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22ª EDICIÓN Revisada, concordada y actualizada con las últimas reformas concursales 22ª EDICIÓN

LEGISLACIÓN CONCURSAL

LEGISLACIÓN CONCURSAL

textos legales

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Legislación Concursal 22ª Edición a cargo de ANA BELÉN CAMPUZANO Catedrática de Derecho Mercantil

Valencia, 2016

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© Ana Belén Campuzano

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INTRODUCCIÓN 1. Derecho concursal, Derecho preconcursal y Derecho paraconcursal El Derecho concursal es el conjunto de normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores. En aquellas situaciones en las que el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones que ha contraído, la protección de sus acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas legales generales. Cuando, por el contrario, el deudor no puede cumplir regularmente las obligaciones a medida que devienen exigibles, ese derecho general se sustituye por un derecho excepcional en el que el interés colectivo prevalece sobre los intereses individuales de los acreedores.

Así, pues, en caso de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia aconseja establecer mecanismos jurídicos para que la satisfacción individual por razón del tiempo en el ejercicio de los derechos de crédito —o, más exactamente, por razón de la prioridad en el tiempo del embargo (prior tempore potior iure)— se sustituya por la satisfacción colectiva en la que, bajo la tutela de la autoridad judicial, los créditos de cada uno de los acreedores se identifiquen convenientemente, con cuantificación del pasivo que representen, se clasifiquen conforme a criterios legales de preferencia y se satisfagan los comunes u ordinarios con arreglo al principio de paridad de trato o de comunidad de pérdidas (par condicio creditorum).

En el Derecho español vigente, la institución a través de la cual se articula ese postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, que está regulado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta normativa ha sido objeto de sucesivas reformas de gran calado, entre las que destacan: el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reformas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal; la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre; el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas

INTRODUCCIÓN

urgentes en materia concursal, convalidado por la vía parlamentaria mediante la Ley 9/2015, de 25 de mayo; y el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio.

El concurso de acreedores se explica, en definitiva, por razones de justicia.

Al más elemental sentido de justicia repugna, en efecto, que, en caso de insolvencia, unos acreedores de la misma clase o categoría obtengan íntegra satisfacción y otros pierdan la posibilidad de cobrar siquiera parte de sus créditos.

La aplicación de las normas legales generales significaría la satisfacción de los acreedores con mejor preparación —los acreedores profesionales, especializados en la concesión y en la recuperación de créditos— o con mayor información —los acreedores más cercanos al deudor (familiares o amigos, sociedades pertenecientes al mismo grupo)— en detrimento de los demás acreedores.

Pero el concurso de acreedores se explica también por razones de eficiencia: es el instrumento predispuesto por el ordenamiento jurídico para la satisfacción ordenada de una pluralidad de acreedores de un deudor insolvente.

Ahora bien, el tratamiento jurídico de la insolvencia del deudor común no se agota en el Derecho concursal. Al lado de éste se sitúa el llamado «Derecho preconcursal». El Derecho preconcursal tiene como objeto la prevención de la insolvencia del deudor. Se trata de evitar que las dificultades económicas y financieras del deudor común se agraven hasta constituir insolvencia. Ahora bien, los institutos preconcursales introducidos en la Ley Concursal no se dirigen solo a prevenir la insolvencia, sino que se han articulado como verdaderas alternativas al concurso de acreedores. No se trata tanto de que el deudor reaccione antes de que su situación se agrave y deba acudir al concurso, cuanto de que pueda dar solución a la insolvencia al margen del procedimiento concursal.

Ciertamente, la Ley Concursal permite desde su redacción original que algunas situaciones cercanas a la preinsolvencia se tramiten a través del concurso de acreedores: el deudor no sólo puede solicitar la declaración judicial de concurso en los casos de insolvencia actual, sino también en los casos de insolvencia inminente. No obstante, será con las reformas posteriores a su entrada en vigor cuando se introduzcan verdaderas medidas preconcursales en la Ley Concursal.

