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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ALINA DEL CARMEN NETTEL BARRERA LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO Coordinadores

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL SIGLO XXI ESTADO DE DERECHO E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL SIGLO XXI ESTADO DE DERECHO E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL SIGLO XXI ESTADO DE DERECHO E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Coordinadores:

Alina del Carmen NETTEL BARRERA Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Alina del Carmen Nettel Barrera Luis Gerardo Rodríguez Lozano (Coords.)

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-215-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores:

Juan Blas ARRIAGA HUERTA Di Silvia BAGNI Juan Carlos BENALCÁZAR GUERRÓN Horacio CORTI Alma ELÍAS Jesús GARCÍA HERNANDEZ Talia GARZA Nancy Nelly GONZÁLEZ SANMIGUEL Tomás LÓPEZ GARZA Daniel MÁRQUEZ Miriam MABEL IVANEGA Alina del Carmen NETTEL BARRERALucio PEGORARO Edgar PÉREZ GONZÁLEZ Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO André SADDY Juan Ángel SALINAS GARZA Miguel Ángel TORREALBA SÁNCHEZ Anderson VICHINKESKI TEIXEIRA

Índice ESTUDIO PRELIMINAR: Sobre la inactividad administrativa en la prestación de servicios públicos y un marco constitucional garantista............ 11 Alina del Carmen NETTEL BARRERA Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO

Primera Parte OBSERVAR LA OMISIÓN ADMINISTRATIVA EN EL MÉXICO DEL SIGLO XXI La inactividad administrativa en el marco del Estado de Derecho............ 21 Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO La inactividad sustancial activa y pasiva y el silencio administrativo........ 63 Juan Ángel SALINAS GARZA Derecho humano a la buena administración pública, derecho a recibir respuesta e inactividad administrativa...................................................... 77 Daniel MÁRQUEZ El incumplimiento de deberes normativos de actuación............................ 111 Alina del Carmen NETTEL BARRERA Jesús GARCÍA HERNÁNDEZ Alma ELÍAS La evolución del juicio de amparo en el marco del constitucionalismo mexicano.................................................................................................. 135 Talia GARZA El control de la omisión de las autoridades en el nuevo marco constitucional............................................................................................................ 167 Nancy Nelly GONZÁLEZ SANMIGUEL Edgar PÉREZ GONZÁLEZ Derechos humanos y ajustes razonables frente a la inactividad administrativa: mecanismo de igualdad para personas con discapacidad.................. 187 Juan Blas ARRIAGA HUERTA

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Índice

La responsabilidad patrimonial del servicio fiscal por inactividad............ 235 Tomás LÓPEZ GARZA

Segunda Parte LA INACTIVIDAD DESDE EL DERECHO COMPARADO Omisiones estatales causadas por restricciones presupuestarias: el caso pabellón 13 de la Corte Suprema de Justicia de México. Un análisis comparado...................................................................................................... 249 Horacio CORTI Inactividad administrativa y principios generales..................................... 281 Miriam MABEL IVANEGA Fundamentos del deber de actuar de la Administración Pública............... 307 Juan Carlos BENALCÁZAR GUERRÓN Aproximación al control y tutela judicial de la inactividad administrativa en la reciente legislación iberoamericana. Los casos de Colombia, Costa Rica, España, Perú y Venezuela................................................................ 331 Miguel Ángel TORREALBA SÁNCHEZ Responsabilidade por inatividade da administração pública: um estudo específico do silêncio administrativo......................................................... 359 André SADDY Anderson VICHINKESKI TEIXEIRA “Diritto” a una buona amministrazione e principio di partecipazione...... 393 Di Silvia BAGNI Lucio PEGORARO

ESTUDIO PRELIMINAR: Sobre la inactividad administrativa en la prestación de servicios públicos y un marco constitucional garantista Desde la perspectiva del respeto, promoción, protección y garantía de los derechos humanos que prima en el Derecho mexicano tras las reformas constitucionales de junio de 2011, el control de la inactividad administrativa en la prestación de servicios públicos es irrenunciable, y exige la atención de los investigadores con el fin de proveer un marco teórico conceptual, que reconozca las deficiencias del sistema y proponga un parámetro de actuación administrativa y judicial coherente con la protección de los derechos humanos. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), en su redacción actual, ordena la superación de los paradigmas clásicos del sistema de garantías constitucionales permitiéndose la modificación del sistema, proveyendo una cobertura y tutela más amplia de los derechos humanos reconocidos en el ordenamiento mexicano como derechos fundamentales y los derechos humanos recogidos en las convenciones suscritas por México.

