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Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 38/ Abril 2011 Índice

ARTÍCULOS – Protección de las variedades hortofrutícolas. El pre-uso en las obtenciones vegetales, por Joaquín Femenía Torres ...........................................................................................................................

– El documento de voluntades anticipadas. Problemas de eficacia social de la norma y propuestas de solución, por David Guillem-Tatay ..........................................................................................

– Argumentos fiscales, administrativos y civiles para oponerse a la tributación de las hipotecas unilaterales en garantía de deudas frente a la AEAT, por Rafael Rivas Andrés ..........................

– El nuevo régimen de la Función Pública Valenciana, por Javier Pinazo Hernandis ...................

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JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones de interés, seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ..

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques .................................................................................

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DERECHO TRIBUTARIO – Resoluciones judiciales de actualidad, seleccionadas y glosadas por José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno ................................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES HORTOFRUTÍCOLAS. EL PRE-USO EN LAS OBTENCIONES VEGETALES Joaquín Femenía Torres Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 4 de Gandía

SUMARIO: I. PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES Y OBTENCIONES VEGETALES. INTRODUCCIÓN: 1. Fines y objetivos. 2. Disposiciones legales en materia de protección de las variedades hortofrutícolas. 3. Requisitos para la concesión de un título de obtención vegetal.

II. CONTENIDO DE LA PROTECCIÓN: 1. Derechos. 2. Licencias de explotación. 3. Efecto constitutivo del título de protección. 4. Limitaciones. III. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LAS VARIADES Y OBTENCIONES VEGETALES: 1. De índole civil. 2. De índole penal. IV. LA ESPECÍFICA PROBLEMÁTICA DEL “PREUSO” EN LAS OBTENCIONES VEGETALES: 1. Introducción. 2. Supuestos de “preuso”. A) Actos sujetos a la concesión de una licencia de explotación. B) Actos ejecutados entre la fecha de publicación de la solicitud y la de concesión del título de obtención vegetal. C) Actos ejecutados con anterioridad a la fecha de publicación de la solicitud. V. ANÁLOGÍAS Y DIFERENCIAS DEL“PREUSO” CON LAS PATENTES.

RESUMEN En el presente trabajo se analiza la situación de “preuso” de la que pueden disfrutar terceras personas ajenas al futuro titular respecto de una determinada variedad vegetal que, posteriormente a ese uso, haya obtenido el correspondiente título de protección, y de manera más minuciosa las consecuencias jurídicas de dicha situación; siendo consciente que el estudio de esta materia, si se ha caracterizado por algo, a diferencia del resto de las demás “propiedades especiales”, lo ha sido por su ausencia, configurándose las obtenciones vegetales, y permítaseme la expresión, como la propiedad especial olvidada por la doctrina científica, o abordada defectuosamente, al desconocer sus especialidades, a través de criterios estereotipados propios de las invenciones industriales.

Pero previamente y en aras a una mejor comprensión de la materia abordaré, a modo de introducción, el régimen jurídico que comporta el reconocimiento de todo título de obtención vegetal, con los fines y objetivos perseguidos a través de la normativa que regula dicha materia, la legislación aplicable, los requisitos legalmente exigidos para la concesión de un título de obtención vegetal, los derechos y prerrogativas que conlleva su concesión, y las consecuencias de su vulneración; abordando finalmente el indicado “preuso”, comparándolo con el previsto en la Ley de Patentes para las invenciones industriales.

I. PROTECCIÓN DE LAS VARIEDADES Y OBTENCIONES VEGETALES. INTRODUCCIÓN 1. Fines y objetivos A lo largo de la historia el campo agrícola ha ido experimentando avances a través de la aplicación de nuevas técnicas derivadas de la biotecnología e ingeniería, esenciales para garantizar la continuidad de la actividad agraria, traduciéndose en la práctica en un incremento en la obtención de nuevas variedades vegetales, que ha demandando una serie de soluciones jurídicas ante los retos que dichas innovaciones crean para la vida diaria, dando lugar a la promulgación de disposiciones legales sobre la materia.

Dicha normativa legal ha buscado reforzar la situación jurídica de los obtentores protegiéndoles, con la finalidad de potenciar y premiar la investigación científica en el campo agrario, conforme a la máxima de que no existe mejor estímulo, cualquiera que sea la actividad humana que se pretenda desarrollar, que las expectativas de beneficio procedentes de la explotación de la variedad que se obtenga.

La realidad nos muestra que las inversiones en nuevas tecnologías se ven alentadas cuando los beneficios de las innovaciones derivadas de aquellas inciden sobre las personas que las han llevado a cabo, como contrapartida al tiempo y trabajo sacrificados para alcanzarlos. Esta ha sido la política seguida en los distintos campos de las conocidas “propiedades especiales”; traduciéndose en materia de patentes en un sistema de protección concedido al titular frente a terceros, impidiendo a estos durante 20 años la explotación de la correspondiente patente industrial; pero también se ha extendido a los demás supuestos, ya a través del copyright a favor de las creaciones artísticas y literarias, con una duración de 70 años; ya mediante la protección permanente en materia de marcas.

Por lo que respecta al campo de las obtenciones vegetales como especie integrada dentro del género de las “propiedades especiales”, esas prerrogativas se han reflejado en la

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regulación precisa de las facultades que el correspondiente título de obtención vegetal va a conllevar para su titular y su duración en el tiempo, convirtiendo la investigación en el campo agrícola en un negocio rentable, sin olvidar el contrapeso y las limitaciones que, a favor de los poderes públicos y en aras al interés general, dichas disposiciones legales reconocen frente a los derechos del obtentor.

En materia de obtenciones vegetales tal protección se traducirá en el reconocimiento, a favor de su titular, de una facultad de explotación en exclusiva de la concreta variedad por un periodo de tiempo de 25 años, que se amplía a 30 años en caso de variedades de vid y especies arbóreas.

Esta protección se ceñirá, como objeto de la patente, al material vegetal reproductor o de multiplicación, o como lo designa el Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la Protección Comunitaria de las Obtenciones Vegetales, a los “componentes de una variedad”, extendiéndose de manera excepcional, y siempre que se cumplan las condiciones legales previstas al respecto, al producto de la cosecha o fruto, alcanzando incluso a sus derivados a través de un necesario desarrollo reglamentario.

El obtentor consecuentemente tendrá derecho a exigir de todo tercero el pago de un canon o royalty, a cambio de la concesión de una licencia que autorizará la realización de actos de multiplicación, de modo y manera que el material vegetal reproductor utilizado no va a generar más derechos para el obtentor sino cuando vuelva a ser multiplicado o reproducido, agotándose su derecho cuando ese material reproductor o de multiplicación de la variedad, cuyo título de protección tenga concedido, se haya vendido o comercializado, no pudiendo exigir ningún tipo de royalty por el fruto recolectado, ya que el material cosechado no estará sujeto a dicha facultad de autorización al no ser susceptible de licencia alguna tal y como dispone la legislación aplicable.

