias de la política criminal europea2. Las políticas neoliberales han dado un salto cualitativo en 1

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Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., El nuevo Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 17, 18 y 34. Cfr. FRISCH, W., “Konzepte der Strafe und Entwicklungen des Strafrechts in Europa”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, nº 7, 2009, p. 404.


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las estrategias de represión y control3 que cada vez nos alejan más de aquellos momentos posteriores a la segunda guerra mundial en los que se llevó a cabo una humanización del sistema de penas mediante la creación de sanciones ambulatorias como alternativas a las penas cortas privativas de libertad4. Asistimos a un “renacimiento del punitivismo”5, una tendencia a la agravación del Derecho penal que se refleja internacionalmente en la práctica de los tribunales y las reformas legislativas para mejorar la seguridad6, pese a que pretender controlarlo todo sólo conduce a un incremento enorme tanto del castigo como de la severidad y al absoluto descontrol efectivo7. Ante ello conviene hacer hincapié en la necesidad de encontrar sustitutivos idóneos8 a las penas cortas privativas de libertad, alternativas que eviten el alto coste social y económico de la prisión, sin aumentar, desde luego, el número de personas privadas de libertad ni el ámbito de penalización9. Debe reaccionarse contra la tendencia defensista, severa y expansiva10 de un Derecho penal en “continua emergencia”11, contra la “política criminal politizada”12 estadounidense que contamina Europa con un punitivismo populista acompañado de la caída de la política social y solidaria, el incremento de las desigualdades comunitarias y del miedo al delito, el descenso de la confianza en el sistema y el enorme impacto de los medios de comunicación sobre la opinión pública13. Una severi3

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Cfr. NAZZARO, U., “La funzione «emergenziale» della pena tra «castigo» e «premio»: spunti di reflessione sulla recente «emergenza sicurezza»”, en Rivista Penale, nº 2, 2009, p. 233. Cfr. KEISER, C., “Die verwerfliche Tat eines würdigen Täters. Der Fall Daschner und die Werwarnung mit Strafvorbehalt als custodia honesta”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, nº 6, 2009, p. 350. SCHÖCH, H., “Kriminalpolitik in Zeiten komplexer Bedrohungsformen”, en LÖSEL, F./BENDER, D./JEHLE, J.M. (Hrsg.), Kriminologie und wissensbasierte Kriminalpolitik. Entwicklungs- und Evaluationsforschung, Forum Verlag Godesberg, Mönchengladbach, 2007, p. 49. Ibidem. Cfr. KLEIMAN, M.A.R., When brute force fail. How to have less crime and less punishment, Princenton University Press, New Jersey, 2009, p. 3. Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., “La reforma del arsenal punitivo español”, en La Ley, nº 5912, 12 de diciembre de 2003, vol. 5, D-279, p. 1966. Cfr. BENITO DURÁ, M., Sistemas penitenciarios y penas alternativas en Iberoamérica. Análisis a partir de la situación de la criminalidad y las políticas criminológicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 267 y 268. Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “La reforma permanente”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 44. QUINTERO OLIVARES, G., “Estudio preliminar”, en EL MISMO AUTOR (dir.), La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 17. LAPPI-SEPPÄLÄ, T., “Política criminal y penas alternativas a la prisión en los países escandinavos”, traducido al castellano por Ana Isabel Cerezo Domínguez en Cuadernos de Política Criminal, nº 90, 2006, vol. III, p. 156. Ibidem.


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dad legislativa simbólica e ineficaz que representa una fuente ulterior de problemas éticos y de racionalidad del castigo14, pues ya hace siglos que BECCARIA evidenció la injusticia de las penas inútiles, que prohibir acciones indiferentes no evita delitos sino que los crea y que el medio más seguro para prevenir la criminalidad radica en la mejora de la educación15. Que las tasas de delincuencia y encarcelamiento son independientes y que aumentan o disminuyen conforme a explicaciones y factores propios ha sido demostrado por el caso finlandés, ya que Finlandia pasó de ser el país europeo occidental con mayor tasa de encarcelamiento al nivel actual más bajo de población penitenciaria sin que se distorsionase la simetría de los índices de delincuencia respecto a Suecia, Noruega y Dinamarca16. Ningún estudio ha demostrado una relación positiva entre prisión y control delictivo17. Por desgracia, tan evidente como esto resulta la relación inversa entre los niveles de represión y confianza en el sistema legal, de modo que una baja legitimidad del sistema implica el recurso a medidas represivas, mayor tasa de población penitenciaria, para defender el poder gubernamental18. Aun cuando corran malos tiempos para la libertad, los derechos fundamentales19 y el humanismo, la resocialización sigue siendo un principio irrenunciable20; no obstante, como recuerda el catedrático de Derecho penal de la Universidad de Murcia, habida cuenta de que la prisión no constituye un instrumento idóneo de resocialización, es preciso encontrar alternativas, puesto que resulta paradójico pretender habilitar para la vida en libertad con su privación, sobre todo en un marco de hacinamiento, falta de medios, dudosa preparación funcionarial, violento, ocioso, en el que circula la droga y se propaga el sida21. Precisamente, “para evitar, o atenuar al menos,