A pesar del marco normativo vigente, y de los presentes paradigmas de un Estado Constitucional de Derecho, podemos identificar que una buena parte de la inactividad administrativa es tolerada por autoridades y ciudadanos. Esta problemática no se ha abordado de manera dogmática, sistemática y metodológica, requisito indispensable para desarrollar una posición conceptual, sustantiva y adjetiva sobre la inactividad administrativa particularmente importante cuando se está frente a un derecho humano sólo protegido por un deber de actuación administrativo. Se debe tener presente que las Administraciones públicas mexicanas tienen la obligación de velar por la protección de los derechos humanos en su determinado ámbito competencial, y esto abarca aspectos sustantivos y procesales pues en su conjunto concretan la tutela de los derechos públicos subjetivos de los particulares.

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Las referencias bibliográficas, escasamente se refieren sólo a uno de los aspectos de la investigación, la inactividad procedimental o silencio administrativo. Este fenómeno, conocido como negativa (o positiva ficta) ha representado el área de estudio propio de la inacti­ vidad administrativa en otros países, en México una bibliografía ciertamente reducida, que se reconduce a la vulneración del artículo 8º constitucional, y el derecho de petición, sin analizar las causas y variables presentes en el ordenamiento sobre los deberes de actuación y desarrollo de las facultades y obligaciones de la Administración, y por ende, las repercusiones en el control de la inactividad. La bibliografía más cercana al fenómeno tiene origen europeo y, por esta misma razón, es importante ofrecer un campo de desarrollo del tema en nuestro ámbito, particularmente por lo que respecta al análisis del fenómeno de la pasividad frente de deberes de actuación para la prestación de servicios públicos que impactan en los derechos económicos, sociales y culturales. En este punto conocer los antecedentes del fenómeno es esencial, ya que se debe poner en evidencia que la actividad administrativa no sólo es procedimental, sino también material o sustancial, es decir, las Administraciones más allá de actuar a partir de la instancia del ciudadano en el seno de un procedimiento administrativo también tienen el deber de transformar la realidad, a través de la ejecución de determinadas actividades que proveen los servicios públicos esenciales que el ordenamiento recoge, esto es, se trata en muchos casos de derechos irrenunciables, de orden público, y cuya actuación debe ser operada aún de oficio por las autoridades, con fines de preservación del Estado Constitucional de Derecho Mexicano.

Identificar adecuadamente los supuestos de inactividad administrativa jurídicamente relevante (Aguado, 2001) permite conocer los tipos de actuación debida. La doctrina europea sugiere distinguir entre la actividad formal o procedimental y la material (Gómez Puente, 2011). En particular, es necesario abordar la inactividad material (activa y pasiva), respecto de la prestación de servicios públicos ya que es aquella la que transforma el entorno. Ésta es una actividad técnica de trascendencia jurídica, social y económica, que debe ser vinculada a nuevas interpretaciones y actualidades constitucionales, en un marco interinstitucional de los órganos del poder público, como bien lo es el debido proceso sustantivo (razonabilidad) en la creación y actua-

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ción de leyes y sus reglamentos. Un estudio que revise el fenómeno de la inactividad administrativa pasa por analizar las instituciones y conceptos jurídicos que han sido utilizados de manera acrítica por los operadores del derecho y que han permitido favorecer el incumplimiento de los mandatos constitucionales frente a la inactividad administrativa.

No obstante la importancia de conocer y abordar desde una perspectiva científica la inactividad material de la Administración que hasta ahora que quedado relegada, se debe señalar que los antecedentes sobre la inactividad procedimental han permitido establecer premisas valiosas que requieren un seguimiento concienzudo y que cobran una especial relevancia si se relacionan con los derechos humanos y los nuevos paradigmas constitucionales que exigen a los juristas un acercamiento metodológico y la elaboración de propuestas útiles que coadyuven a concretar los fines de la reforma constitucional de 2011. La relación entre la protección de los derechos humanos y la actividad de las Administraciones públicas ha tenido diversos enfoques ius-positivistas vinculados con las garantías individuales y el control que ha venido ofreciendo el juicio de amparo una vez que se ha materializado la violación constitucional, sin embargo hoy en día también son necesarios trabajos de investigación que los actualicen en un marco garantista, enmarcados dentro de una interpretación pro homine. Por otra parte, tradicionalmente, se ha relegado el estudio del procedimiento administrativo al considerársele un mero instrumento burocrático.