2. Disposiciones legales en materia de protección de las variedades hortofrutícolas La cuestión relativa a la protección de las variedades hortofrutícolas no es nueva. Ya en la década de los 70 se publicó una normativa interna española, la Ley 12/1975 de 12 de marzo de Protección de Obtenciones Vegetales que, junto con el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1961, aprobado por la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, y el Acta Adicional del mismo de 10 de noviembre de 1972 —ambos suscritos y ratificados por España mediante Instrumento de Adhesión de 31 de marzo de 1980—, delimitaban el sistema de protección de los obtentores en materia de vegetales.

La Ley 12/1975 que perseguía la integración de España en la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, en la práctica resultó inoperante, ya que el sistema de protección de los derechos del obtentor recogido en la misma se manifestó endeble al permitir la protección, a través del sistema de patentes, de aquellas variedades de especies vegetales que no tuviesen abierto el registro, lo que conllevó que los investigadores acudiesen al sistema de protección ya conocido, el de patentes, frente al innovador que introducía aquella ley, impidiendo que el derecho del obtentor reconocido en ella se extendiese a nuevas especies vegetales.

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Así mismo la Ley 12/1975 limitó el derecho del obtentor al material vegetal reproductor o de multiplicación, impidiendo incluso que excepcionalmente se extendiese tanto al producto de la cosecha como a los productos fabricados o derivados directamente del mismo; regulando a su vez de manera extensa, y contrariamente a las limitaciones establecidas en el mencionado Convenio Internacional de 2 de diciembre de 1961, el derecho de “excepción del agricultor”, posibilitando en su artículo 5 que todo agricultor pudiese libremente utilizar, en su propia explotación, las semillas u otros materiales vegetales de reproducción derivados de su cosecha, al entender que con esa conducta no se vulneraba el derecho del obtentor.

A consecuencia de estos problemas la Ley 12/1975 se mostró desde su inicio insuficiente e inoperante, demandando su inmediata novación, y más aun con las revisiones introducidas a través del Convenio de 19 de marzo de 1991 en el Convenio Internacional para la Protección de Variedades Vegetales de 1961, que comportaron una serie de novedades tendentes a reforzar los derechos del obtentor, extendiendo excepcionalmente al producto final la protección que se reconocía al material vegetal reproductor, regulando la protección provisional de la obtención vegetal; sin olvidar que estando España integrada en la Unión Europea, la fecundidad legislativa emanada de la misma necesariamente iba a tener su reflejo en materia de obtenciones vegetales, como así aconteció con la publicación del Reglamento (CE) 2.100/94, del Consejo, de 27 de julio relativo a la Protección Comunitaria de las Obtenciones Vegetales, en el que se plasmaron las importantes novedades introducidas por el nuevo Convenio Internacional para la Protección de Variedades vegetales de 19 de marzo de 1991.

Siendo el reseñado Reglamento (CE) nº 2100/94 de obligado cumplimiento en España como estado miembro de la Unión, y reconociendo en su artículo 3 el derecho de los estados miembros de la Unión Europea a conceder derechos de explotación de carácter nacional sobre las variedades vegetales, si bien prohibiendo de manera expresa la doble titularidad de derechos nacionales y comunitarios, dejando con ello abierta la posibilidad de una reglamentación interna, el legislador español hizo uso de dicha prerrogativa, dando lugar a la actual Ley 3/2000 de 7 de enero de Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales, disposición legal que ha sido desarrollada a través del Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales, aprobado por Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre.

Esta variedad de disposiciones legales han dado lugar a la coexistencia de tres sistemas de protección en materia de obtención vegetal. El primero que viene determinado por una combinación de la Ley 12/1975 y la Ley 3/2000, de aplicación a los títulos concedidos conforme a la primera de las mencionadas disposiciones legales, y solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta última; un segundo sistema que vendría configurado exclusivamente a través de las disposiciones contenidas en la Ley 3/2000, y su reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre; y finalmente un tercer sistema regulado a través del Reglamento (CE) 2.100/94, del Consejo, de 27 de julio.

Por tanto junto al sistema comunitario de protección de variedades vegetales coexisten otros tantos sistemas nacionales de protección de variedades vegetales (23 de los 27 Estados Miembros de la Unión Europea han desarrollado un sistema nacional), dualidad que facilita a los obtentores elegir bien por un sistema de protección válido en todo el territorio de la Unión Europea, o decantarse por la protección más limitada de cada Estado Miembro; estando tanto el sistema comunitario como el español dirigidos por sendas oficinas, la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales que viene configurada en el Reglamento (CE) nº 2100/94 como una agencia con personalidad jurídica, descentralizada de la Unión Europea, con su propio 8 JOAQUÍN FEMENÍA TORRES

estatuto, y con un sistema de autofinanciación; y la Oficina Española de Variedades Vegetales integrada en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino a través de la Secretaría de Estado de Medio Rural y Agua, Dirección General de Recursos Agrícolas y Ganaderos.

Consecuentemente la aplicación del Reglamento (CE) o de la Ley 3/2.000, dependerá según la correspondiente variedad vegetal esté protegida por una u otra disposición legal, y que el título haya sido otorgado por la Oficina Española o por la Comunitaria, prohibiéndose expresamente en el artículo 92.1 del Reglamento (CE) la doble titularidad de derechos, mostrándonos la realidad jurídica que ambas disposiciones, salvo muy contadas excepciones, participan de una regulación casi idéntica.

3. Requisitos para la concesión de un título de obtención vegetal Tanto si se acude al Reglamento (CE) 2.100/94, como a la Ley 3/2000, o al Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 19 de marzo de 1991, se entenderán como tales aquellas variedades que sean nuevas, distintas, homogéneas y estables, características todas ellas definidas en las indicadas disposiciones, cuyo reconocimiento se configura como una potestad de la administración europea o estatal competente a la que acuda el pretendido obtentor.

Siguiendo el Reglamento (CE) 2.100/94 de 27 de julio, el carácter distintivo de la variedad vegetal vendrá dado por la expresión de las características resultantes de un genotipo en particular o de una combinación de genotipos, de cualquier otra variedad cuya existencia sea notoria en la fecha de depósito de la solicitud, determinada de conformidad con el artículo 51 de la indicada disposición legal. En cuanto al requisito de la novedad, según el artículo 10 del reseñado Reglamento, se identificará por la ausencia, en la fecha de presentación de la correspondiente solicitud ante la Oficina, de venta o cesión a terceros, bien sea por el obtentor o por terceras personas con su consentimiento, de los componentes de la variedad en los plazos que el precepto determina. El requisito relativo a la homogeneidad se dará cuando, hecha la abstracción de las variaciones que cabe esperar de las características específicas de su propagación, la variedad presente uniformidad suficiente en la expresión de las características de la misma incluidas en el examen de su carácter distintivo así como aquellas que se utilicen en la descripción de variedad. Finalmente se apreciará la estabilidad cuando, tras una propagación reiterada o de un ciclo de propagación particular, no sufran alteración alguna las características empleadas para su descripción.

