Autores por orden de aparición:
Antonio Panizo García Marta Chamorro Oter María Bueyo Díez Jalón Sara Izquierdo Pérez F. Javier Fuertes López Beatriz Montes Sebastián José Miguel Beltrán Castellanos Luis Manent Alonso Yago Fernández Badía María Fernández Gonzalo Francisco García Gómez de Mercado Inmaculada de la Fuente Cabero
978-84-1336-658-6
Santiago González-Varas Ibáñez Leopoldo J. Gómez Zamora Ramón Terol Gómez Alberto Palomar Olmeda Jesús Mª Royo Crespo Ana María Barrachina Andrés Víctor Manuel España Alba Manuel Luis Pérez García Lourdes Morate Martín Francisco Javier Móner González Cristina Recarte Llorens Francisco Javier Durán García
Director: Enrique Ortega Burgos
Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.
DERECHO ADMINISTRATIVO
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Derecho Administrativo Director: Enrique Ortega Burgos Coordinadores: Ramón Terol Gómez Alberto Palomar Olmeda Luis Moll Fernández-Fígares Federico Pastor Ruiz Pedro Rubio Escobar Pedro González Torroba Santiago González-Varas Ibáñez Plácido Molina Serrano
DERECHO ADMINISTRATIVO 2020
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier
de
Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López
y
López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO ADMINISTRATIVO 2020
ENRIQUE ORTEGA BURGOS Director
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección dirigida por:
Enrique Ortega Burgos
© ENRIQUE ORTEGA BURGOS (Director) y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-659-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Coordinadores Ramón Terol Gómez
Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Alicante
Alberto Palomar Olmeda
Profesor Titular de Derecho Administrativo (acreditado) Magistrado (E.v) Socio de Broseta
Luis Moll Fernández-Fígares Letrado de la Comunidad de Madrid Presidente Consejo Superior de Letrados
Federico Pastor Ruiz
Abogado del Estado. Ministerio de Hacienda
Pedro Rubio Escobar
Socio de ONTIER Responsable de Derecho Público Profesor de Derecho Administrativo en la UNED, miembro del Claustro Académico del Instituto de la Empresa (IE), y profesor de Derecho Procesal en la Universidad San Pablo-CEU
Pedro González Torroba
Abogado y Economista Doctor en Derecho. Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Profesor asociado de Derecho Administrativo en la UAM. Profesor en Deusto BS
Santiago González-Varas Ibáñez
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante
Plácido Molina Serrano
Abogado Director departamento Collection. Cuatrecasas
Índice CONTRATACIÓN Algunas cuestiones a la luz de la nueva ley de contratos del sector público:.............. 15 Antonio Panizo García Abogado del Estado-Jefe del Ministerio de Política Territorial y Función pública. Letrado de la Junta de Castilla y León, en excedencia. CDSRP
La incorporación del BIM en la contratación pública en España............................. 39 Marta Chamorro Oter Abogado del Estado, Abogacía del Estado en Madrid
Algunas cuestiones prácticas planteadas por la Ley de Contratos del Sector Público en la preparación y adjudicación de los contratos tras su primer año de vigencia.... 59 María Bueyo Díez Jalón Abogada del Estado-Jefe en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación Ponente del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
Responsabilidad extracontractual de los poderes adjudicadores en caso de vulneración de las normas del procedimiento de contratación. Sentencia del TGUE del 28 de febrero de 2018 en el asunto T-292/2015 VAKAKIS vs Commision.................. 83 Sara Izquierdo Pérez Experto Nacional Destacado Comisión Europea
Los contratos menores o como volver a la casilla de salida....................................... 105 F. Javier Fuertes López Doctor en Derecho. Magistrado suplente
Los contratos de servicios de actividades docentes ¿supuestos de exclusión?............ 125 Beatriz Montes Sebastián Abogada - Master de Contratación Pública
La contratación pública socialmente responsable..................................................... 143 José Miguel Beltrán Castellanos Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante
El personal “a extinguir”: relato del origen de una puerta trasera en el acceso al empleo en el sector público de la Generalitat Valenciana.................................... 167 Luis Manent Alonso Abogado de la Generalitat Valenciana Letrado del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana
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Índice
ADMINISTRATIVO GENERAL Blockchain y Administración Pública..................................................................... 201 Yago Fernández Badía Abogado del Estado Adjunto Ministerio de Justicia-Gabinete Abogado General del Estado
Seguridad de las redes y sistemas de información (RD-Ley 12/2018)..................... 221 María Fernández Gonzalo Abogada del Estado Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña
La nulidad de los planes urbanísticos y su posible modulación................................. 239 Francisco García Gómez de Mercado Abogado del Estado. Abogado
La nulidad del acto administrativo.......................................................................... 271 Inmaculada de la Fuente Cabero Abogada y doctora europea
Delimitación de la Jurisdicción Civil y Contencioso-Administrativa....................... 289 Santiago González-Varas Ibáñez Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante
La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en accidentes de tráfico por atropello de especies cinegéticas....................................................... 309 Leopoldo J. Gómez Zamora Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Secretario General del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas
El riesgo cierto de prescripción de la infracción administrativa. Sábado inhábil, notificación electrónica y plazos máximos de resolución de procedimientos sancionadores................................................................................................... 347 Ramón Terol Gómez Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Alicante
La colegiación de oficio de quienes, sin estar colegiados, ejercen profesiones colegiadas. Comentario a la STS de 16 de julio de 2018.......................................... 371 Alberto Palomar Olmeda Profesor Titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (E.V.). Abogado. Socio de Broseta
La ejecución de sentencias en la expropiación forzosa: la imposibilidad de restitución “in natura” de los bienes expropiados................................................................ 389 Jesús Mª Royo Crespo Letrado-Asesor de la Diputación Provincial de Zaragoza Presidente de la Asociación de Letrados de Entidades Locales de España
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Índice
DERECHO LOCAL El Estatuto de los miembros del Órgano para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas en los municipios de gran población (OREA)......... 405 Ana María Barrachina Andrés Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Alicante
Blockchain, la tecnología del bitcoin y las criptodivisas, el futuro del derecho administrativo local.................................................................................................. 431 Víctor Manuel España Alba Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Benamocarra (Málaga). Doctor en Derecho. Investigador de la UGR. Abogado
Nuevos retos de la potestad normativa local: buena regulación, planificación y evaluación normativa............................................................................................. 445 Manuel Luis Pérez García Doctor en Derecho. Subdirector adjunto Asesoría Jurídica del Tribunal de Cuentas (Departamento 4º). Letrado consistorial del Ayuntamiento de Barcelona
Novedades en la función pública local. Hacia la plena equiparación de derechos entre trabajadores fijos y temporales........................................................................... 463 Lourdes Morate Martín Letrada Consistorial del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo. Académica de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Asturiana. Académica Correspondiente RAJYLE
DERECHO AUTONÓMICO La expropiación por Ministerio de la Ley: el cálculo de la edificabilidad media....... 487 Francisco Javier Móner González Doctor en Derecho Letrado del Ayuntamiento de Valencia
La aplicabilidad, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, del artículo 326.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, relativo a la composición de las mesas de contratación......................................................... 507 Cristina Recarte Llorens Letrada Jefe de la Consejería de Transportes,Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid
La suficiencia de medios en la Ley 3/2019, de 22 de enero, de garantía de la autonomía municipal de Extremadura..................................................................... 525 Francisco Javier Durán García Doctor en Derecho por ICADE - Universidad Pontificia Comillas (Madrid) Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Villafranca de los Barros
CONTRATACIÓN
Algunas cuestiones a la luz de la nueva ley de contratos del sector público: Efectos de las notificaciones en papel, ofertas anormalmente bajas, concepto de servicios de carácter intelectual, el índice de saciedad en las fórmulas de valoración económica, recurso especial contra los actos de trámite Antonio Panizo García Abogado del Estado-Jefe del Ministerio de Política Territorial y Función pública. Letrado de la Junta de Castilla y León, en excedencia. CDSRP
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EFECTOS DE LAS NOTIFICACIONES EN PAPEL. 3. OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS. 3.1. Ofertas anormalmente bajas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 3.2. Ofertas anormalmente bajas en la nueva Ley de Contratos del Sector Público. 3.3. Cumplimiento de los Convenios Colectivos. 4. CONCEPTO DE SERVICIOS DE CARÁCTER INTELECTUAL. 5. EL ÍNDICE DE SACIEDAD EN LAS FÓRMULAS DE VALORACIÓN ECONÓMICA. 6. RECURSO ESPECIAL CONTRA LOS ACTOS DE TRÁMITE.
1. INTRODUCCIÓN En este artículo me referiré a diversas cuestiones que se han planteado en la aplicación de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) y que inciden en la labor de revisión del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC): la obligación de notificaciones electrónicas en el ámbito contractual y su incidencia en el cómputo del plazo de recurso especial en materia de contratación; el régimen de las ofertas anormalmente bajas y las incidencias de la nueva regulación de la LCSP en la doctrina sentada por el TACRC en aplicación del antecedente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP); el concepto de servicios de carácter intelectual y su delimitación a efectos del artículo 145.3, de la LCSP; el denominado “índice de saciedad”, la admisibilidad de su empleo en criterios de valoración conforme al criterio actual del TACRC; y, en fin, la recurribilidad del acto de adjudicación si previamente se han notificado actos de trámite que podrían haberse recurrido.