Con esas reformas, se abre la posibilidad de que los empresarios que atraviesen dificultades financieras puedan alcanzar un acuerdo de refinanciación con sus acreedores que, judicialmente homologado, podría constituir una solución

INTRODUCCIÓN



alternativa al concurso o bien que tanto el deudor persona natural, sea o no empresario, como cualesquiera personas jurídicas puedan lograr un acuerdo extrajudicial de pagos para solventar su situación de crisis al margen del procedimiento concursal.

Al lado del Derecho concursal y del Derecho preconcursal se sitúa también el llamado Derecho paraconcursal. El Derecho paraconcursal está formado, en principio, por muy distintas normas legales administrativas que se ocupan de las situaciones de crisis de determinadas entidades sometidas a control especial: las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión (a las que resulta aplicable, en especial, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión) y las entidades de seguros (a las que se aplica la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras). A ello hay que añadir, la previsión que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal incorpora para las entidades deportivas: en los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente ley de dichas entidades no impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la participación en la competición. El Gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales, calificadas así por la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y de los créditos salariales de sus deportistas. Con la finalidad de evitar interferencias indeseables en las competiciones deportivas en las que puedan participar, se reconoce a las entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. Esta “especialidad” persigue, en primer lugar, consagrar la singularidad del deporte profesional, ya que por más que la normativa concursal reconozca el mantenimiento de la actividad del concursado, es relevante la legislación deportiva estatal, ya que, en palabras del preámbulo de la reforma concursal, el incumplimiento de las «reglas de juego» exigibles para poder participar en ciertas competiciones deportivas por parte de las entidades concursadas, compromete a la competición en su conjunto y a los potenciales competidores. En segundo lugar, se trata de dejar bien claro

INTRODUCCIÓN

que, aunque exista un procedimiento concursal, la legislación deportiva resulta aplicable, evitando con ello que pueda entenderse que no es así y, con ello, la entidad en concurso no cumpla con los requisitos económicos que la legislación deportiva fija para participar en las competiciones oficiales. En tercer lugar, se pretende una solución más equilibrada, que valore tanto los aspectos económicos como los deportivos, cerrando, además, así el paso al recurso a instrumentos concursales con el único fin de incumplir previsiones deportivas.

Y el Derecho paraconcursal especial ha seguido expandiéndose por obra del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, convertido en la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Esta norma introduce en la Ley Concursal, a través de la disposición adicional segunda ter, un régimen especial aplicable a los concursos de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública, cuya ubicación legislativa debe situarse tanto en la legislación administrativa reguladora de los contratos administrativos (general y específica), como en la Ley Concursal. La regulación especial establece que: en los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas, se aplicarán las especialidades que se hallen establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo. Asimismo, en estos concursos se acordará la acumulación de los procesos concursales ya iniciados cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos, pudiendo ser presentadas las propuestas de convenio por las administraciones públicas, incluidos los organismos, entidades y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas. Podrá condicionarse la aprobación de la propuesta de convenio presentada en cada uno de los procedimientos concursales a la aprobación de las propuestas de convenio presentadas en los restantes procedimientos concursales acumulados según lo establecido en esta disposición. La competencia para la tramitación de los concursos acumulados a los que se refiere esta disposición se regulará conforme al artículo 25 bis.3 de la presente ley.

2. El concurso de acreedores En el Derecho concursal español se parte de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, de forma que están legitimados para instar el concurso

INTRODUCCIÓN



el deudor, cualquiera de sus acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos.

El deudor no sólo tiene derecho a solicitar su declaración de concurso, sino que tiene también el deber de hacerlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual. Ahora bien, el deber de instar el concurso puede ser aplazado si el deudor insolvente, en cualquier momento dentro del plazo de dos meses a contar desde que tuvo conocimiento del estado de insolvencia, pone en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Asimismo, dicha comunicación podrá proceder del Registrador mercantil, del Notario o de la Cámara Oficial de Comercio que hubieran designado al mediador concursal, en el caso de que se solicite un acuerdo extrajudicial de pagos. Una vez formulada dicha comunicación, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario, y el deudor dispone de un plazo de tres meses para lograr el acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias, sin que se admitan solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados. Transcurrido ese tiempo y haya o no alcanzado el acuerdo de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. Las solicitudes presentadas por cualquier otro legitimado solo se proveerán cuando haya vencido este último plazo y el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso.