Una vez se obtenga la nueva variedad sobre la que se quiera instar la concesión de un título de obtención vegetal, va a ser sometida a una serie de exámenes para determinar si es merecedora de ese derecho de protección; siendo sometida a un estudio de su genotipo, a realizar por técnicos en la materia, entendiendo insuficientes para el reconocimiento del estatus de variedad u obtención vegetal susceptible de protección, los exámenes basados exclusivamente en criterios fenotípicos que atiendan tan sólo a características morfológicas de la variedad, a saber, color, densidad, y otras manifestaciones externas como pudiera ser la resistencia a una determinada plaga, o épocas del año en la que ésta pueda desarrollarse, al resultar esos caracteres externos ajenos al criterio legal de distinción previsto en el artículo 7 del Reglamento (CE), que inexorablemente tiende al genotipo y no al fenotipo de toda variedad vegetal; considerándose, tal y como he indicado, que una variedad presenta un carácter distintivo si es posible diferenciarla claramente, por la expresión de las características REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9

resultantes de un genotipo particular o de una combinación de genotipos, de cualquier otra variedad cuya existencia sea notoria en la fecha del depósito de la solicitud.

Si tras un primer examen la correspondiente Oficina de Variedades Vegetales no advierte ningún impedimento para la concesión de la protección de obtención vegetal, velará por la realización de un examen técnico tendente a verificar las condiciones legalmente exigidas para la concesión del título. Estos estudios culminarán con un informe técnico final en el que se indicará si esa variedad reúne los requisitos anteriormente señalados, y por tanto es acreedora de la concesión del título de obtención a conceder por la respectiva Oficina de Variedades Vegetales.

II. CONTENIDO DE LA PROTECCIÓN Como consecuencia de la concesión de un título de protección de una variedad vegetal, el obtentor adquiere un derecho de uso, que se traducirá en la necesidad de su previa autorización para que terceros ajenos al mismo puedan realizar determinados actos sobre el material de reproducción o multiplicación de la concreta variedad vegetal que impliquen un uso de la misma.

Pero para la comprensión tanto de esa facultad de uso que conlleva la concesión del título, como la necesidad de aquella previa autorización del titular que terceras personas necesitan para la realización de determinados actos inherentes a dicho uso, es necesario que se efectúe una aclaración en el sentido de entender que tal protección conllevará una tenencia exclusiva, pero limitada en el tiempo, de los derechos de explotación de la variedad vegetal, uso del que hasta el momento de la concesión del título no podía disfrutar el obtentor sino compartiéndolo con las demás personas al pertenecer dicha variedad, como cualquier otra no protegida, al dominio público.

Sobre este extremo se ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de marzo de 2.004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Se trata de un recurso contencioso administrativo interpuesto por una entidad que, previa solicitud dirigida a la administración española para la expedición de un certificado de acto presunto a los efectos de la inscripción de una variedad vegetal, no obtuvo respuesta expresa, y que ante esta falta de resolución consideró que el silencio administrativo era positivo, instando la solicitud de título de Obtención Vegetal y su correspondiente inscripción; solicitud e inscripción que le fueron denegadas respectivamente por el Ministerio de Agricultura y Pesca, y por el Registro de Variedades Protegidas, señalando que no había obtenido el mencionado certificado de acto presunto. Esta última resolución administrativa es la que se recurrió, en primer lugar ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso en Sentencia de 18 de julio de 2.001, resolución que, a su vez, fue impugnada en casación ante el Tribunal Supremo, dando lugar a la mencionada Sentencia de 11 de marzo de 2.004. Y es esta Sentencia la que contiene una manifestación, que vamos a reproducir, según la cual el silencio administrativo no podía entenderse, como pretendía la recurrente, como positivo, sino en sentido negativo, desestimatorio “por no haber un derecho preexistente y tratarse de transferencia de facultades relativas al dominio público, todo ello de acuerdo con el artículo 43.2.b de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”), al señalar en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Segundo que:

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“Esta pretensión no se acoge y sí por el contrario la formulada de adverso por el Abogado del Estado. La Sala a quo mantiene que se está ante un supuesto de propiedades especiales, pues los materiales vegetales presentes en la naturaleza son de dominio público, y la actividad de mejora de las semillas por los particulares puede otorgarles una propiedad respecto a los derechos de explotación limitada en el tiempo y adquirida si quien consigue el título de obtentor solicita y consigue la inscripción en el Registro de Variedades Protegidas. Entonces adquiere la condición de titular de un derecho exclusivo a la explotación de la variedad vegetal, aunque sometido a ciertas condiciones y como se ha dicho limitado en el tiempo”.

1. Derechos Concedido el título de obtención vegetal, para delimitar su contenido se tendrá que acudir al Reglamento (CE) 2.100/94, así como a la Ley 3/2.000, disposiciones legales que indicarán, siguiendo lo dispuesto en el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 19 de marzo de 1.991, aquellos actos que necesitarán de la previa autorización del obtentor para que puedan sean ejecutados, sobre el material de reproducción o de multiplicación de la variedad vegetal protegida, por terceras personas ajenas al mismo.

Esos actos vienen descritos de manera taxativa, y a modo de “numerus clausus” en el artículo 14.1.a) del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, en el artículo 13 del Reglamento (CE) 2.100/94, y en el artículo 12 de la Ley 3/2.000.

Siguiendo por ejemplo el artículo 13 del Reglamento (CE) 2.100/94, se dispone que: “1. La protección comunitaria de las obtenciones vegetales tiene el efecto de reservar al titular o a los titulares de una protección comunitaria de obtención vegetal, denominados en lo sucesivo ‘el titular‘, el derecho de llevar a cabo respecto de la variedad las operaciones a que se refiere el apartado 2.”

Señalando dicho apartado 2 que: “2. sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 15 y 16, se requerirá la autorización del titular para la ejecución de las operaciones siguientes con componentes de una variedad o material cosechado de la variedad en cuestión, todo ello, denominado en los sucesivo ‘material‘: a) producción o reproducción (multiplicación); b) acondicionamiento con vistas a la propagación; c) puesta en venta; d) venta u otro tipo de comercialización; e) exportación de la Comunidad; f) importación a la Comunidad; g) almacenamiento con vista a cualquiera de los objetivos anteriores [letras a) a f)]” De la redacción del reproducido nº 2 del artículo 13 del Reglamento (CE) se desprende que la concesión del título conllevará el reconocimiento, a favor de su titular, de la facultad de exigir, previamente a la realización por un tercero de alguno de los actos taxativamente expresados en el mismo, ejecutados sobre el material vegetal reproductor, una autorización o licencia, ya sea gratuitamente o a mediante del pago de un royalty o canon.