El nuevo panorama constitucional, como antecedente más próximo del proyecto de investigación propuesto renueva el método de abordar la problemática vinculando el seguimiento de la actuación administrativa a la protección de los derechos humanos y la interpretación de la Constitución favoreciendo en todo momento la protección más amplia a todas las personas. A este panorama debe sumarse que la reciente reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de 15 de agosto del 2017, establece grandes cambios procesales, privilegiando la aplicación de la ley sobre los formalismos procedimentales, en este sentido, resulta oportuno un análisis de la inactividad administrativa a partir de un nuevo paradigma constitucional desde la perspectiva de la ciencia básica.

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Las necesidades de la sociedad nos recuerdan que la pasividad administrativa, delante de un determinado deber de actuar, no es un tema de escaza importancia en el ámbito mexicano pues está presente en casos dramáticos que han sacudido social y jurídicamente el país.

Por lo que se refiere a la actuación material de la Administración, los casos de inactividad son abrumantes y la situación actual es fruto de una tolerancia excesiva relacionada con una concepción paternalista del Estado, por ejemplo, respecto de los grupos vulnerables.

Como sociedad podemos identificar por una parte, aquellos casos en los que las Administraciones actúan como sujetos activos de la beneficencia y por otra, los casos que el ordenamiento impone una determinada conducta de protección. En este sentido, los derechos humanos recogidos en tratados internacionales que son adoptados formalmente por el ordenamiento mexicano cobran una importancia trascendental, el derecho a la salud, a un medio ambiente saludable, a la educación, los derechos de los niños, el derecho al desarrollo, entre otros, son constantemente vulnerados incluso teniendo una vertiente expresa en el derecho nacional.

La reforma constitucional en materia de derechos humanos y las recientes reformas en materia procesal han abierto la puerta al control de la omisión administrativa; precisamente porque se advierte que la protección de ciertos derechos exige que la Administración actúe, prohíbe la pasividad y privilegia el cumplimiento del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que nuevamente se hace patente el estudio de las formas de actuación en torno a las encomiendas constitucionales de respeto, promoción, protección, interpretación y garantía de los derechos humanos. La omisión o inactividad administrativa exige ser objeto de estudio para la reconstrucción de un marco teórico que explique cómo y para qué se reconoce su trascendencia en el ámbito normativo. Es necesario hacer un estudio amplio que, de manera dogmática y sistemática, aborde las figuras presentes y explique también cómo es que se ha dado lugar a una jurisprudencia contradictora desarrollada en base a interpretaciones vacías de contenido sustantivo propias de la técnica pero no de la ciencia jurídica.

Por otra parte, es necesario explicar que la posición jurídica de los particulares, incluso mucho antes de la reforma constitucional de 2011 se ha robustecido, lo que da lugar a que en el ámbito adminis-

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trativista ya no podamos seguir tolerando la identidad del particular o ciudadano con un simple administrado, sujeto pasivo de verbo administrar, que se somete a la actuación o pasividad de la autoridad de manera sumisa. El particular o ciudadano (García de Enterría y Fernández, 2008) está dotado de obligaciones pero también derechos, lo que le provee de una posición jurídica que, en parte, explica la concepción del ejercicio del poder público en el marco de un Estado de Derecho contemporáneo.

Por otra parte, el servicio público es una actividad de carácter técnico destinada a satisfacer necesidades generales de forma permanente y uniforme, bajo una adecuada regulación administrativa a cargo de los gobernantes. El servicio público está sujeto a un régimen jurídico exorbitante de derecho privado, es un ámbito en el que las competencias administrativas se explican como una potestad de la Administración pero también como un derecho de los particulares (Fernández Ruiz, 2017). La prestación del servicio atiende una necesidad, lo que justifica su publicación, y puede ser ya sea atendida directamente por la Administración pública o por un particular facultado para ello; en este sentido, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en el artículo 28: “la sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y solo podrá llevarse a cabo mediante ley”.

Para la doctrina, el servicio público se ha constituido desde sus inicios como una noción cambiante, sin duda controvertida y evolutiva, pero también esencial para el derecho administrativo toda vez que continúa siendo una fuerza presente que sigue generando impactos en la sociedad. Desde sus inicios la antigua escuela francesa de derecho administrativo consideró a los servicios públicos como la categoría suprema del derecho público, pero con su distingo mutable, generador de críticas y adhesiones; asimismo, el servicio público ha sido receptivo a influencias políticas e ideológicas, lo cual es posible comprender a la luz de las transformaciones que ha sufrido dicha noción desde sus inicios y que han continuado en el curso del tiempo para respaldar un impacto en la organización y prestación del mismo.