En caso de solicitud de concurso es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro —entendido como lugar habitual y reconocible por terceros— de sus intereses principales. No obstante, en el caso de los concursos de personas naturales no empresarios, la competencia se ha atribuido a los juzgados de primera instancia, si bien en la segunda instancia el conocimiento se mantiene en las secciones especializadas de las audiencias provinciales.

El concurso de acreedores se declara mediante auto. Se trata de una resolución de carácter constitutivo con eficacia erga omnes que produce la apertura del procedimiento concursal, con los efectos sustantivos y procesales que esa declaración comporta. El auto de declaración judicial de concurso abre la fase

INTRODUCCIÓN

común del procedimiento; produce sus efectos de inmediato; y es ejecutivo aunque no sea firme. A pesar de que el auto se recurra en apelación, es provisionalmente ejecutable.

En el contenido del auto de declaración de concurso puede distinguirse entre pronunciamientos necesarios y pronunciamientos contingentes.

En relación con los primeros, además de la propia declaración formal de concurso de acreedores, el auto debe determinar el carácter voluntario o necesario del concurso –con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio–; los efectos sobre las facultades de administración y de disposición del deudor respecto de la masa activa; el nombramiento y las facultades de los administradores concursales; el llamamiento a los acreedores para que soliciten el reconocimiento de los créditos de que fueran titulares; la publicidad de la declaración de concurso y la formación de distintas secciones del procedimiento concursal. Si el concurso hubiera sido declarado a solicitud de acreedor, el auto debe contener, además, el requerimiento al deudor para que, en el plazo de diez días, presente los mismos documentos que hubieran debido acompañar a una solicitud de concurso voluntario.

En cuanto a los segundos, alude a aquellos pronunciamientos que sólo tienen que incluirse en el auto si se dan determinadas circunstancias legalmente previstas. En algunos supuestos, su inclusión dependerá de la mera solicitud de parte, mientras que en otros casos el juez tiene discrecionalidad para incluirlos o no en el auto de declaración de concurso. Entre otros pronunciamientos contingentes, tienen especial relevancia los referidos a las medidas que afecten a los derechos fundamentales del concursado (intervención de las comunicaciones; deber de residencia; y entrada en el domicilio y su registro); a las medidas cautelares que el juez considera necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que los administradores concursales acepten el cargo; y a la decisión sobre la procedencia de aplicar un procedimiento especialmente simplificado o abreviado.

Además, el auto de declaración de concurso debe tener un contenido complementario especial: en los casos en los que el deudor hubiera presentado, junto con la solicitud, una propuesta anticipada de convenio, acompañada de adhesiones suficientes de acreedores o hubiera solicitado la liquidación.

En el supuesto de propuesta anticipada de convenio, el juez debe resolver sobre la admisión de la propuesta de convenio en el mismo auto de declara-

INTRODUCCIÓN



ción, admitiéndola a trámite cuando concurran todos los requisitos para ello, con lo que se inicia el plazo para la adhesión de los demás acreedores. Durante la tramitación de la fase común se tramitará simultáneamente el convenio anticipado.

En el supuesto de solicitud de liquidación, el juez en el auto expresará que el deudor ha solicitado la liquidación y acordará de inmediato la apertura de la liquidación, aplicándose necesariamente el procedimiento abreviado, si el deudor presenta un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.

3. Las fases del concurso de acreedores El concurso de acreedores es un proceso civil con un procedimiento particularmente complejo, que se inicia con el auto de declaración de concurso, cuando la solicitud hubiere sido presentada por el propio deudor. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del referido anteriormente, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite. Sea cual sea la vía para su inicio, el concurso de acreedores finaliza con el auto de conclusión, que dictará el juez una vez que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o una vez practicadas las operaciones de liquidación y de pago a los acreedores, o cuando se compruebe la inexistencia de masa activa o de bienes o derechos de terceros responsables, así como en los demás casos establecidos por la Ley. Entre ese momento inicial y final se desarrolla el procedimiento judicial, dividido en distintas fases y secciones.