Pero esa protección ¿también se extenderá al material cosechado o fruto?, porque lo normal será, al ser inherente a todo vegetal, que las correspondientes plantas sobre las que se haya realizado alguno de esos actos de reproducción con material vegetal a través de un injerto, o aquellas otras que nazcan de una semilla, produzcan frutos, como algo inherente y consustancial a su naturaleza. La respuesta ha de ser afirmativa, alcanzando incluso a través del correspondiente desarrollo reglamentario al producto obtenido directamente de material de la variedad protegida, si bien tal y como he adelantado al tratar el punto concerniente a REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11

la “Introducción de los objetivos y fines”, esa protección no podrá equipararse a la que se dispensa al material reproductor o de multiplicación, sino que se configurará como una excepción a la regla general que constituye la protección de los componentes de la variedad, único material que puede ser objeto de una licencia de explotación, tal y como se dirá, y sobre el que se concede el título.

La normativa reguladora en materia de obtenciones vegetales extiende, por tanto, su protección a los componentes de la variedad vegetal o material reproductor, y supletoriamente a los mismos al material cosechado, así como en caso de desarrollo reglamentario al producto obtenido directamente de material de la variedad, de lo que se desprenderá que el ámbito de protección no será idéntico para cada uno estos materiales. Así, si se acude al artículo 5 del Reglamento (CE), —cuyo contenido se encuentra también en los artículos 1 y 2 de la Ley 3/2.000— que lleva por título “Objeto de la protección comunitaria de las obtenciones vegetales” en su número 1 circunscribe el objeto de la protección, es decir, de la patente, a “las variedades de todos los géneros y especies botánicos, incluidos, entre otros, los híbridos de género o especie”, aclarando en su nº 2 lo que se entenderá por variedad, a saber, “un conjunto de plantas de un solo taxón botánico”, concretando en su nº 3 qué debe entenderse por conjunto de plantas, al señalar que “un conjunto de plantas está formado por plantas enteras o por partes de plantas, siempre que dichas partes puedan generar plantas enteras, y ambas se denominarán en lo sucesivo ‘componentes de una variedad‘”. Por tanto, el objeto protegido por la legislación reguladora de las obtenciones vegetales, es decir, la patente según terminología propia de la propiedad industrial, se circunscribe exclusivamente al material reproductor o componentes de una variedad, extendiéndose subsidiariamente, y en aras a la protección última de esos componentes, al material cosechado o fruto siempre y cuando se cumpla un doble condicionado.

Esta afirmación es defendida por la Abogacía del Estado en unas alegaciones efectuadas a raíz de un recurso de nulidad planteado, ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por una entidad destinada a la gestión de títulos de obtención vegetal, en el que se impugnaban determinados preceptos del Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales, dando lugar a la Sentencia de 5 de junio de 2.006, que también saldrá a colación en otros epígrafes del presente estudio. Al respecto dicha resolución señala en su Fundamento de Derecho Segundo que “la Abogacía del Estado opone en defensa del precepto cuestionado del Real Decreto que los derechos exclusivos del obtentor se refieren al material de reproducción o de multiplicación de la variedad vegetal protegida. Sólo excepcionalmente se produce la extensión del derecho del obtentor al producto de la cosecha, y más excepcionalmente aún, a los productos fabricados con el producto de la cosecha”, añadiendo en el párrafo siguiente que “el Convenio internacional de 1991 autoriza a los Estados miembros pero no los obliga a extender los derechos del obtentor respecto del producto de la cosecha cuando el producto haya sido obtenido por utilización no autorizada del producto del material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida y sólo faculta a los Estados miembros a efectuar dicha extensión en el supuesto excepcional de que el producto fabricado con el producto de la cosecha se haya obtenido por utilización no autorizada de dicho producto de la cosecha y de que el obtentor no haya podido ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho producto de la cosecha”.

Efectivamente si se sigue con la lectura del artículo 13 del Reglamento (CE) en su punto 3 (redacción que se reproduce en los artículos 14.2 del Convenio Internacional para la Protec12 JOAQUÍN FEMENÍA TORRES

ción de las Obtenciones Vegetales, y 13 de la Ley 3/2.000) la protección que se concede al material cosechado o producto de la cosecha (Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, y Ley 3/2.000) se configura como una excepción a la regla general que representa la del material de reproducción, al sujetarla a una doble condición. Dispone el artículo 13.3 del Reglamento (CE) que: “3. Lo dispuesto en el apartado 2 se aplicará al material cosechado sólo si éste se ha obtenido mediante el empleo no autorizado de componentes de la variedad protegida y siempre y cuando el titular no haya tenido una oportunidad razonable para ejercer sus derechos sobre dichos componentes de la variedad” Como se puede apreciar, a diferencia de lo que se expone en el apartado 2 de ese artículo, en el que la protección del material vegetal de reproducción o componente de la variedad, como objeto propio de la patente, no queda supeditada sino exclusivamente al otorgamiento del correspondiente título de obtención vegetal, el material cosechado o fruto sólo se protegerá cuando concurra una doble condición, a saber: – Que ese fruto o material cosechado se haya recolectado de un vegetal o de una planta sobre la que, una vez reconocido el correspondiente título de obtención vegetal, se haya utilizado material vegetal reproductor, multiplicador o componentes de la variedad sin la autorización del titular. Es decir, la protección que se dispensa al fruto o material recolectado exigirá necesariamente de una previa conducta llevada a cabo sobre el material reproductor, consistente en infringir el derecho que todo obtentor ostenta sobre ese material cuando se refiere a una variedad cuyo título le haya sido concedido por la correspondiente Oficina.

– Y que el obtentor no haya tenido una oportunidad razonable para ejercer sus derechos sobre esos actos llevados a cabo sin su autorización sobre el material vegetal reproductor o multiplicador.

Es decir, el legislador ha previsto, a través de dicho supuesto, una excepción a la regla general de protección del material reproductor, consistente en que un tercero no se pueda aprovechar libremente, sin el previo consentimiento del obtentor, del material cosechado o fruto recolectado, cuando éste proceda de la utilización no autorizada, por dicho titular, de aquel material vegetal de reproducción o componentes vegetales del que deriven, consiguiendo con ello, tal y como iremos concretando en este estudio, que en esta fase de recolección se le reconozca, sobre los actuales frutos, la facultad de autorización que, por un motivo razonado, no pudo exigir a aquella otra persona que llevó a cabo los actos de reproducción de los que proviene ese material vegetal cosechado.