Es destacable que en su génesis, el concepto del servicio público se le asignó una dimensión relevante, sin que estuviera exenta de cambios doctrinales que participaron en la actuación práctica derivado

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de la condición jurídica que tuviera en determinado lapsus. Así, se vislumbran desde criterios muy amplios que consideran que el servicio público era toda la actividad del Estado, regulada, controlada y asegurada por los gobernantes, hasta aportaciones más moderadas que conciben al servicio público actualmente en el marco de la desregulación administrativa, como algo que privilegia el protagonismo hacia los particulares, quienes también se ven favorecidos a través de la concesión (Agulló Agüero, 2016).

En los albores del siglo XX los servicios públicos constituían un mecanismo medular, para salvaguardar las necesidades generales de la sociedad, sin embargo, ese mismo protagonismo derivó en un exceso de burocracia, lo cual propició se presentaran situaciones de ineficacia en la gestión del servicio público y un declive en su noción, empero sin que esto hubiera dado como resultado su censura para el derecho administrativo, atendiendo que éstos cubren necesidades básicas para los seres humanos, de ahí que ha sido vital su transformación para conservar su vigoroso carácter a través del tiempo (Santamaría Pastor, 2016).

El requerimiento de carácter general que distingue al servicio público, es su razón de ser y lo que lo torna perenne. Para su atención se requiere el desenvolvimiento de una actividad de carácter técnico, pues al no ser cubierta la necesidad de la población, se corrobora la plena vigencia del servicio público.

Por otra parte, otros elementos que lo integran son la actividad satisfactora, usuarios, intervención estatal, recursos para la cobertura del servicio, régimen jurídico exorbitante en el derecho privado.

Además, el servicio público también consta de ciertos caracteres que resultan esenciales a la noción: generalidad, igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, permanencia, adaptabilidad y gratuidad. En sí, todos estos factores antes mencionados son los elementos medulares que integran el servicio público (Maurer, 2012).

La crisis del estado de bienestar a raíz del exceso de burocracia y mala administración, que a su vez generó corrupción, permitió el arribo de una ideología liberal que propuso aplicar a la administración pública criterios de eficiencia que buscan una productividad en el manejo de lo público. No obstante, pese al replanteamiento que se

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hace en la conducción de la administración pública, las necesidades insatisfechas que presenta la sociedad, permiten el sentido y vigencia de la noción, ya que hacen crucial el actuar de la administración pública, de forma directa o indirecta para buscar el alivio y la observancia de las mismas (Santofimio Gamboa y Béjar Rivera2012). En este sentido, es necesario abordar el estudio de los servicios públicos a partir del marco de referencia que ofrece el derecho a la buena administración pública, reconocido como tal, por la Constitución de la Ciudad de México. El derecho a la buena administración se ha concebido y desarrollado en Europa a través de los tribunales (Ponce Solé, 2017) principalmente, en relación con la actuación procedimental de la Administración. Sin embargo, para la Ciudad de México, este derecho regula principalmente la prestación de servicios públicos. El recorrido de la actuación formal a la material requiere un análisis teórico conceptual que es de gran actualidad y pertinencia.

Aunado a lo anterior, el auge de la globalización ha puesto en el centro del debate político y doctrinal la temática de los derechos humanos, lo que ha generado nuevas líneas de estudio a considerarse en el tema del servicio público, dado que es una realidad que hoy día la administración pública se encuentra obligada y comprometida a atender y proteger los derechos sociales que deben ser garantizados mediante la prestación del servicio público, entre los que se destacan: educación, salud y recientemente se puede incluir la radiodifusión, pues en estos casos las actividades que desarrollan los servicios mencionados son fundamentales para el cumplimiento de los requerimientos dinámicos que van surgiendo en toda comunidad social, política, económica y cultural, de ahí la relevancia de plantear una propuesta administrativa que busque abarcar los actuales parámetros de la dogmática administrativa-constitucional vinculada a los derechos humanos, para así coadyuvar al fortalecimiento del estado democrático y de derecho (Franco Ferrari, 2013).

Los coordinadores de la obra agradecemos el apoyo del Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Mtro. Óscar P. Lugo Serrato, quien ha impulsado los temas de frontera en el Derecho para la construcción de un mejor país. Su buen hacer en la vida académica ha favorecido no sólo esta publicación sino también la organización de diversos eventos acadé-

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micos en los que la confluencia de Iberoamérica en Monterrey revisten un claustro docente de primer orden.

Dra. Alina del Carmen Nettel Barrera Dr. Luis Gerardo Rodríguez Lozano Santiago de Querétaro, marzo de 2018.

Primera Parte

OBSERVAR LA OMISIÓN ADMINISTRATIVA EN EL MÉXICO DEL SIGLO XXI