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Cfr. PULITANÒ, D., “Sicurezza e Diritto penale”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, nº 2, 2009, p. 566. Cfr. BECCARIA BONESANA, C., Tratado de los delitos y de las penas, traducido del italiano por Juan Antonio de las Casas, Comares, Granada, 1996, §§ III, XLI y XLV, pp. 7, 94 y 100. Cfr. LAPPI-SEPPÄLÄ, T., op. cit., pp. 122 y 127 así como el gráfico 3 Cfr. CEREZO DOMÍNGUEZ, A.I., “Origen y evolución histórica de la prisión”, en LA MISMA AUTORA/GARCÍA ESPAÑA, E. (coords.), La prisión en España: una perspectiva criminológica, Comares, Granada, 2007, p. 20. Cfr. LAPPI-SEPPÄLÄ, T., op. cit., p. 135 y gráfico 6. Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dirs.), Consideraciones a propósito del proyecto de ley de 2009 de modificación del Código penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 14. Cfr. MESTRE DELGADO, E., “Resocializar en tiempos de crisis”, en La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 56, enero de 2009, pp. 3 y 4. Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., “Prisión y sustitutivos penales”, en QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS. F. (coords.), El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Elcano, 2001, pp. 427 y 430.


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las consecuencias negativas”22 de la cárcel se acude a la sustitución, figura que será objeto de mi pequeño homenaje a un gran compostelano, la cual consiste en transformar penas cortas privativas de libertad en sanciones de otra naturaleza.

II. DISCRECIONALIDAD, CARÁCTER NOVEDOSO, FUNDAMENTO Y ESCASA APLICACIÓN La sustitución “no es, por supuesto, una obligación”23 sino una facultad discrecional, decisión potestativa o posibilidad legal24. Claramente dispone el art. 88.1 del CP, en su comienzo, que se “podrán sustituir” las penas de prisión no superiores al año y poco después añade que “excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir” la prisión que no exceda de dos años. Se trata de “una de las novedades posiblemente más importantes que caracterizan el actual CP”25, pues en España la sustitución se introdujo por primera vez en el Texto punitivo de 199526, acertada opción que sigue las experiencias de los países de nuestro entorno jurídico27. 22

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LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª ed., revisada y puesta al día en colaboración con FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.D., Tecnos, Madrid, 2005, p. 71. QUINTERO OLIVARES, G., Parte general del Derecho penal, 3ª ed., con la colaboración de MORALES PRATS, F., Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 675. Cfr. GIMÉNEZ GARCÍA, J., en CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. (dir.), Comentarios al Código penal, tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 672; MAGRO SERVET, V./SOLAZ SOLAZ, E., Manual práctico sobre la ejecución penal. Las medidas alternativas a la prisión: suspensión, sustitución y expulsión, La Ley, Madrid, 2008, pp. 116 y 120; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Suspensión, sustitución y ejecución de las penas privativas de libertad, Comares, Granada, 2008, p. 76; MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 125; VIDAL CASTAÑÓN, A., Los institutos de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad, Bosch, Barcelona, 2006, p. 64. MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Reppertor, Barcelona, 2008, p. 698, marginal 71. Vid. GRACIA MARTÍN, L./ALASTUEY DOBÓN, C., en GRACIA MARTÍN, L. (coord.), Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 333; LARRAURI PIJOAN, E., “Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código penal”, en Estudios Penales y Criminológicos, XIX, 1996, p. 215; PERIS RIERA, J./MADRID CONESA, F., en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios al Código penal, tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 1182; SOLA DUEÑAS, A. DE, “Penas alternativas, formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad en el nuevo Código penal”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 6, 1996, p. 1212; TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión, Edisofer, Madrid, 2005, p. 177. Cfr. PRATS CANUT, J.M./TAMARIT SUMALLA, J.M., en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.), Comentarios al Código penal, 5ª ed., tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 655.