Este supuesto legal se concreta, en el ordenamiento español, con el artículo 7. 2. 3 y 4 del Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales que desarrolla la Ley 3/2.000, al señalar que: “2. Se entenderá que existe utilización no autorizada por el obtentor cuando el material de la variedad no proceda de material de reproducción debidamente controlado por los servicios oficiales o hubiese sido producido sin la licencia de explotación correspondiente.

3. Se entenderá que el obtentor no ha podido ejercer razonablemente su derecho cuando desconocía las actuaciones efectuadas con el material de reproducción o multiplicación de su variedad respecto al artículo 12.2 de la Ley 3/2000, de 7 de enero. Una vez conocidas las actuaciones que se refiere el apartado anterior, para acogerse a la extensión del derecho reflejada en los artículos 13.1 y 13.2 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, deberá haber realizado REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 13

previamente las acciones necesarias para ejercer dicho derecho en la fase de multiplicación o reproducción en que se hayan producido estas actuaciones sobre su material. Solamente en el caso de demostrarse imposibles estas actuaciones, podrá intentar ejercer dichos derechos sobre el producto de la cosecha.

4. El hecho de que el obtentor no haya ejercido razonablemente su derecho no exime de las responsabilidades a que hubiera lugar a los que iniciaron la producción o la multiplicación de material de su variedad sin su autorización.”

Supuestos de hecho típicos que abarcaría dicha figura legal serían tanto el relativo a un viverista que hubiese realizado, una vez concedido el título y sin autorización del obtentor, actos de reproducción mediante la siembra de semillas o la ejecución de injertos, y posteriormente vendiese las plantas a un agricultor para su explotación; como aquel otro en el que una persona adquiriese una explotación agraria en la que, con posterioridad a la concesión de un título de protección de una variedad vegetal, su anterior propietario hubiese ejecutado aquellos mismos actos de reproducción con componentes de la variedad protegida sin autorización de su titular. En tales casos el obtentor podría ejercer sus derechos sobre el fruto recolectado por esos terceros ajenos al viverista y al antiguo propietario que hubiesen ejecutado los actos de reproducción, si justificase razonablemente por qué no pudo actuar contra estos últimos que, sin estar autorizados para ello, llevaron a cabo sobre el material vegetal reproductor o componentes vegetales de los que proviniesen esos frutos, alguna de las conductas previstas en el nº 2 del artículo 13.

2. Licencias de explotación De lo manifestado se desprende que una vez concedido el correspondiente título de obtención vegetal, la utilización de material vegetal reproductor o componentes vegetales de dicha variedad dependerá de la voluntad del obtentor, el cual podrá o no otorgar la preceptiva autorización mediante la concesión de licencias de explotación, bien gratuitamente, bien a cambio del pago de un canon o royalty.

Estas licencias vienen identificadas en el artículo 27 del Reglamento (CE) y en el artículo 23 de la Ley 3/2.000 como “licencias contractuales de explotación” que, tal y como se deduce de lo expuesto en el epígrafe que precede, tan sólo serán exigibles para la utilización del material vegetal reproductor o componentes vegetales, afirmación que si bien no encontramos expresamente en ninguna disposición contenida en el Reglamento (CE), sí que ha sido recogida literalmente en nuestro Ordenamiento Jurídico, concretamente en el Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el ya mencionado Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 3/2.000, habiendo sido objeto, a su vez, de un pronunciamiento judicial contenido en la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.007.

Se tiene que destacar de dicho Real Decreto el artículo 16.4, encuadrado en el Título II “Licencias de explotación”, que expresamente dispone: “4. Las licencias de explotación de variedades protegidas se referirán únicamente al material de reproducción (…)”

Sobre dicho precepto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, tal y como he adelantado, tuvo la oportunidad de pronunciarse en Sentencia de 5 de julio de 14 JOAQUÍN FEMENÍA TORRES

2.007, resolución que desestimó un recurso de nulidad interpuesto frente, entre otros, a dicho precepto legal por una entidad dedicada a gestionar y defender los derechos de los obtentores de variedades vegetales con título de obtención reconocido por la respectiva Oficina, al pretender, tal entidad, que dichas licencias alcanzasen, junto al material vegetal reproductor, al material cosechado o fruto.

La entidad recurrente fundamentaba la petición de nulidad planteada frente al artículo 16.4 del reseñado Real Decreto, impugnando el hecho de que dichas licencias de explotación se limitasen exclusivamente al material vegetal reproductor o multiplicador, o componentes de la variedad, señalando que: “… desde el punto de vista objetivo reduce las licencias al material de reproducción, y deja fuera a los productos de la cosecha y a los productos fabricados con productos de la cosecha.

Productos que el artículo 13 de la Ley también reserva al obtentor”.

Añadiendo que: “… como consecuencia de esa reducción no podría conceder licencia de importación a quien importare productos de cosecha que se hubieran obtenido con el material reproductor o multiplicador del obtentor. Y lo mismo le ocurriría de acuerdo con el art. 12 de la Ley puesto que podría impedir la importación de material de reproducción, pero le privaría el artículo 16.4 de la posibilidad de conceder una licencia para esa importación, y, en consecuencia, de explotar comercialmente los beneficios de su autorización para terceros” (Fundamento de Derecho Cuarto Stca. T.S. 5 de julio de 2.007) Ante tales argumentos el Tribunal Supremo resuelve, en el Fundamento de Derecho Quinto, que: “… no hay por parte del precepto contradicción en relación con el artículo 13.1 de la Ley como afirma la demandada, porque ese precepto se refiere a los supuestos en los que se requerirá autorización del obtentor para los actos del apartado 2 del artículo 12 de la Ley respecto del producto de la cosecha, o como se expone en el número 2 del mismo artículo 13, y para los mismos supuestos, respecto de productos fabricados directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida por utilización no autorizada de dicho producto de cosecha, mientras que las licencias de explotación a que se refiere el controvertido art. 16 del reglamento han de reunir las condiciones que contiene el núm. 1 del precepto y también los requisitos de los números 2 y 3 del mismo, y todo ello sólo es predicable del material de reproducción de la variedad, y cuyo titular lo es de modo exclusivo el obtentor o sus causahabientes, de modo que las licencias de explotación no se pueden extender a los demás supuestos a los que se refiere el artículo 13 de la Ley. En consecuencia el artículo 16.4 del reglamento es conforme a Derecho”.

Por tanto, esa disposición legal que limita las licencias de explotación al material vegetal reproductor o componentes de la variedad, reafirmada en la indicada resolución judicial, no hace más que reflejar lo que se ha concluido en relación a lo que disponen los artículos 1 y 2 de la Ley 3/2000, y 5.3 del Reglamento CE, en relación todos ellos, respectivamente, con lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 3/2000, y 13 del Reglamento CE, en el sentido de que el título se concede respecto del material vegetal reproductor o componentes de la variedad, como objeto de protección de las disposiciones que regulan dicha materia, extendiéndose subsidiariamente de manera excepcional, y con la finalidad última de proteger al material reproductor, al material cosechado y sus derivados siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos para ello.