En cuanto a las fases del concurso de acreedores, en el que podría denominarse modelo general, el concurso de acreedores tiene un procedimiento que se compone de dos fases sucesivas: una primera, que la Ley denomina fase común, destinada básicamente a la determinación de las masas activa y pasiva, y una fase segunda de contenido alternativo, que puede ser bien la fase de

INTRODUCCIÓN

convenio bien la fase de liquidación. La fase común se abre con la declaración judicial de concurso y se extiende hasta la redacción definitiva del inventario y la lista de acreedores, aunque no existe una resolución judicial que formalmente declare su finalización. En cambio, la apertura de las fases de convenio o de liquidación tiene lugar mediante resolución judicial en forma de auto. Tras la ejecución del convenio o la realización de la liquidación, el procedimiento finaliza con el auto de conclusión del concurso, que el juez dictará una vez que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o una vez finalizada la liquidación. Además, desde la propia declaración de concurso procederá la conclusión del procedimiento por insuficiencia de la masa activa, cuando no siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.

Al lado del concurso de acreedores con dos fases consecutivas, existen concursos en los que la tramitación propiamente dicha se reduce a una sola fase. Así sucede en caso de convenio anticipado. Durante la tramitación de la fase común —y aun antes, en los casos de concurso voluntario—, el deudor sobre el que no pese prohibición legal puede presentar propuesta anticipada de convenio, acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen, según los casos, la quinta o la décima parte del pasivo.

Admitida a trámite esta propuesta, si consigue la adhesión de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario, el convenio podrá ser aprobado por el juez mediante sentencia, sin necesidad de abrir fase de convenio.

Por otro lado, la liquidación puede ser instada por el deudor en cualquier momento del procedimiento. En ese caso, dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación. E, incluso, el deudor puede instar la liquidación en la propia solicitud de declaración de concurso, acompañando un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo. Cuando la apertura de la fase de liquidación se anticipa a la presentación de los llamados textos definitivos de las masas activa y pasiva, la fase común y la fase de liquidación no son sucesivas, aunque, a diferencia

INTRODUCCIÓN



de la tramitación de la propuesta de convenio anticipado, el procedimiento mantiene la separación formal de apertura y tramitación de ambas fases, cada una con las actuaciones respectivas.

Y existen también concursos en los que se suceden tres fases: la fase común, la fase de convenio y la fase de liquidación. Así ocurre: cuando abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna propuesta; cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para poder considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea aprobada por el juez; y cuando se declare la nulidad del convenio o el incumplimiento del aprobado. En estos casos, el juez dictará auto declarando de oficio la apertura de la fase de liquidación, que, en realidad, supone la llamada conversión de la fase de convenio en fase de liquidación y que plantea problemas interpretativos en todos aquellos casos en los que se haya producido un cumplimiento parcial del convenio. También se abrirá la fase de liquidación de modo consecutivo cuando, durante la vigencia del convenio, así lo solicite el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir las obligaciones y los pagos comprometidos con posterioridad a la aprobación de aquél y cuando un acreedor pruebe que concurre alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.

Por lo que respecta a las secciones, para facilitar la tramitación, la Ley ordena la división del procedimiento concursal en secciones, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes. No se trata de una mera decisión de carácter procesal, sino de la continuación de una larga tradición, que se explica por la complejidad del procedimiento concursal, que ha de seguir simultáneamente diferentes caminos. El proceso concursal se divide en seis secciones cuyo contenido está legalmente determinado, con independencia de que se siga la tramitación ordinaria o la abreviada, dentro de cada una de las cuales podrán suscitarse los correspondientes incidentes: Sección primera: Es procesalmente la principal y comprende lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

Sección segunda: Comprende todo lo relativo a la administración concursal: nombramiento, estatuto, rendición de cuentas y, en su caso, responsabilidad de los administradores concursales.