Necesidad de alternativas frente a la propensión hacia el punitivismo y sustitución …

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La sustitución atiende a los argumentos existentes contra las penas cortas de prisión, aunque sin ignorar las razones que abogan por su mantenimiento28, parte de la crisis, inutilidad y carácter perjudicial de la ejecución de las penas cortas privativas de libertad, que no desempeñan ninguna función de prevención general ni especial, no intimidan, son costosas en la ejecución29 y su brevedad no permite intentar la resocialización pero es suficiente para el contagio criminógeno, la pérdida laboral y familiar30. En definitiva, se renuncia a la prisión sobre bases preventivo-especiales porque “la mejor manera de resocializar es evitar la desocialización”31, por eso la sustitución consiste en “cambiar una pena de prisión de corta duración por otra pena distinta carente de efectos desocilizadores”32, puesto que, como pone de relieve el Grupo de Estudios de Política Criminal en su manifiesto sobre el sistema de penas y su

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Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Derecho penal español. Parte general. En esquemas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 569-571. Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 845 y 850. Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., El nuevo Derecho penal, cit., p. 91; DEL MISMO AUTOR, Las consecuencias jurídicas del delito, cit., p. 71; DEL MISMO AUTOR, “La reforma del arsenal punitivo español”, cit., p. 1966; DEL MISMO AUTOR, “Prisión y sustitutivos penales”, cit., p. 427; LORENZO SALGADO, J.M., “Penas privativas de libertad. Referencia especial al arresto de fin de semana”, en POZA CISNEROS, M. (dir.), Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 23; DEL MISMO AUTOR, “Las penas privativas de libertad en el nuevo Código penal español. (Especial referencia al arresto de fin de semana)”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº XX, 1997, p. 162; DEL MISMO AUTOR, “Imputabilidad, suspensión de la ejecución de la pena y cumplimiento de la condena. (Una aproximación al tratamiento jurídico del drogodependiente en el Código penal de 1995), en BECOÑA IGLESIAS, E./RODRÍGUEZ LÓPEZ, A./SALAZAR BERNARD, I. (coords.), Drogodependencias V. Avances 1999, Servizo de publicacións e intercambio científico da Universidade de Santiago de Compostela, Santiago, 1999, p. 36, nota 28; LUZÓN PEÑA, D.-M., Medición de la pena y sustitutivos penales, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1979, p. 69; NÚÑEZ PAZ, M.A., “Alternativas a la pena privativa de libertad: suspensión del fallo y suspensión condicional de la pena. (La aplicación de la probation en el Derecho positivo español)”, en DIEGO DÍAZ-SANTOS, R./FABIÁN CAPARRÓS, E.A. (coords.), Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito, VII congreso universitario de alumnos de Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1995, p. 142 y nota 32; DEL MISMO AUTOR, “La aplicación de la probation en el Derecho positivo. Suspensión del fallo y suspensión condicional de la pena”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 5, 1995, p. 731 y nota 106; DEL MISMO AUTOR, “Consideración crítica en torno al Código penal español”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo LII, 1999, p. 233; SÁINZ CANTERO, J.A., “La sustitución de la pena de privación de libertad”, en Estudios Penales, II, Universidad de Santiago de Compostela, 1978, p. 227. MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 569. ORTS BERENGUER, E./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Compendio de Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 320.


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MIGUEL ABEL SOUTO

ejecución, reaccionar con penas cortas de prisión contra delitos de poca gravedad vulnera los principios de resocialización y proporcionalidad33. Esta renuncia a la privación de libertad constituye un reflejo del “carácter de ultima ratio del Derecho penal”34 y más en concreto de la concepción de la prisión, en la medida en que representa la más grave de las consecuencias jurídicas, como “extrema ratio de la ultima ratio”35 a la que sólo se acudirá cuando “no resulten suficientes para la prevención de delitos mecanismos menos agresivos”36. Finalmente, antes de abordar los requisitos de la sustitución, es oportuno resaltar la actitud denegatoria de la judicatura, dado que los jueces mayoritariamente tienden a ejecutar la prisión a las personas con antecedentes vivos y cuando éstos han sido cancelados un estudio demostró que si acuden a las penas alternativas optan por la suspensión, debido al asentamiento de que goza su práctica, y no por la sustitución, a causa de las dificultades que implica37. En consecuencia, con razón se ha denunciado que la sustitución de la prisión diseñada por el CP de 1995 “ha tenido una aplicación muy escasa”38.

III. REQUISITOS 1. Las circunstancias personales del reo El primer criterio al que alude el art. 88 del CP para conceder la sustitución está integrado por las circunstancias personales del delincuente. Ciertamente no se exige un pronóstico favorable de reinserción social39, ni se menciona de forma expresa la ausencia de peligrosidad criminal, pero es evidente la vinculación de las circunstancias personales con la probabilidad de cometer

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Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, y a las medidas cautelares personales, Gráficas Luis Mahave, Málaga, 2005, pp. 13-15. NÚÑEZ CASTAÑO, E., en GÓMEZ RIVERO, M.C. (coord.), Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte general, Tecnos, Madrid, 2010, p. 451. MORILLAS CUEVA, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 1991, p. 50. MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M., op. cit., p. 568. Cfr. CID MOLINÉ, J./LARRAURI PIJOAN, E. (coords.), Jueces penales y penas en España. Aplicación de las penas alternativas a la privación de libertad en los juzgados de lo penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 59, 66 y 104. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, op. cit., p. 12. Cfr. SÁNCHEZ YLLERA, I., en VIVES ANTÓN, T.S. (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 501.

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