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3. Efecto constitutivo del título de protección Ese derecho exclusivo a la explotación de una variedad vegetal a la que se haya reconocido el título de protección nace en el momento en el que se concede el mismo, tal y como se desprende del reglamento (CE) 2100/94, y de la Ley 3/2.000, al configurarse la concesión del título como el acto constitutivo del mismo. Así lo tiene reconocido el Tribunal Supremo en la ya indicada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.004.

El Reglamento (CE) en su artículo 13 al regular los derechos del obtentor señala expresamente que “se requerirá la autorización del titular para la ejecución de las operaciones siguientes (…)”, es decir, exige para el ejercicio de esa facultad de autorización la previa concesión del título de obtención vegetal, refiriéndose al que ya es titular; señalando el momento inmediatamente posterior al de la concesión como el determinante de la legitimación para el otorgamiento de aquella autorización. Esa misma expresión se aprecia en la redacción del artículo 12 de la Ley 3/2000, cuando señala que “se requerirá la autorización del obtentor para la ejecución de las actuaciones siguientes (…)”.

Esta conclusión viene refrendada en otro de los artículos del Reglamento (CE) 2.100/94, concretamente en el 95, al señalar que: “el titular podrá exigir una indemnización razonable a la persona que, durante el tiempo transcurrido entre la publicación de la solicitud de una protección comunitaria de obtención vegetal y su concesión, haya realizado un acto que, transcurrido este período, le habría sido prohibido en virtud de la protección comunitaria de obtención vegetal”.

Precepto que se reproduce en el artículo 18.2 y 3 de la Ley 3/2.000, según el cual: “2. Durante el período comprendido entre la presentación de la solicitud y la concesión del derecho de obtentor, el solicitante de un título de obtención vegetal tendrá derecho a percibir una compensación económica de quien, durante el mencionado período, haya realizado actos que, tras la concesión del derecho, requieran la autorización del obtentor, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 12 y 13”.

3. Para percibir la compensación económica prevista en el apartado anterior, el solicitante deberá poner en conocimiento del tercero la existencia de la solicitud” Es decir, la facultad para autorizar la realización de los actos a los que se refiere el artículo 13 del Reglamento (CE) 2.100/94, y el artículo 12 de la Ley 3/2.000, así como la consecuente para prohibirlos cuando se carezca de esa previa y preceptiva autorización, nacerá, si bien con fecha de caducidad, a partir del momento de la concesión del correspondiente título de protección de la concreta obtención vegetal, sin que se pueda retrotraer a un momento anterior, ni tampoco aplicar a una situación previa.

Y digo que esas facultades, que se atribuyen al obtentor, como titular del derecho al uso exclusivo de la correspondiente variedad vegetal, nacerán con fecha de caducidad, porque el propio Ordenamiento Jurídico establece un plazo de vigencia a ese uso, vencido el cual, la variedad como integrante del dominio público podrá ser objeto, por parte de cualquier persona, y sin necesidad de autorización ni licencia alguna, de cualquiera de los actos a los que se refieren los artículos 13. 2 del Reglamento (CE) y 12.2 de la Ley 3/2000.

En este sentido el artículo 19.1 del Reglamento (CE) señala el periodo de vigencia de toda protección comunitaria, que se va a extender, según el tipo de vegetal, hasta el final del vigésimo quinto año natural o, en caso de variedades de vid y especies arbóreas, hasta el final

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del trigésimo año natural después del año de concesión de la protección; precepto que tiene su reflejo en el artículo 18. de la Ley 3/2000.

Es decir, y redundando en lo ya manifestado, los derechos del obtentor, entre los que destaco la facultad para autorizar la utilización de material reproductor de una variedad vegetal (artículo 13), surgen a partir del momento de la concesión del título de protección comunitaria o nacional, según los casos, sin que sea posible una aplicación retroactiva en relación a actos de reproducción ejecutados con anterioridad a la fecha de concesión del título de protección.

Sobre esta última afirmación tengo que decir que no se encuentra en el Reglamento (CE) 2100/94, ni en la Ley 3/2.000, ningún artículo que prevea una aplicación retroactiva de sus disposiciones a situaciones de hecho realizadas con anterioridad a la concesión del título de obtención vegetal, sino todo lo contrario. Así en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2.000, su número 3 penúltimo párrafo dispone de manera expresa que: “En cuarto lugar, se introduce en nuestra legislación la posibilidad de poder comercializar en España las variedades vegetales antes de solicitar la protección, circunstancia que permite a los obtentores conocer por un lado, los resultados prácticos y el valor productivo de dicha variedad antes de acometer unos gastos que, en el caso de variedades de resultados mediocres, no resultarían compensados y por otro, la respuesta de los agricultores ante la oferta de las nuevas variedades antes de someterse al sistema de protección.”

Es decir, la Ley 3/2000 permite que se puedan realizar actos de comercialización sobre la variedad vegetal sin que se haya obtenido el correspondiente título de protección, si bien esos actos, tal como se expresa en dicho punto de la Exposición de Motivos, no estarán sujetos al sistema de protección previsto en ella, de lo que consecuentemente se desprende que dicha sujeción vendrá determinada por la concesión del título de protección. Y aunque ya en su regulación positiva se prevé la posibilidad de solicitar una “compensación económica” por parte del que pretenda la concesión del título respecto de los actos ejecutados por terceros una vez publicada la solicitud, pero anteriores a la concesión del título (nº 2 del artículo 18), dicha facultad queda condicionada, según el número 4 de dicho precepto, a la definitiva concesión del mismo siempre que, de acuerdo con el número 3 del señalado artículo 18, previamente el que pretendiese la concesión del título hubiese puesto en conocimiento de ese tercero su solicitud.

Es mas, si se intentase aplicar retroactivamente los efectos del título a situaciones de hecho ejecutadas con anterioridad a su concesión, se conculcaría la literalidad de determinadas disposiciones legales, infringiendo su contenido. En concreto se vulneraría lo dispuesto en el mencionado artículo 19.1 del Reglamento (CE) —reproducido en el artículo 18 de la Ley 3/2.000— que como se ha visto establece un límite de duración a la protección que la concesión del título de uso exclusivo otorga a todo obtentor, ya que aquella aplicación posibilitaría, conforme al periodo de retroacción en el tiempo que eligiese el titular, la obtención de unos plazos de vigencia mayores a los que legalmente establece dicho precepto, lo que a su vez atentaría la naturaleza pública del uso que se predica de todo vegetal, tanto en el momento inmediatamente anterior al otorgamiento del derecho al uso exclusivo que la concesión del título de obtención vegetal conlleva, como para el posterior; uso público sobre el que, como se ha expuesto, ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo en la indicada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de marzo de 2.004, al señalar que todo vegetal pertenecerá al dominio público, transformándose su uso público en exclu-

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sivo, y a favor del obtentor, desde el momento de la concesión del correspondiente título de protección, al señalar que: “Ahora bien, esta argumentación tampoco puede ser acogida. Entiende esta Sala que asiste la razón a la Sentencia impugnada en cuanto declara que interpretando el artículo 43.2.b de la Ley 30/1992, no puede entenderse que el silencio tenga en este caso carácter estimatorio, pero no exactamente por las mismas razones que expresa el Tribunal a quo.