INTRODUCCIÓN

Sección tercera: Comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la masa.

Sección cuarta: Comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado.

Sección quinta: Comprenderá lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada. Se incluirán, por tanto, las actuaciones relativas a la presentación y tramitación de la propuesta de convenio, la celebración de la junta de acreedores, la aprobación del convenio, la declaración de cumplimiento y el ejercicio, en su caso, de las acciones de incumplimiento o de nulidad. En caso de liquidación, no forman parte de esta sección la realización de bienes ni el pago a los acreedores, que integran la sección tercera.

Sección sexta: Es la específica de la calificación del concurso. Esta sección no tiene carácter necesario, ordenándose su formación en la misma resolución judicial que apruebe el convenio con el contenido legalmente previsto o que ordene la apertura de la fase de liquidación.

En fin, el proceso concursal es único. No existen procedimientos distintos por razón de las características del deudor o del solicitante del concurso, por el número de acreedores, por la importancia del activo o del pasivo o por la existencia dentro de ese activo de empresas o establecimientos de singular importancia. En algunos casos existen especialidades, pero se trata de normas especiales dentro de un proceso unitario. Así ocurre, por ejemplo, con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, expediente aplicable únicamente al deudor persona natural.

Así, la Ley Concursal diseña un único procedimiento, aunque, dentro de esa unidad procesal, distingue entre aquel concurso de acreedores que denomina concurso ordinario —o concurso de tramitación ordinaria— y el concurso abreviado —o especialmente simplificado. El procedimiento abreviado constituye una simplificación del proceso concursal y en modo alguno un proceso distinto, cuya razón de ser es el ahorro de tiempo y de dinero que la sus-

INTRODUCCIÓN



tanciación del concurso implica, en beneficio tanto del deudor como de los acreedores. El concurso abreviado puede ser originario, es decir, declarado ya con este carácter, o tener carácter sobrevenido: en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, el juez podrá, de oficio o a instancia de parte, ordenar la conversión de un concurso ordinario en un concurso abreviado, cuando concurran los presupuestos para ello, o viceversa, convertir un concurso abreviado en ordinario cuando compruebe que, en realidad, no existen esos presupuestos. Así, el juez puede aplicar este procedimiento especialmente simplificado, el procedimiento abreviado, cuando concurran los requisitos establecidos legalmente, en donde se diferencian aquellos supuestos en que el juez podrá declararlo y aquellos otros en los que el juez lo aplicará necesariamente. En el primer caso, el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad, para lo que atenderá a diversas circunstancias recogidas en la Ley: menos de cincuenta acreedores; una estimación inicial del pasivo no superior a los cinco millones de euros; y una valoración de los bienes y derechos que no alcance los cinco millones de euros. Si el deudor es una persona natural el juez valorará especialmente si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica y si es administrador de alguna persona jurídica. Y la misma facultad tendrá el juez para aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo. En el segundo caso, el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo. En todo caso, el juez, de oficio, a requerimiento del deudor o de la administración concursal, o de cualquier acreedor, puede en cualquier momento, transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado si se produce una modificación de las circunstancias y atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso.

§1. LEY ORGÁNICA 8/2003, DE 9 DE JULIO, PARA LA REFORMA CONCURSAL, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL (BOE del 10 de julio) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I La reforma concursal exige una modificación muy profunda de la legislación vigente, tanto en su aspecto sustantivo como en el procesal, algunas de cuyas medidas han de tener el rango de ley orgánica. Esta Ley Orgánica recoge aquellas disposiciones de la reforma concursal que, por su naturaleza o por afectar a normas vigentes de ese carácter, requieren dicho rango.

La primera de estas disposiciones se refiere a los derechos fundamentales del deudor. Tradicionalmente, la declaración de insolvencia ha producido efectos sobre la persona del deudor, que incluso podían consistir en el arresto del quebrado. La reforma concursal ha de orientarse, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de atemperar el rigor de esos efectos, suprimir aquéllos de carácter represivo y limitarse a establecer los necesarios desde un punto de vista funcional, en beneficio de la normal tramitación del procedimiento y en la medida en que ésta lo exija, confiriendo al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso, pero es inevitable que en algunos supuestos esos efectos alcancen a derechos fundamentales de la persona del deudor, como son los de libertad, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y libre residencia y circulación por el territorio nacional.