2. EFECTOS DE LAS NOTIFICACIONES EN PAPEL Nos referimos aquí al efecto sobre el cómputo para la interposición del recurso especial en materia de contratos cuando se produce una notificación del acto recurrible en papel. El artículo 50.1 de la LCSP se ocupa del cómputo del plazo de quince días hábiles para la interposición del recurso especial en materia de contratación, fijando en su letra d) que cuando se interponga el recurso contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento. Es de señalar que el mismo criterio se aplica, con carácter residual, en virtud de la letra g) del mismo apartado y artículo cuando el recurso de
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Antonio Panizo García
interponga contra los actos no previstos expresamente el dicho apartado y artículo. No nos referiremos pues a los demás supuestos de cómputo para la interposición del recurso recogidos en las letras a), b), c), e) y f ) del artículo 50.1 de la LCSP, bien porque el inicio del cómputo se fija no en una notificación sino en una publicación —el anuncio de licitación, los pliegos y demás documentos contractuales, modificaciones de contratos y los encargos a medio propio—, bien por tener una regla peculiar que examinaremos con más detalle al final de este artículo —actos de tramite susceptibles de impugnación separada—. El artículo 50.1, d) y g) se remite a la regulación de la notificación en la disposición adicional decimoquinta de la propia LCSP. El apartado 1 de dicha disposición adicional de la LCSP, prevé que las notificaciones se hagan de forma electrónica mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica, y que los plazos se computaran desde la fecha de envío de la notificación o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado. Establece como regla especial, que el requisito de publicidad en el perfil de contratante no resultará aplicable a las notificaciones practicadas con motivo del procedimiento de recurso especial por los órganos competentes para su resolución, computando los plazos desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica. La LCSP no prevé pues la notificación por medios distintos de los electrónicos o en papel, pues en el ámbito especial de los procedimientos contractuales, que se rigen por la LCSP y solo subsidiariamente por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), conforme establece la disposición final cuarta, apartado 1, de la LCSP, es obligatoria la notificación electrónica. El problema es fijar la forma de actuación cuando el órgano de contratación, incumpliendo la obligación impuesta por la disposición adicional
Algunas cuestiones a la luz de la nueva ley de contratos del sector público
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decimoquinta de la LCSP, notifica la adjudicación en papel, lo que no es infrecuente dado que la obligatoriedad del empleo de medios electrónicos por todas las Administraciones no ha ido acompañado de la dotación de esos medios —en particular en la entidades locales aunque no solo—, y que los hábitos administrativos son renuentes a las innovaciones. Por lo pronto señalar que en nuestro ordenamiento no han desaparecido las notificaciones efectuadas en forma distinta a la electrónica. La LPACAP recoge lo que se ha venido denominando “la isla electrónica” o, lo que es lo mismo, el derecho de los administrados que son personas físicas a elegir relacionarse o no por medios electrónicos con la Administración. Conforme dispone el artículo 14 de la LPACAP, están obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica; quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones públicas en ejercicio de dicha actividad profesional, colectivo en que están incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles; quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración; los empleados de las Administraciones públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público; y para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios, así se imponga reglamentariamente. Tratándose de la generalidad de las personas físicas, estas pueden elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones públicas, para el ejercicio de sus derechos y obligaciones, a través de medios electrónicos o no, y el medio elegido por la persona física para comunicarse con las Administraciones públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. Es por ello que la LPACAP regula tanto la notificación por medios electrónicos como en papel (artículos 40 a 44), en cualquier caso, la regla general en nuestro derecho es que las notificaciones —sean por medios electrónicos
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Antonio Panizo García
o en papel— solo producen efecto desde su recepción y, por tanto, conocimiento por el interesado, regla que está ligada al derecho fundamental de defensa consagrado por el artículo 24 de nuestra Constitución. Es una peculiaridad en nuestro derecho que una notificación produzca efectos para los interesados no desde su recepción por ellos sino desde su envió por el órgano de contratación, singularidad que viene amparada en lo que al recurso especial en materia de contratación se refiere por las exigencias de celeridad y eficacia del medio impugnatorio exigidas por las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, modificadas por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007. Existe una evidente dificultad de engarce con nuestro derecho de la peculiaridad dimanantes de las Directivas, al hacer coincidir el inicio del cómputo del plazo de interposición del recurso no con la entrega (y por tanto evidencia cierta de conocimiento del acto notificado) sino con la remisión, dificultad de enlace por cuanto la peculiaridad afecta al derecho de defensa, lo que ha dado lugar a la matización recogida en el artículo 19.6 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante RPER), al establecer que “cuando resulte acreditada la imposibilidad de que el interesado haya recibido la notificación del acuerdo de adjudicación antes de transcurridos quince días hábiles desde su remisión, el plazo para la interposición del recurso comenzará a contar a partir de la fecha en que efectivamente la hubiera recibido”. Volviendo al tema que nos ocupa, de cómo hemos de tratar una notificación en papel de una adjudicación contractual, primero señalar que la obligación impuesta por la disposición adicional decimoquinta de la LCSP de que las notificaciones se realicen por medios electrónicos y no en papel, no lleva aparejada una sanción específica, debiendo pues examinar el incumplimiento de la obligación de uso de medios electrónico de acuerdo con las reglas generales de la LPACAP. A mi juicio, si incumpliendo la LCSP se notifica en papel y no electrónicamente la vulneración legal no es un vicio invalidante de la notificación,