En realidad en un supuesto como el estudiado desde luego no hay derechos preexistentes de los particulares, los cuales tienen una simple expectativa de adquirirlos en virtud del pronunciamiento favorable de la Administración. Al no haber derecho preexistente no se están exactamente transfiriendo facultades sobre el dominio publico, sino que en virtud del acto administrativo se otorga en su caso un derecho (que antes no existía) de utilización de ciertos elementos del dominio publico, la especie vegetal, en los cuales se introduce una mejora.

No puede entenderse en consecuencia que en aplicación de la normativa general el silencio tenga carácter estimatorio, sin establecer al respecto las necesarias precisiones. Desde luego a la vista de cuanto acaba de decirse, es de entender que asiste la razón a la Administración cuando en el informe que obra en el expediente administrativo mantiene que el Registro es de carácter constitutivo, puesto que antes de la inscripción en el mismo los particulares tienen una simple expectativa pero en modo alguno un derecho subjetivo” (párrafo 2º del Fundamento de Derecho Cuarto).

Por tanto, es a partir del momento de la concesión del título de protección cuando nace ese derecho al uso exclusivo, que conllevará el reconocimiento, a favor del obtentor, de la facultad de exigir una previa autorización para la realización de los actos de explotación a los que se refiere artículo 13.2 del Reglamento (CE) 2.100/94, en consonancia a lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 3/2.000 y 14.1.a) del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1.961.

Pero, ¿y respecto a los actos de explotación llevados a cabo por terceras personas con anterioridad a la concesión del título?, ¿el obtentor tendrá algún derecho? La respuesta necesariamente ha de ser afirmativa, pero sólo en relación a los ejecutados con posterioridad a la publicación de la solicitud, por cuanto que, tal y como se ha señalado, el Reglamento (CE) 2100/94 en su artículo 95 le reconoce el derecho a una indemnización razonable; derecho que en términos análogos también viene recogido en el artículo 18.2, 3 y 4 de la Ley 3/2.000.

Ambos preceptos no hacen más que reflejar el mandato contenido en el artículo 13 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, según el cual: “Cada Parte Contratante adoptará medidas destinadas a salvaguardar los intereses del obtentor durante el período comprendido entre la presentación de la solicitud de concesión de un derecho de obtentor o su publicación y la concesión del derecho. Como mínimo, esas medidas tendrán por efecto que el titular de un derecho de obtentor tenga derecho a una remuneración equitativa percibida de quien, en el intervalo mencionado, haya realizado actos que, después de la concesión del derecho, requieran la autorización del obtentor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14. Una parte Contratante podrá prever que dichas medidas sólo surtirán efecto respecto de las personas a las que el obtentor haya notificado la presentación de la solicitud” Ese derecho a una indemnización razonable o a una compensación económica no podrá entenderse como una especie de licencia respecto de esos actos que siendo posteriores a la publicación de la solicitud, se hayan ejecutado con anterioridad a la concesión del título, por 18 JOAQUÍN FEMENÍA TORRES

cuanto que con relación a tales actos quien finalmente obtenga el título de protección no tendrá derecho a exigir una autorización con efectos retroactivos, máxime cuando esa variedad vegetal en el momento en que se llevaron a cabo pertenecía al dominio público. Pero dicha indemnización tampoco podrá interpretarse como una autorización para que, en el futuro y una vez concedido el título de protección, esa tercera persona ajena al titular pueda continuar llevando a cabo más actos de ejecución sobre el material reproductor o componentes de la variedad previstos en los artículos 13.2 del Reglamento (CE) y 12.2 de la Ley 3/2.000, ya que su realización necesitaría de una expresa autorización o licencia al llevarse a cabo una vez concedido el título.

En cuanto a la cuantificación de dicha indemnización, a diferencia de lo previsto en el artículo 94 del Reglamento (CE) y 22 de la Ley 3/2.000, que establecen unos criterios para determinar la que correspondería por actos realizados por terceras personas sin autorización o licencia del titular, una vez concedido el título de obtención vegetal, aquellas disposiciones legales (art. 95 Reglamento CE y art. 18 de la Ley 3/2000) no prevén criterio alguno para determinar esa indemnización razonable o compensación económica. Por tanto me planteo ¿qué criterios se van a seguir?, ¿se podrán acudir a los previstos en los mencionados artículos 94 del Reglamento (CE), y 22 de la Ley 3/2.000?

Considero que no se podrá acudir a lo dispuesto en los artículos 94 del Reglamento CE y 22 de la Ley 3/2000 ya que esas disposiciones, así como los criterios contenidos en las mismas para cuantificar la indemnización que regulan, están previstos como una respuesta sancionadora ante una previa infracción de los derechos del que ya es obtentor, traduciéndose ésta en la realización de los actos expresamente prohibidos en los artículos 13.2 del Reglamento (CE) y 12.2 de la Ley 3/2.000, teniendo como presupuesto previo la concesión a favor del obtentor del correspondiente título de protección vegetal, y siendo así que las conductas que determinarían aquella indemnización razonable o compensación económica habrán acontecido en un momento anterior, cuando la persona que pretendía la concesión del título de protección tan sólo ostentaba una expectativa de derecho al uso exclusivo sobre una variedad vegetal, no estando consecuentemente su uso prohibido para nadie al pertenecer al dominio público, considero que aquellos criterios no podrán tenerse analógicamente en cuenta para determinar su cuantía.

Entiendo que ante tal laguna legal debería estarse a las circunstancias del caso concreto, analizando criterios tales como si se tenía conocimiento o no, por parte de ese tercero, de la solicitud del título; la facilidad o no de poder identificar conforme a dicha solicitud la variedad en cuestión y distinguirla en relación a otras; la claridad en cuanto a su denominación, etc…; entendiendo que en último lugar se podría acudir, ante este vacío, al royalty o canon establecido por el obtentor una vez concedido el título, si bien no en su totalidad. Efectivamente entendiendo que ese criterio podría ser el correcto por cuanto que aquella conducta de reproducción llevada a cabo antes de la concesión del título sería idéntica a la que, con posterioridad al mismo, exigiría del previo pago de una licencia de explotación, si bien debería traducirse en un porcentaje de ese canon o royalty, ya que en ese momento el actual titular no ostentaba el uso exclusivo de la variedad, sino que lo compartía con todas las demás personas en atención a su uso público; pudiéndose acudir analógicamente a los porcentajes que se van a exponer en relación con la “remuneración justa” que se prevé respecto del denominado “beneficio del agricultor”, que oscilaran entre el 40% y 50% de su importe.