La intervención de las comunicaciones, la imposición del deber de residencia y la entrada en el domicilio son medidas que, tanto en los supuestos de suspensión como en los de intervención del ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado, pueden resultar necesarias para la normal tramitación del procedimiento, pero que siempre ha de adoptar el juez con las debidas garantías y motivando en todo caso la procedencia de la resolución.

Exp. de motivos

§1. LEY ORGÁNICA 8/2003, DE 9 DE JULIO

El arresto domiciliario del concursado ha de contemplarse, además, sólo como medida extrema en aquellos casos en que infrinja el deber de residencia, incumpla la prohibición de ausentarse sin autorización judicial o existan motivos fundados para temer que lo haga.

II El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado.

Mediante la correspondiente modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (nuevo artículo 86 ter), esta atribución de jurisdicción exclusiva y excluyente se incorpora ahora expresamente a las competencias de los juzgados de lo mercantil.

La creación de estos nuevos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil, de cuya necesidad incuestionada se ha hecho eco expresamente el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia firmado el 28 de mayo de 2001, responde a un doble propósito. Por una parte, dar respuesta a la necesidad que plantea la nueva Ley 22/2003 Concursal, que atribuye al juez del concurso el conocimiento de materias pertenecientes a distintas disciplinas jurídicas y que, hasta el día de hoy, estaban asignadas a diferentes órdenes jurisdiccionales, lo que exige del titular del órgano jurisdiccional y del personal al servicio del mismo una preparación especializada.

De otro lado, la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo y su repercusión en las diferentes ramas del ordenamiento aconseja avanzar decididamente en el proceso de la especialización. Con tal finalidad, se encomiendan a los juzgados de lo mercantil otras competencias añadidas a la materia concursal, abriendo con ello un camino de futuro que debe rendir frutos importantes en el proceso de modernización de nuestra Justicia. Interesa

§1. LEY ORGÁNICA 8/2003, DE 9 DE JULIO

Exp. de motivos

añadir en este punto dos aclaraciones importantes. La denominación de estos nuevos juzgados alude a la naturaleza predominante en las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, siendo así que, ni se atribuyen en este momento inicial a los juzgados de lo mercantil todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que extienden su competencia son exclusivamente mercantiles. De hecho, el criterio seguido para esta atribución, dentro del orden jurisdiccional civil, no responde a directrices dogmáticas preestablecidas, sino a un contraste pragmático de las experiencias que han adelantado en nuestra práctica judicial este proceso de especialización que ahora se generaliza. Se parte así de unas bases iniciales prudentes que habrán de desarrollarse progresivamente en los años venideros, de acuerdo con la experiencia que se vaya acumulando.

A mayor abundamiento, con la creación de los juzgados de lo mercantil deben lograrse otros objetivos. En primer lugar, que la totalidad de las materias que se susciten dentro de su jurisdicción sean resueltas por titulares con conocimiento específico y profundo de la materia, lo que ha de facilitar unas resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica. En segundo término, ello ha de contribuir a que esas mismas resoluciones se dicten con mayor celeridad, pues ese mejor conocimiento del juez en la materia se traducirá en una mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios. En tercer lugar, se conseguirá más coherencia y unidad en la labor interpretativa de las normas, siendo posible alcanzar criterios más homogéneos, evitándose resoluciones contradictorias en un ámbito de indudable vocación europea, lo que generará una mayor seguridad jurídica. Por último, la creación de estos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil supondrá una redistribución del trabajo que correlativamente favorecerá el mejor desarrollo de las previsiones de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello, esta especialización debe tener su implantación igualmente en la segunda instancia; para ello bastará que una o varias secciones de Audiencias Provinciales, en función del volumen de trabajo, asuman en exclusiva el conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdicción mercantil, experiencia que como acaba de señalarse, ya ha sido llevada a la práctica en algunas Audiencias. Esta exclusividad contribuirá aún más a la unificación interpretativa de las normas sometidas a su consideración.

Tan importantes reformas implican la necesaria modificación de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. Por un

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lado, será necesaria la creación de algunos nuevos juzgados, especialmente en aquellas capitales de provincia en las que, tanto por ser núcleos en donde los procedimientos concursales son estadísticamente más frecuentes, como por tener atribuido el conocimiento exclusivo de determinadas pretensiones con exclusividad al resto (sedes del Tribunal Superior de Justicia), resulte así conveniente para el adecuado cumplimiento de la función jurisdiccional con respeto a los plazos procesales. Por otro, nada impedirá la mera reconversión de juzgados civiles en estos mercantiles de nueva creación, en aquellas provincias donde, en atención al volumen de asuntos, no sea necesaria la ampliación de la planta; sin perjuicio, además, de que algún juzgado pueda extender su jurisdicción a otra provincia, dentro de una misma Comunidad Autónoma, si eso resulta conveniente en función del volumen de asuntos.

Del mismo modo y por el mismo principio de eficacia y adecuación de medios, y en aquellos casos en que condiciones objetivas así lo aconsejen, se podrán establecer juzgados de lo mercantil en poblaciones distintas a la capital de provincia.

Al Consejo General del Poder Judicial corresponderá una selección y preparación rigurosa de los jueces que vayan a ocupar este tipo de órganos jurisdiccionales, a cuyo fin se prevé un sistema de especialización preferente en el que se deberán superar pruebas tendentes a acreditar un conocimiento específico de la materia.

III La presente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite también dar efectivo cumplimiento a las previsiones del Reglamento (CE) Reglamento (CE) número 40/1994, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la Marca Comunitaria, cuyo artículo 91 obliga a cada Estado miembro a designar en su territorio un número tan limitado como fuese posible de Tribunales nacionales de primera y de segunda instancia, denominados «Tribunales de marcas comunitarias», encargados de desempeñar las funciones que en el citado reglamento se establecen.

La opción que mayores ventajas presenta y que mejor se ajusta a las indicaciones de la referida normativa es la de designar a los juzgados de lo mercantil y a la sección correspondiente de la Audiencia Provincial de Alicante como tribunales de marcas comunitarias en España, en primera y segunda instancia,

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respectivamente, extendiendo su jurisdicción —a estos exclusivos efectos— a todo el territorio nacional. Es en Alicante precisamente donde tiene su sede la Oficina de armonización del mercado interior (OAMI), cuya misión principal es la promoción y administración de las marcas, dibujos y modelos en el ámbito de la Unión Europea, labor en la que comparte con las jurisdicciones de los Estados de la Unión Europea la tarea de decidir acerca de las solicitudes de invalidación de estos títulos con posterioridad a su registro. El hecho de que Tribunales y Oficina tengan su sede en la misma ciudad permitirá optimizar mejor los recursos, así como garantizar agilidad y rapidez en las comunicaciones entre ambos, además de insertar la labor de estos nuevos órganos jurisdiccionales en un contexto en el que, desde hace años, vienen ya trabajando profesionales especializados en esta materia.

Con la reforma también se da cumplimiento a las previsiones del Reglamento (CEE) núm. 12/2003, del Consejo de la Unión Europea, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, para lo que se atribuye a los nuevos juzgados de lo mercantil la competencia para conocer de los litigios en que se apliquen dichos preceptos.

Artículo 1. Efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concur­ sado 1. Desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario, a instancias del legitimado para instarlo, o desde la declaración de concurso, de oficio o a instancia de cualquier interesado, y tanto en los casos de suspensión como en los de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, el juez podrá acordar en cualquier estado del procedimiento las siguientes medidas: 1ª La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso.

2ª El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario.

3ª La entrada en el domicilio del deudor y su registro.

2. Si se tratare del concurso de una persona jurídica, las medidas previstas en el apartado anterior podrán acordarse también respecto de todos o alguno