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Finalmente, y para terminar sobre este punto, indicaré que ese derecho a una indemnización razonable reconocido en el artículo 95 del Reglamento (CE), tiene previsto en el artículo 96 un plazo de prescripción de tres años, a contar desde la concesión definitiva del título de protección, siempre que el titular tuviese conocimiento de la realización de ese acto ejecutado con anterioridad al momento de la concesión del título, plazo que se extenderá a los treinta años para el caso de que se desconociese su realización, a contar desde la ejecución del último que se hubiese llevado a cabo; mientras que para la compensación económica que para el mismo supuesto prevé el artículo 18.2 de la Ley 3/2.000, no se establece plazo expreso de prescripción, omisión que conforme a lo previsto en su Disposición Final Segunda, deberá entenderse conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Patentes, en el sentido de que la correspondiente acción prescribirá a los cinco años, pudiéndose ejercitar tan sólo respecto de los hechos acontecidos en los 5 años inmediatamente anteriores a su pretendido ejercicio.

4. Limitaciones Frente a ese derecho al uso exclusivo que entraña la concesión del correspondiente título de obtención vegetal, las disposiciones legales que regulan la materia han previsto unas excepciones, ya sea por un uso privado o experimental de los componentes vegetales, por la conocida “excepción en beneficio del agricultor”, o porque concurren razones de orden público que justifiquen tal uso..

En cuanto a la primera de las limitaciones, ese derecho del obtentor al uso exclusivo no podrá ejercitarse frente a aquellos actos que habiéndose realizado por terceras personas, una vez concedido el título, lo hayan sido dentro de un marco privado, con fines no comerciales; ni tampoco se podrá alegar frente a aquellos actos ejecutados con un interés exclusivamente experimental, o cuyo objeto sea la obtención de otras variedades, su descubrimiento y desarrollo, pudiéndose utilizar como fuente inicial de variaciones para la obtención de nuevas variedades vegetales, siempre que la variedad final que se obtenga reúna los caracteres que legalmente se exigen para la concesión del correspondiente título de obtención vegetal (artículo 15 del Reglamento CE 2100/94, y 15 de la Ley 3/2.000).

Pero junto a la anterior excepción se regula otra limitación, que de manera expresa prevén tanto el Reglamento (CE) 2100/94, como la Ley 3/2.000, conocida como “excepción en beneficio del agricultor”. Para comprender esta excepción se tiene que tener claro que en relación a toda variedad vegetal en general no se podrá utilizar, en el caso de que sea susceptible de ello, el material cosechado o recolectado proveniente de la utilización autorizada de material reproductor o multiplicador, para la ejecución de nuevos actos de reproducción o multiplicación, a través del aprovechamiento de las semillas que se obtengan de aquella cosecha.

Ante esta regla general el legislador ha previsto la indicada excepción en beneficio del agricultor, que se traduce en reconocer a los agricultores el poder utilizar en sus propias explotaciones, con fines de reproducción, y sin la necesidad de previa autorización del obtentor, el producto de la cosecha en ellas obtenido de la siembra de material de propagación de una variedad protegida; derecho que no se extiende a toda clase de variedades vegetales, sino a las taxativamente recogidas en dichas disposiciones legales, y que se circunscriben a determinadas especies forrajeras, de cereales, de patatas y a concretas especies oleaginosas y textiles (artículo 14 del Reglamento CE y artículo 14 en relación con el anexo 1 de la Ley 20 JOAQUÍN FEMENÍA TORRES

3/2.000), asumiendo el agricultor como contrapartida la obligación de conservar la identidad de la correspondiente variedad, así como suministrar la información que se le inste y, según el tipo de agricultor que sea, tal y como vamos a ver, satisfacer o no una remuneración justa.

La razón de ser de este “privilegio” que se reconoce al agricultor lo encontramos en la propia naturaleza de toda variedad vegetal, al participar, a diferencia de las invenciones industriales o intelectuales, de la esencia propia de todo ser vivo, es decir en el hecho de tener vida, y por tanto ser susceptible de reproducción de manera natural; configurándose dicha excepción como un derecho innovador de la normativa reguladora de las obtenciones vegetales, que ha sido exportado, también en atención a su propia esencia, al todavía más novedoso ámbito de las invenciones biotécnicas.

Ahora bien, la Ley prevé una posible contrapartida o contraprestación dineraria. Efectivamente las disposiciones legales anteriormente mencionadas distinguen entre el “pequeño agricultor” —definición cuya delimitación queda diferida a un desarrollo reglamentario en función de las peculiaridades de la correspondiente especie vegetal que se produzca—, y el resto de agricultores; señalando que los primeros estarán exentos de satisfacer pago alguno al obtentor de la variedad, sometiendo al resto a la obligación de pagar una remuneración justa, que en la práctica deberá traducirse en una cantidad menor a la que se pagaría en concepto de royalty por obtener la correspondiente licencia; retribución sobre la que la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia de fecha 8 de junio de 2.006, en la que poniendo en relación las disposiciones contenidas al respecto en el artículo 14 del Reglamento (CE) nº 2.100/94, con las del artículo 5 del Reglamento nº 1768/95 que desarrolla el anterior, a su vez modificado por el Reglamento nº 2605/98, la equipara a un porcentaje entre el 40% y 50% del importe del correspondiente royalty; criterios que fueron recogidos por el legislador español en la redacción del Real Decreto 1261/2006 que aprobó el Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales, concretamente en el artículo 10, habilitando en su nº 4 la posibilidad de reducir ese porcentaje inicial del 40% en otro 50% “cuando el agricultor que ha utilizado material vegetal de la variedad protegida se dirija al obtentor, bien directamente, bien a través de sus cooperativas agrarias, para comunicarle la cantidad de material de propagación utilizado, con objeto de efectuar el pago por el uso de la variedad, siempre que dicha cantidad resulte efectivamente pagada”.

Pero junto a esas limitaciones que expresamente regulan las indicadas disposiciones legales, nos encontramos ante otra que genéricamente viene condicionada por el interés público, por cuanto que siempre que razones de tal índole —de interés público— así lo aconsejen (ya sea la salud pública en general, la defensa nacional, el medio ambiente, el desarrollo económico o tecnológico, las necesidades de abastecimiento) bien la Oficina Europea (según el artículo 13.8 del Reglamento CE), bien el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (según el artículo 17 la Ley 3/2.000), podrán autorizar la utilización de la correspondiente obtención o variedad vegetal por parte de terceros ajenos al obtentor, y sin necesidad de que éste preste su consentimiento.

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